臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第247號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 02 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第247號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳粹鑾
選任辯護人　施秉慧律師
趙家光律師
李勝琛律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第628 號，中華民國105 年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14351 號、104 年度偵字第12217 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳粹鑾犯公務員利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳粹鑾係高雄縣市合併後之第一屆、第二屆高雄市議員（第一屆任期為自民國99年12月25日至103 年12月24日，第二屆任期為自103 年12月25日迄今），職司議決高雄市之法規、預算等事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。張秀惠為福客旅行社股份有限公司（下稱福客旅行社）之行銷專員，負責為客戶訂購機票、飯店、辦理護照、開立旅行業代收轉付收據等事宜，為經辦會計事務之人員。陳粹鑾於103 年擔任高雄縣市合併後第一屆高雄市議員期間，明知高雄市議會每位議員於該年可於不逾新臺幣（下同）3 萬元之額度內，報支國內經建考察費用，惟實際請領金額，須檢據覈實報支，亦明知其於103 年2 月24至26日間，並未從事任何與國內經建考察有關之活動，復未支付任何款項委請福客旅行社安排國內考察行程，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實文書，並與張秀惠（所涉填製不實會計憑證犯行，業經檢察官為緩起訴處分確定）共同基於明知為不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，於103 年3 月21日，乘不知情之蔡振榮前往福客旅行社拿取機票之便，將其書寫之字條1
紙交付予蔡振榮持往福客旅行社，要求張秀惠參酌該字條所載項目，開立記載「中華民國103 年3 月21日，團費，2 月24-26 日，交通費：數量3500、單價3 、金額10500 ，2 月24-26 日，餐費：數量1500、單價6 、金額9000，2 月24-25 日住宿費：數量5250、單價2 、金額10500 （臺北金典飯店），總計30000 」等不實內容之旅行業代收轉付收據（下稱系爭收據），並囑由蔡振榮將該收據攜回。陳粹鑾取得蔡振榮攜回之系爭收據後，即指示不知情之助理鄭晴予將該收據送交高雄市議會民政委員會（下稱民政委員會）專員李鳳玉，使不知情之李鳳玉於形式審查後，將「本次考察人員有陳議員粹鑾…陳議員粹鑾於2 月24日出發、2 月26日回程…依實際支出並在額度內核銷…陳議員粹鑾30000 元（陳議員粹鑾交通費10500 、住宿費10500 、餐飲費9000）」等不實事項，記載在其職務上所掌之高雄市議會粘貼憑證用紙及高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表等公文書上，並粘貼系爭收據於前述粘貼憑證用紙上，以表明陳粹鑾確因執行考察而有交通費10500 、住宿費10500 、餐飲費9000之實際支出，呈送相關單位主管進行核銷作業，致民政委員會之書記、高雄市議會之會計室組員、主任、副秘書長、秘書長等人於核銷流程中均陷於錯誤，誤信陳粹鑾確有於上述期間從事國內經建考察之事實，而均核章同意核銷，足以生損害於高雄市議會財務管理及核撥經費之正確性。高雄市議會嗣於
103 年4 月2 日，將3 萬元撥入陳粹鑾之帳號
00000000000000號郵局帳戶（原審及起訴書誤載帳號，應予更正）內，陳粹鑾即以此方式詐得3 萬元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1
