臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第586號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 12 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第586號上　訴　人
即　被　告　廖忠義
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第593 號，中華民國105 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7236、10323 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖忠義共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（即事實欄部分）；又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（即事實欄部分）。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖忠義前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第3102號判處有期徒刑3 月確定，於民國104 年5 月12日縮刑期滿執行完畢。
二、廖忠義與某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿賜」之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104
年12月25日3 時6 分許，共同騎乘車牌號碼不詳之機車前往位在高雄市苓雅區福德三路151 巷巷口旁之「福裕停車場」，由「阿賜」負責把風，廖忠義則以「阿賜」提供之汽車鑰匙1 支開啟陳麒文停放在該停車場內之車牌號碼0000-00 號自用小客車車門，再以該鑰匙插入電門鎖欲啟動引擎，惟因無法發動，改而拆下裝設在車內之行車紀錄器1 臺（內含記憶卡，廠牌：快譯通、顏色：黑色、型號：Abee V34、序號：S/N:CZ0000000000，價值約新臺幣〔下同〕3000元），得手後，2人再共乘上開機車離開，廖忠義並將竊得之上開行
車紀錄器放置於其所有之棕色背包內。陳麒文於同日4 時許發現遭竊後，於翌日（26日）上午向警方報案，嗣有民眾陳建清於同月30日18時許，在其任職之公司所有之車牌號碼
000-000號自用小貨車後車斗內發現上開棕色背包，將之送
交警方處理，員警始於該背包內發現陳麒文失竊之前揭行車紀錄器，以及與本案無關之KIM 廠牌之行車紀錄器1 臺、黑色一字螺絲起子1 支、黃色十字螺絲起子1 支、扳手2 支、鑰匙1 支、hTC 廠牌手機1 支、朱惠蓮之高雄捷運卡1 張及廖忠義之國民身分證1 張等物品。
三、廖忠義與「阿賜」復共同意圖為自己不法之所有，另基於竊盜之犯意聯絡，於104 年12月25日6 時16分許，由其駕駛車牌號碼不詳之自用小客車，搭載「阿賜」前往位於高雄市○○區○○段00地號土地上由余俊德經營之「德昌輪胎行」後方空地，2 人輪流進入余俊德置於該空地而無人居住之貨櫃屋內，竊取余俊德存放在該貨櫃屋內之鋁合金鋼圈4 組（每組價值約6000元）及汽車音響喇叭2 組（每組價值約3000元），得手後並將之搬至上開小客車後座，再由廖忠義駕駛該車載運離去。嗣余俊德於同日9 時50分許發現貨櫃屋內物品遭竊後，即於同月31日在該貨櫃屋前安裝監視錄影器，因該監視器於105 年1 月3 日7 時許攝錄到廖忠義再度前往上開空地欲竊取貨櫃屋內之物品，並試圖以刀械破壞貨櫃屋大鎖而未果之影像（此部分所涉竊盜罪嫌，由檢察官另以105 年度偵字第7232號為不起訴處分），余俊德乃將該錄影畫面提供給警方參考，因而循線查獲前情。
四、案經陳麒文訴由高雄市政府警察局苓雅分局，及高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告廖忠義（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第34至35頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄部分：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第2 至6 頁，105 年度偵字第10323 號卷〔下稱10323 號偵卷〕第11頁正、反面，原審卷第43頁反面，本院卷第47頁反面），且經證人即告訴人陳麒文於警詢證陳有上開行車紀錄器失竊；證人陳建清於警詢證述有於其公司所有之車牌號碼000-000 號自用小貨車後車斗內發現置放有陳麒文失竊之前揭行車紀錄器之棕色背包等事實（各見警一卷第7 至8 頁、第10至11頁），並有高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市政府警察局苓雅分局贓物認領保管單、扣案物品照片、現場蒐證照片、監視器錄影畫面擷取照片附卷可稽（見警一卷第12至15頁、第17至28頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。是此部分事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
㈡事實欄部分：
上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第43頁反面、第46頁正面，本院卷第47頁反面），並經證人余俊德於警詢證陳有上開失竊及錄得犯罪嫌疑人影像之事實（見警二卷第5 至6 頁），復經原審於105 年10月7 日審理時，當庭勘驗案發現場之監視錄影檔案確認無誤，製有勘驗筆錄（含錄影畫面擷取照片）存卷可參（見原審卷第43至45頁、第49至56頁）。事證明確，被告此部分犯行堪以認定，亦應依法論科。
二、核被告上揭所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪（共2 罪）。被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿賜」之成年男子就上開2 次竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告固請求本院依刑法第59條酌減其刑，惟本院審酌被告明知前揭所為，不容於法，仍一再違犯，侵害他人財產權益不可謂之輕微，實難認其犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般同情之情狀，而有對其宣告刑法第320 條第1 項之竊盜罪法定最低度刑期猶嫌過重之情事，故其此部分所請，尚難採納，併此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告與「阿賜」於104 年12月25日6 時16分許，係持不明工具破壞被害人余俊德置於前述空地上之貨櫃屋之大鎖，解開兩條鐵鍊後，除竊取該貨櫃屋內之鋁合金鋼圈4 組、汽車音響喇叭2 組外，尚竊取發電機2 臺、壓縮機1 臺，因認被告就上開發電機2 臺、壓縮機1 臺遭竊部分，亦涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告就上述發電機2 臺、壓縮機1 臺部分亦涉犯竊盜罪嫌，無非係以證人即被害人余俊德於警詢時之證述，及案發現場之監視錄影畫面擷取照片，為其主要論據。
㈢訊據被告堅決否認其於前揭時、地，有持工具破壞貨櫃屋大鎖，並竊取貨櫃屋內之發電機、壓縮機之行為，辯稱：我們沒有拿工具破壞大鎖，而且我們只有偷輪胎而已，我們當時是開MARCH ，車子無法載下這麼多東西等語。經查：證人即被害人余俊德於警詢時固證稱：我於104 年12月25日9 時50分許要到「德昌輪胎行」後方，即高雄市○○區○○段00地號土地上的貨櫃屋拿零組件時，發現貨櫃屋的門鎖遭人破壞，歹徒是破壞門鎖及兩條鍊條侵入貨櫃屋內行竊，我不知道是何人所為，貨櫃屋內的鋁合金鋼圈4 組、汽車音響喇叭2
組、發電機2 個、壓縮機1 個等車輛零組件均遭竊等語（見警二卷第5 至6 頁）。惟經原審當庭勘驗該現場監視錄影檔案結果係顯示：被告駕駛之自用小客車以倒車方式進入上開空地時，上開貨櫃屋大門已係呈現開啟狀態，「阿賜」自該車副駕駛座下車後走向該貨櫃屋時，手中似未持有工具，「阿賜」並以徒手將已呈開啟狀態之貨櫃屋大門拉開，使之呈完全敞開狀態後，進入貨櫃屋內搜尋財物，並將其在內竊得之輪胎鋼圈搬出貨櫃屋交予被告，由被告放入該小客車後座，「阿賜」復二度自貨櫃屋內搬運輪胎鋼圈，並放入該車後座，之後「阿賜」與被告又陸續進入貨櫃屋，其中「阿賜」先將輪胎鋼圈自貨櫃屋搬運至該車後座，被告則先後由貨櫃屋內取出白色扁平狀長方形物體，及深色扁平狀長方形物體各1 件交由「阿賜」搬至該車後座，嗣「阿賜」返回貨櫃屋內，再與被告先後步出貨櫃屋時，2 人手上似均未拿取物品，「阿賜」將貨櫃屋門闔上後，又彎身在貨櫃屋前方，狀似在翻找地上物品，之後起身走回小客車時，手中似未拿取物品，嗣後其2 人即駕駛該小客車離開現場等內容，此有原審前揭勘驗筆錄（含錄影畫面擷取照片）在卷可查。而依上開勘驗結果可知，本件案發前，該貨櫃屋大門已係呈現開啟狀態，如被告與「阿賜」欲進入該貨櫃屋，僅需自已開啟處、或以手拉大門使之更加敞開後再行進入即可，實無另行破壞大鎖或鐵鍊之必要，且亦未見被告或「阿賜」當時手中持有何足供破壞大鎖或鐵鍊之工具，再者，被告與「阿賜」當時自貨櫃屋內搬運之物品為輪胎鋼圈及上述白色、深色扁平狀長方形物體，因該等扁平狀長方形物體之形態與一般常見之壓縮機或發電機之形狀尚有差異，且被告亦供稱該等扁平狀長方形物體為音響喇叭等語（見原審卷第46頁正面），可見被告與「阿賜」當時所竊物品應僅有鋁合金鋼圈及汽車音響喇叭，復佐以被告與「阿賜」到場時，該貨櫃屋大門已呈開啟狀態，有如前述，以此情狀，即不能排除在此之前已有其他人進入該貨櫃屋內取走該發電機及壓縮機之可能性，是實難憑據證人余俊德前揭於警詢時所述，即為該發電機及壓縮機亦係遭被告與「阿賜」所竊取之認定。