至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。查本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告陳翠鑾（下稱被告）及檢察官均同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、訊據被告固坦認其曾透過蔡振榮之協助，委請張秀惠開立內容不實之系爭收據，而持以向高雄市議會核銷領取國內經建考察費用3 萬元等事實，且對於其所涉填製不實會計憑證、使公務員登載不實等罪名均自白不諱，惟否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：我擔任議員20年，一直以來都認真問政，不可能貪圖3 萬元，實際上我於102 年12月底，即已先行支付3 萬元予經營金達旅行社之伍春金，委請伍春金安排、規劃於103 年2 月底之國內經建考察活動，但因伍春金財務問題致未能如期成行，然我深知前往臺北經建考察對於監督問政之重要性，所以未立即將3 萬元取回而是等候伍春金再行處理，並預計伍春金若最終未幫我安排，我也一定會自行規劃前往。嗣於103 年3 月間，因民政委員會專員李鳳玉催我檢據核銷經建考察費用，而我主觀上認為既然早已支付3 萬元予伍春金，並欲日後再補行考察，遂先向伍春金索取憑據未果，我怕因此影響議員同僚之經費核銷，一時便宜行事，遂透過與福客旅行社迭有業務往來之蔡振榮，委請任職該旅行社之業務張秀惠依我指示之項目、金額、地點開立系爭收據，並持以辦理核銷作業。再之後，我即忙於競選連任高雄市議員，迨連任成功後，伍春金財務狀況適漸好轉，就經由伍春金之安排，於103 年12月26至27日前往臺北市、新北市補辦理當年度之經建考察，我始終無詐領3
萬元之不法所有意圖云云。而辯護人則以：被告早於102 年間，即參考專案助理張天雄之建議，擬定考察華山文創園區、深坑老街、木柵動物園、陽明山等景點，以充實自己之問政，且實際預付3 萬元予伍春金俾其代為安排、規劃考察情形，嗣獲悉未能如期於103 年2 月間成行後，因一時忙於競選連任且有自信可以順利連任，始於103 年底補行考察前述各景點，並實際融入後續之質詢內容。而被告本案支領之3
萬元，依照預算之編列方式，就是專供被告進行考察之用，而具實質補貼性質，被告既已實際從事經建考察，只是核銷過程有便宜行事之處，遑論被告為了克盡問政之責，於當年即另多次前往各地進行經建考察，甚有諸多無以取據之公務必要開銷，合計花費遠遠多於所申領之3 萬元款項，被告自無詐領款項之意等語，為被告辯護。
二、經查：
㈠被告係高雄縣市合併後之第一屆、第二屆高雄市議員（第一屆任期為自99年12月25日至103 年12月24日，第二屆任期為自103 年12月25日迄今），此經被告迭於原審、本院審理中自承屬實（原審卷一第185 頁正面、本院卷第二第96頁），且有高雄市議會104 年11月23日高市會計字第1040004154號函在卷可稽（原審卷一第73頁）。而高雄市議會為高雄市之立法機關，此觀地方制度法第5 條第2 項之規定自明。高雄市議員則為地方民意代表，職司議決高雄市之法規、預算等事項，為依地方制度法第35條從事公務之人員。是被告於本案行為時（103 年3 月間），乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應無疑義。而張秀惠為福客旅行社之行銷專員，工作內容包括為客戶訂購機票、飯店、辦理護照等項目，亦有開立收據予客戶之職務權限，而屬經辦會計事務之人員等節，業據證人張秀惠於偵查中證述無訛（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第3548號偵查卷，下稱他字卷第76頁反面、第114 頁），此部分同屬明確。
㈡高雄市議會依「直轄市預算共同性費用編列基準」之規定，於103 年編列每位市議員國內經建考察費用3 萬元，每位議員於該年可於不逾3 萬元之額度內，檢據憑證依實際支出申領經建國內考察費用。而議員辦理經建考察之流程，乃由議員本人將擬進行考察之期間、概略地點及同團參加議員，告以議會承辦人員據以上簽後即可出門考察，上簽後若有議員因故無法成行，無需告知議會承辦人員，至於實際成行之議員，事後再檢具相關憑證予承辦人員辦理核銷，且高雄市議會於考察費用之核銷流程中，相關科室人員僅針對議員經簽准考察之簽文及議員提出之原始憑證作書面形式審查，亦即按議員所提憑證，在每人3 萬元之法定額度內實報實銷，至於議員是否確有實際從事考察及考察行程為何，並不會進行實質審核等情，為被告所是認，復經證人李鳳玉、陳小慧於調詢、偵查中證述一致（他字卷第28至29頁、第35至36頁、第39頁反面至第41頁、第50至51頁），且有「102 年度直轄市預算共同性費用編列基準」存卷可憑（他字卷第21至24頁），應足認定。又市議員國內經建考察費用，既有前述按「簽文」及議員所提出之「原始憑證」，在每人3 萬元法定額度內「實報實銷」之明確流程可循，即顯未兼含填補議員於考察過程中，甚或執行職務過程中，無以取據開銷之意旨，辯護人徒以市議員國內經建考察費用，乃係按議員人數進行編列一節，遽為該項費用具實質補貼性質等推論，尚嫌無據。
㈢高雄市議員吳益政於103 年2 月21日致電民政委員會專員李鳳玉，表示擬與被告、議員曾麗燕、陳美雅於103 年2 月24日至27日前往臺北市、新北市從事考察，經李鳳玉旋於同日將上述內容簽請議長核准。然嗣後僅有吳益政議員於103 年2 月24日成行，被告、曾麗燕、陳美雅均未於上述期間從事考察活動。而被告明知其未依期進行考察，且未曾支付款項委請福客旅行社或張秀惠安排103 年度之國內考察行程，因李鳳玉數度向被告催討支出憑證欲進行考察費用之核銷作業，被告乃先商請伍春金開立被告於上述期間入住臺北市飯店之不實代收轉付收據，然伍春金因故無法提供，被告即於同年3 月21日，乘不知情之蔡振榮前往福客旅行社拿取機票之便，將其書寫之紙條交由蔡振榮持往福客旅行社，要求張秀惠參酌該字條所列內容，開立系爭收據。被告取得蔡振榮攜回之系爭收據後，即指示不知情之助理鄭晴予將該收據送予李鳳玉，經李鳳玉於形式審查後，將「本次考察人員有陳議員粹鑾…陳議員粹鑾於2 月24日出發、2 月26日回程…依實際支出並在額度內核銷…陳議員粹鑾30000 元（陳議員粹鑾交通費10500 、住宿費10500 、餐飲費9000）」等不實事項，記載在其職務上所掌之高雄市議會粘貼憑證用紙及高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表等公文書上，並粘貼系爭收據於上述粘貼憑證用紙上，呈送相關單位主管進行核銷作業，致高雄市議會民政委員會之書記、會計室組員、主任、副秘書長、秘書長等人於核銷流程中均誤信被告確有於上述期間從事國內經建考察，而皆核章同意核銷。高雄市議會嗣於103 年4 月2 日，將3 萬元撥入被告前述郵局帳戶等事實，業經被告於偵查及原審、本院審理中坦認無訛（他字卷第110 至111 頁、第123 頁反面至第125 頁、原審卷一第27頁反面、第30頁，本院卷二第96至97頁正面），復據證人李鳳玉、蔡振榮於調詢、偵查中，及證人伍春金、鄭晴予於偵查及本院審理中證述明確（他字卷第29至30頁、第35至36頁、第92頁、第132 至133 頁、第139 頁反面至第140 頁、第166 至168 頁、原審卷一第142 頁、第166 頁），且有民政委員會103 年2 月21日簽呈／高雄市議會粘貼憑證用紙、高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表、付款憑單、委託郵局代存員工資總表、中華郵政薪資存款詳情單、高雄銀行交易匯款簡易明細表等件在卷為據（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14351 號偵查卷，下稱偵字第20至21頁、第23頁、第27頁），亦堪認定。
㈣承前各情，被告既坦言知悉高雄市議員之國內經建考察費用需有實際支出方可請領，且需檢具相關憑據實報實銷（他字卷第98頁正面），復明知其於103 年2 月24至26日並無從事任何國內考察活動，且未給付福客旅行社或張秀惠任何考察費用，卻要求張秀惠填製不實之系爭收據，持向高雄市議會承辦公務員辦理核銷作業，被告所為自屬詐術之行使。高雄市議會相關審核人員亦均因此陷於錯誤，誤認被告確有如期考察且實際支出3 萬元之事實，而均同意核章完成核銷作業，李鳳玉並於職務上所掌公文書為不實登載，被告因而向高雄市議會詐得3 萬元，其所為自已損害高雄市議會財務管理及核撥經費之正確性，其共同填製不實會計憑證、利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實之犯行均屬明確。
㈤被告雖辯稱其主觀上並無詐領3 萬元之不法所有意圖，並執其早於102 年底即交付3 萬元予伍春金，以囑託伍春金代為規劃、安排翌年度2 月間經建考察，且於103 年12月間確曾進行考察等節，資為主要辯護。惟查：
1.被告於104 年5 月6 日接受調詢之初，原辯稱其於103 年2