從而，被告否認其與「阿賜」有持工具破壞貨櫃屋大鎖，並竊取置於其內之發電機1 臺、壓縮機2 臺，即非全然不足採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告與「阿賜」確有竊取上開發電機及壓縮機之犯行，犯罪不能證明，本應為其此部分無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開事實欄經論罪科刑部分為單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後於本院審理時，業於105 年12月13日準備程序時與告訴人陳麒文達成民事和解，有該和解筆錄在卷可按（見本院卷第43頁），原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，就事實欄部分之犯行科以被告適當之刑，尚有未合。㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。本條項之規定雖係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，乃將修正前刑法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定之「得」沒收，修正為「應」沒收之，惟二者就該犯罪所得規定均須屬於犯罪行為人者，方得宣告沒收，則無二致，因而犯罪所得於修法後，仍須以屬於犯罪行為人者，方得諭知沒收，實不待言。事實欄之鋁合金鋼圈4 組及汽車音響喇叭2 組，雖係由被告與「阿賜」共同下手行竊，然被告於原審業已明確供稱：上開物品事後均由「阿賜」取走等語（見原審卷第47頁反面），且查無證據足以證明被告分有所竊之鋁合金鋼圈及汽車音響喇叭之全部或部分，是自難遽為被告已取得該贓物之全部或部分之認定。故而，原判決逕以「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得」為由，即對被告為該鋁合金鋼圈4
組及汽車音響喇叭2 組均予沒收之諭知，尚難謂合。被告上訴主張原判決量刑過重，非無理由（詳後述），且原判決就事實欄復有上開可議之處，爰均應由本院將之撤銷改判（惟不另為無罪諭知部分則無不當）。茲審酌被告不思以正當途徑取得所需，率爾竊取他人財物，實有可議，且犯後就事實欄部分之犯行，於偵查時及原審105 年7 月19日準備程序時，本仍先是矢口否認，辯稱不知「阿賜」是要偷東西云云，且供述內容亦避重就輕，待原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面後，始願坦承犯行，難認其就此部分犯行之犯後態度良好，另考量被告就事實欄所示犯行，始終坦認，且該行車紀錄器業已發還予告訴人陳麒文，有前開贓物認領保管單在卷可查，可認陳麒文所受之財產上損害已有減輕，且被告於本院準備程序時，又已與告訴人陳麒文達成民事和解，有如上述，惟就所竊取之鋁合金鋼圈及汽車音響喇叭，尚未能尋獲返還被害人余俊德，或彌補余俊德之損失，並衡酌被告陳稱其係國中肄業之教育程度，以及於入監執行前係從事消防配管工作，月薪約2 萬餘元，單親、未婚、無子女之家庭及經濟生活狀況（見本院卷第50頁正面）等一切情狀，就事實欄部分量處有期徒刑3 月、就事實欄部分量處有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑8 月，復就宣告刑及執行刑部分，均諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。
五、刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。茲就本案有關沒收部分說明如下：
㈠事實欄部分：
⒈被告與「阿賜」共同騎往「福裕停車場」之不詳機車，核屬其2 人之代步工具，非為其等犯罪所用之物，自不予沒收。⒉被告與「阿賜」行竊所用之汽車鑰匙1 支，固係供其等犯罪所用之物，惟該鑰匙並未扣案，而據被告於警詢時供稱該鑰匙係「阿賜」所提供，且事後已將之丟棄於福德三路上而不知去向等語（見警一卷第4 頁），本院審酌該鑰匙本身並不具刑法上之非難性，如未予沒收，對於被告犯罪行為之不法罪責評價或社會防衛效果並無何影響或助益，故是否加以沒收尚欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
⒊被告與「阿賜」竊盜所得之行車紀錄器，業已實際合法發還告訴人陳麒文，有前揭贓物認領保管單可據，自亦不為沒收之宣告。
㈡事實欄部分：
⒈被告與「阿賜」行竊所使用之自用小客車1 輛，雖係供渠等犯罪所用之物，惟核之卷存證據，並無法證明該車輛為被告或共犯「阿賜」所有，亦無證據證明係第三人無正當理由所提供，爰不為沒收之諭知。
⒉被告與「阿賜」所竊之鋁合金鋼圈4 組及汽車音響喇叭2 組，並無證據足以證明係由被告所取得，有如前述，自亦不為沒收之諭知。
㈢警方在被告所有之前揭棕色背包內查扣之KIM 廠牌之行車紀錄器1 臺、黑色一字螺絲起子1 支、黃色十字螺絲起子1 支、扳手2 支、鑰匙1 支、hTC 廠牌手機1 支、朱惠蓮之高雄捷運卡1 張及被告之國民身分證1 張等物品，因無證據證明與被告所為前揭2 次犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1
項、第41條第1 項前段、第8 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第320條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。