月24日至26日確有前往臺北市進行考察（他字卷第98頁），經高雄市調處人員提示如附表所示被告與伍春金通話之通訊監察譯文予被告觀覽，並質以依照伍春金於附表編號1 對話時所稱「你那牽扯到飯店……就是因為在臺北的飯店比較麻煩啊，就要在那邊住」等內容，顯見被告並無於上述期間至臺北飯店住宿之事實，被告始改稱其當時至臺北後因找不到飯店，且有突發行程趕回高雄，故實際並未入住臺北市的飯店，然仍堅稱其確曾於103 年2 月24至26日間確曾一度前往臺北考察1 或2 天云云（他字卷第99頁反面至第100 頁）。嗣經高雄市調處人員再提示被告所持用電話於103 年2 月24至26日之通聯基地臺紀錄，依被告上開期間通訊之基地台位址所示，被告於該3 日均在高雄市出沒，並無前往臺北之情事，被告見自己於前述期間內俱在高雄而未北上之事證已明，始鬆口坦承其於103 年2 月24至26日並無前往臺北市考察之事實，並改稱其係於103 年12月26至27日，與其父母、鄭晴予（3 人皆為其助理）及兒子前往臺北市、新北市從事考察云云。設若被告於103 年3 月間向高雄市議會申請核銷國內經建考察費用時，確已預付伍春金3 萬元，且擬於103 年擇期補行考察，並已於該年底完成考察，何以其於接受調詢時之始，未如實向承辦調查人員說明，反偽稱其係於103 年2 月間前往臺北考察，其此部分辯解是否可信，已有可疑。2.證人伍春金於原審審理中固證稱：102 年12月底，被告請我處理103 年的考察活動，被告表示103 年2 月要去北部參訪3 天。我對被告說我現在經濟狀況很不好，被告必須先付款，因此被告有拿現金3 萬元給我，後來我一直沒有公司可以訂房，所以103 年2 月沒有幫被告辦國內考察。103 年12月，因我有公司了，我有幫被告規劃活動到臺北，因被告指定要住VIP 海景房3 間，我以被告先前支付的3 萬元抵付，被告另再補給我2000元，因為她要多加一人等語（原審卷一第149 頁至第157 頁、第163 頁）；證人鄭晴予亦於原審審理中結證稱：被告於102 年底，曾在服務處委請伍春金辦理103 年的考察活動，因伍春金要求先收錢較好安排行程，被告當時有支付伍春金約3 萬元的現金，並告知伍春金明確的時間點要安排考察，時間在103 年年初，地點以新北與臺北市為主，被告後來有無如期舉辦考察我忘記了。103 年底我與被告有到臺北市、新北市從事國內考察，該次活動費用由被告支付等語（原審卷一第118 頁至第120 頁、第124 頁至第127 頁），而均附合被告首揭辯解。然而：
⑴證人伍春金自承與被告相識十餘年（他字卷第85頁、原審卷一第147 頁參照），鄭晴予則為被告之助理，二人均與被告有一定之情誼。再參佐證人張秀惠於調詢、偵查中證述被告於案發後曾多次設法親自或透過他人與其接觸，要求其於應訊時為有利被告之不實證詞，然為其所拒絕等節（他字卷第67頁至第68頁、第76頁至第79頁、第113 頁、偵字卷第76頁至第77頁），則證人伍春金、鄭晴予是否有與被告相互勾串之情，其2 人證詞是否有為迴護被告而故為不實證詞之可能，自皆應審慎衡酌。
⑵證人伍春金、鄭晴予及被告雖均陳稱被告於102 年底曾在服務處預付103 年度之考察費用款項3 萬元予伍春金，惟證人鄭晴予身為被告助理，記錄被告行程為其主要工作內容，經證人鄭晴予於原審審理中自承無誤（原審卷一第136 頁），其對於被告是否曾於103 年2 月24至26日如期為國內考察活動既已不復記憶，卻對被告於102 年底曾預付考察費用予伍春金，及當時被告與伍春金談話內容等與其工作內容無關之事項卻證述歷歷，已與常情有違。復稽以證人鄭晴予於偵訊時，對於被告預付予伍春金之確切金額，原稱其沒有印象，但有上萬元云云（他字卷第165 頁），然迄至原審審理中，竟能明確證述該筆金額是3 萬元云云（原審卷一第127 頁），亦適與證人記憶隨時間經過而日漸模糊之常態，迥然相悖。況依證人伍春金於原審所言，其係向被告收取另項活動尾款之同日，向被告預收前述3 萬元，且其跟客戶收款，從不特別點錢云云（原審卷一第153 頁、166 頁），則證人伍春金既同時向被告收取數筆款項又未曾進行清點，證人鄭晴予如何經由被告及證人伍春金授受金錢之過程，確切得知被告係為預付考察費用而支付金額為3 萬元，同有可疑。末就被告支付款項之際，鄭晴予是否在場乙節，證人伍春金與鄭晴予於原審審理中之證詞亦相互齟齬（原審卷一第124 頁、第153 頁），證人伍春金、鄭晴予前述證詞，實難逕予採信。
⑶再就證人伍春金預收被告支付之3 萬元後，被告為何未能於103 年2 月底如期進行考察行程之緣由，被告於偵查中原供稱：我因臨時有行程，故我於跑行程遇到伍春金時，跟伍春金取消臺北的考察活動，應該是當天或前一天取消的，因為是我臨時取消，所以也不敢跟伍春金將3 萬元要回來云云（他字卷第110 頁正、反面），後又改稱：我出發前才知道伍春金沒有安排103 年2 月的經建考察，我出發前跑行程時遇到伍春金，她說她公司倒閉沒辦法幫我辦理，我就臨時取消該行程。伍春金說她公司好轉後一定會幫我安排考察行程，我不方便叫她退費云云（偵字卷第57頁、第60頁）；證人伍春金於原審審理時卻證稱：因為那時一直沒有公司，我沒有辦法訂房，所以對被告她們很不好意思，被告及被告助理有打十幾通電話給我，我表示真的沒辦法，以後有公司一定幫忙辦理等語（原審卷一第154 頁）；證人鄭晴予則證述：被告先前有請我將103 年2
月24至26日的考察行程記在行程表裡，但從102 年底被告預付3 萬元予伍春金迄103 年2 月24日期間，我沒有與伍春金聯繫考察行程的安排事宜，也沒有提醒被告該3 天要從事考察行程，被告該3 天有無去考察我沒有特別注意等語（原審卷一第137 頁至第138 頁），是故不僅被告本身對於考察行程取消之原因及聯繫經過之說法先後歧異，被告對此之供述與證人伍春金、鄭晴予之證詞，暨伍春金、鄭晴予2 人就103 年2 月24日前，雙方曾否就被告經建考察行程一事進行相互聯絡，亦彼此大相逕庭。另觀諸附表所示通訊監察譯文，被告與伍春金於103 年3 月14日、3
月21日之通話中，被告乃一再要求證人伍春金設法開立或取得內容不實之收據或發票供其核銷，二人並無隻字片語談及「被告係因已預付3 萬元予伍春金，始要求伍春金開立收據」、「被告原定考察行程取消後，伍春金已收受之3 萬元如何處理」、「伍春金允諾旅行社狀況好轉即幫忙被告安排行程」等節，凡此俱徵被告、證人伍春金、鄭晴予所稱被告曾於102 年底預付3 萬元予伍春金，委請伍春金辦理103 年度之國內經建考察，嗣因故取消等情，顯非實在，殊無可採。
⑷以近年北高間之交通多樣、便捷，其中單就高鐵乙項，每日營運時間中就有多達數十個車次可供選擇，且北高等主要車站，更幾乎達凡進入車站，無庸久候，即有車次可供搭乘之程度；另前往外地參訪、辦事或旅遊，已非國人罕見之事，而為臺灣首善之區之臺北市，交通方便，且食宿選擇眾多，暨相關交通、食宿、景點資訊發達，任何人均可輕易透過網際網路取得最即時之完整資訊，並無明顯遜於國內旅遊從業者之處，均為眾所周知，已難想像一般國人，竟會為個人（或少數人）自高雄前往臺北3 日之行程，委託「專業」國內旅遊從業人員進行規畫、安排，遑論是已就行程管理等事項，委託合計多達聘有7 名助理（他字卷第98頁反面參照）來規劃、安排之被告？況若行程重點苟確係以民眾之角度，就北市、新北市府規劃、設置之著名景點進行考察，俾供作身為議員之被告，於議會監督問政之參考，而非特定限量或熱門食、宿體驗，更難想像有何單人自高雄前往臺北旅行3 天2 夜，費用即高達3 萬元，且尚需早於2 個月前，即全額預付予專業旅遊從業人員進行規劃、安排之必要？且縱旅遊業者實際上確已針對該等設定，規劃出團體行程上市，亦難期待竟有足已成團之消費者願意買單，而得以順利成行。可見被告關於其早於102 年底即交付3 萬元予伍春金，以囑託伍春金代為規劃、安排翌年度2 月間個人經建考察等所辯，暨證人伍春金、鄭晴予附和被告辯解而為之證述內容，實與近年一般國人之常識及生活經驗，落差過鉅，無人能信。再佐以系爭收據之完整內容乃為「中華民國103 年3 月21日，團費，2 月24-26 日，交通費：數量3500、單價3 、金額10500 ，2 月24-26 日，餐費：數量1500、單價6 、金額9000，2 月24-25 日住宿費：數量5250、單價2 、金額10500
（臺北金典飯店），總計30000 」，有該收據可按（他字卷第15頁反面），因其中「單價」、「數量」欄位之記載內容明顯錯置，茲予對調後，可知系爭收據乃係指稱執據者個人參加於2 月24至26日所舉辦之三天兩夜（均夜宿臺北金典飯店）團體行程，團費細目為：每日交通費各3500元，共3 日10500 元；每餐各1500元，共6 餐9000元；每夜住宿費各5250元，共2 夜10500 元，亦即並無任何之參觀花費，總計金額即已高達3 萬元等情；暨被告亦不諱言其曾書寫、內容為「…2 月24至26日，交通費3 天10500
、住宿費2 夜10500 、餐飲費3 天9000元，總金額3 萬元，臺北市…」之字條（他字卷第72頁），拜託張秀惠參酌該字條內容開立系爭收據，再憑以申領103 年度之經建考察3 萬元限額（原審卷一第188 頁），益徵被告自始置其所知悉之國內經建考察費用，需有實際支出方可請領，並需檢具相關憑據實報實銷等規範於不顧，而執意一次全額申領當年度之3 萬元經建考察費用，遂拜託張秀惠以其書立之前述字條，開立系爭收據於先；迨案發後，致不得不配合系爭收據之記載，而與證人伍春金、鄭晴予聯手編纂無以取信任何人之悖情供詞，企圖卸責於後。
3.被告於103 年12月25日起連任高雄縣市合併後第二屆市議員後，曾於103 年12月26、27日，與其父母陳梅芳、陳黃秀、鄭晴予（3 人皆為被告助理）及兒子鄭安秝一同前往臺北市木柵動物園、深坑老街等地參觀遊覽，並於103 年12月26日入住新北市之莫瑞納海灣會館，該次行程乃被告透過當時在天美旅行社有限公司任職之伍春金代為安排，且與鎮西社區之旅遊活動同時來回並入住相同飯店，該次旅遊期間，需要票券之木柵動物園等項，被告一行均在導遊陳春珠之帶領下共同參與，無庸票券之行程，被告一行則脫隊未參與，待用餐、住宿時，再與團體會合；暨自101 年底為被告聘用代擬質詢稿之專案助理張天雄，乃自受聘之初，即屢屢建議被告應實際參訪木柵動物園、華山文創園區、光點電影院等北市著名景點，以自身參訪心得充實質詢內容，俾進行有感情之問政，嗣被告確曾於104 、105 年間之市政質詢內容中，引用木柵動物園、華山文創園區、光點電影院等實例，質詢壽山動物園擴建喬遷、鳳山區原縣長官邸活化、駁二電影院等議題各情，業經被告供明在卷，核與證人伍春金、鄭晴予於原審審理、證人陳春珠、張天雄於本院審理中之證述相符（原審卷一第128 頁至第129 頁、第157 頁至第159 頁，本院卷一第177 頁反面至第184 頁正面），復有莫瑞納海灣會館104 年11月10日回函暨所附團體帳單、飯店出團確認單、天美旅行社統一發票、訂房確認付款同意書、天美旅行社有限公司104 年12月8 日回函暨所附鎮西社區菁桐休閒懷舊北部二日遊行程表、估價單、被告所提出之照片、高雄市議會公報初稿、質詢事項答復表、高雄市議會公報附卷可資佐證（原審卷一第51頁至第55頁、第94頁至第96頁、第197 頁，本院卷一第92至94頁，本院卷二第10至11、21至31頁），固屬事實。然而：
⑴被告及其父母、兒子平日即不定時會與社區里民一同出遊，經證人鄭晴予於原審審理中證述非虛（原審卷一第143
至144 頁），並有鎮西發展協會102 年10月25、26日二日遊之行程表、房間車次名冊、鳳山區農會103 年農業有功人員農業研習觀摩名冊等在卷可考（偵字卷第62至69頁）。而被告於103 年12月26至27日之上述行程乃與社區里民之旅遊活動同時來回，入住相同之莫瑞納海灣會館，已如前述；再依證人鄭晴予於原審審理中另證陳：從103 年2
月26日至12月26日期間，被告並未請我與伍春金聯繫，委請伍春金安排考察行程。103 年12月的活動是社區先去，有人提議被告也可以搭順路車一起去，誰提議的我忘記了等語（原審卷一第130 頁、第131 頁、第140 頁），暨證人伍春金於原審審理中結證稱：103 年12月26、27日的出遊時間是因為我已經接到里民的團，被告有找我，我問被告要不要一起去，日期不是被告指定的等語（原審卷一第16 3頁），足見被告於103 年2 月26日後，未曾促請鄭晴予或伍春金積極規劃該年度之考察活動，其於103 年12月26至27日前往北部參觀遊覽，乃係驟經邀約後被動應允參加，純粹出於偶然，而與其平日即不定時獲邀參與之社區里民遊覽活動，並無二致。苟如被告所辯，其於103 年3
、4 月間申領考察費用之際，即計畫務須於同年度補行考察，最終始利用103 年12月26至27日成行，豈可能如此怠忽、被動？又焉需遲至選後方予辦理，徒增未必順利連任之不確定因素？
⑵縱被告應允參與103 年12月26、27日旅遊行程之後，起意利用該次臺北行進行考察，並確曾實際為之，惟被告既未按核銷流程，於行前將擬於該段期間從事考察之概略地點、內容，及時告以議會承辦人員按規定上簽，則該次與考察實際相關之支出，抑或是其於同年度另行前往臺灣各地從事考察衍生之費用，依法自始不在得予核銷、補助之列，對被告早於103 年3 、4 月時即藉內容不實之系爭收據，佯以其確於同年2 月24至26日前往臺北從事經建考察且實際花費3 萬元，致詐領3 萬元經建考察費用得手，因而成立並既遂之本案利用職務機會詐取財物犯行，更無任何影響，至為灼然。辯護人另以被告為克盡問政之責，於103 年度多次前往各地進行經建考察，迄至年底累計之花費遠遠多於所申領之3 萬元款項一節，抗辯被告於103 年3
、4 月申領經建費用之際並無詐欺之不法所有意圖，亦無足取。
⑶辯護意旨雖進而援引內政部91年4 月15日台內中民字第091003623 號函釋，為被告辯稱：被告於連任市議員後之同年度辦理國內經建考察，應可核銷該年度之國內經建考察費用等語。按內政部91年4 月15日台內中民字第091003623 號函釋意旨略以：「查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例，規定代表出國考察費每人每年5 萬元，係以年為計算單位，本案該代表於改選前未曾出國支付該費用。如當選連任，其出國考察，自可保留於同一年度內辦理」，高雄市議會亦依該函釋，認高雄市議會議員如於改選前尚未從事國內經建考察，議員得將當年度之國內經建考察經費保留至下屆任期同一年度辦理並於當年度請領費用，此有內政部上開函釋及高雄市議會104 年11月23日高市會計字第1040004154號函文在卷足參（原審卷一第73頁、第91頁），是內政部上開函釋及高雄市議會回函意見，均係以市議員連任前尚未辦理考察及請領費用為前提，准予市議員於連任後，在同年度辦理考察，並申領該年度之考察費用，而被告既早於成功連任前之103 年3 、4 月間，即就當年度經建考察費用一次全額申領完成，自無該函適用之餘地，爰予指明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕事由
一、法律適用之說明
㈠貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院104 年度台上字第2196號、104 年度台上字第3732號、99年度台上字第1062號判決意旨參照）。
㈡「旅行業代收轉付收據」乃商業會計法第15條第1 款之原始憑證，自屬會計憑證（最高法院100 年度台上字第4626號判決可資參酌）。又商業會計法第71條第1 款之罪，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款之罪論處（最高法院102 年度台上字第406 號、98年度台上字第263 號、96年度台上字第7363號判決均明示此旨）。再商業會計法第71條之罪，犯罪主體必須為「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。然如未具上開身分之人與具有該身分者共同實行上開犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院104
年度台上字第757 號、100 年度台上字第6866號、97年度台上字第2044號判決可供參考）。
二、論罪
㈠被告於擔任高雄縣市合併後第一屆高雄市議員期間，與福客旅行社之經辦會計人員張秀惠共同填製不實之旅行業代收轉付收據會計憑證；復利用其議員身分得申領國內經建考察費用之機會，持系爭收據向高雄市議會詐領3 萬元，並使不知情之承辦公務員李鳳玉形式審查系爭收據後，將「本次考察人員有陳議員粹鑾…陳議員粹鑾於2 月24日出發、2 月26日回程…依實際支出並在額度內核銷…陳議員粹鑾30000 元（陳議員粹鑾交通費10500 、住宿費10500 、餐飲費9000）」等不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，足生損害於高雄市議會財務管理及核撥經費之正確性。核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務機會詐取財物罪、商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。而商業會計法第71條第1 款與刑法第215 條之規定乃法規競合，應優先適用特別規定即商業會計法第71條第1 款之罪論處，業如前述，本件被告自無庸再論以刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，起訴意旨贅載此部分罪名，並認被告所犯刑法216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪與所犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、商業會計法第71條第1 款之罪為裁判上一罪關係，容屬誤會。
㈡被告就明知為不實事項而填製會計憑證之犯行，係無身分之人而與有經辦會計人員身分之張秀惠共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項之規定，應屬共同正犯。被告利用不知情之助理鄭晴予持系爭收據向高雄市議會詐領國內經建考察費用及使公務員登載不實，為間接正犯。
㈢被告所犯前述3 罪，均係基於利用職務機會詐領款項之單一目的而為，且填製不實會計憑證及使公務員登載不實可謂係其詐領財物犯罪之局部，三者間具有行為重疊及部分合致之情形，應認被告乃一行為觸犯上述3 罪名，屬想像競合犯（最高法院102 年度台上字第2716號、102 年度台上字第5241號判決意旨參照），應依刑法第55條前段之規定，從一重論以利用職務機會詐取財物罪。
㈣公訴意旨雖漏未論敘被告使公務員登載不實之犯行，惟依前所述，該部分犯行既與被告業經起訴並經本院認定有罪之利用職務機會詐取財物、填製不實會計憑證部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
三、減刑
按犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項定有明文。被告本案利用職務機會詐取之犯罪所得僅3 萬元，而為5 萬元以下，復審酌被告本案詐得之款項，最初既係按每位議員每年3 萬元額度之方式編列，則被告以本案詐術手法取得該筆款項後，對於被害機關同年度之他項必要支出，應尚不致產生排擠效應，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑。
肆、原判決應予撤銷改判之理由及上訴意旨之說明：
一、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審未及適用105 年7 月1 日起施行之刑法沒收新制，而係按105 年7 月1 日前貪污治罪條例第10條規定，宣告就全部犯罪所得應予追繳並發還被害人高雄市議會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，尚有未合。
二、被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，各經本院逐一詳予批駁、論述如前，均無理由；檢察官上訴意旨，以原審錯誤適用貪污治罪條例第12條第1 項之規定對被告減輕其刑，以致原審量刑過輕，亦無理由。然原判決既有前述未及適用新法沒收規定之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
伍、量刑：
審酌被告身為市議員，經濟不虞匱乏，且其代表高雄市民職司高雄市預算之審查，本應以身作則，廉潔公正執行職務，嚴格控管公共經費之使用與支出，以維護市民之權益，竟因貪圖小利，持不實收據詐取財物，破壞公務經費核支程序之純正性，且損及公務員端正形象，自屬不該。惟念被告犯後尚知坦認部分犯行。兼衡被告自陳碩士畢業現正供讀博士班之智識程度，及家中有父母、兄姐、小孩之家庭狀況，暨其平日屢為捐助行為，捐助對象遍及高雄市八一氣爆受災戶、學校、從事各項社會關懷活動之各式協會、宗教團體（本院卷二第32至54頁所附之收據、感謝狀參照）之素行，及被告本案犯罪詐得之財物為3 萬元等一切情狀，爰仍如原審量處有期徒刑3 年8 月之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權3 年，以示警懲。
陸、沒收：
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之貪污治罪條例第10條已將犯罪所得沒收部分予以刪除，並自105 年7 月1
日施行。因此被告所犯上開貪污治罪條例犯行有關沒收之適用，應回歸適用裁判時法即修正後刑法第五章之一規定。
二、被告利用職務之機會詐欺所得財物3 萬元，屬其犯罪所得，且未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第12條第1 項、第17條，商業會計法第71條第1 款，刑法第11條（修正後）、第2 條第2 項（修正後）、第31條第1 項、第214 條、第55條前段、第37條第2 項、第38條之1 第1 項前段（修正後）、第3 項（修正後），刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 2 月 23 日書記官 陳勃諺
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│附件 │
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│編號│通話時間│通話人及 │通話人及 │通話內容 │譯文所附│
│ │ │電話 │電話 │ │卷頁 │
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│1. │103年3月│0000000000│0000000000│陳：伍小姐，之前麻煩妳那個什麼│104 年度│
│ │14日9時 │伍春金 │陳粹鑾 │ 時候可以拿到？因為人家在趕│偵字1435│
│ │8秒 │ │ │ 了。 │1 號偵查│
│ │ │ │ │伍：因為那種，議員，那不是不要│卷第6 頁│
│ │ │ │ │ 拿到，那算說那都要從外面來│反面至第│
│ │ │ │ │ 的比較麻煩啦。因為妳那牽扯│7 頁 │
│ │ │ │ │ 到飯店，餐廳就簡單了，餐廳│ │
│ │ │ │ │ 會比較簡單。 │ │
│ │ │ │ │陳：對，我要臺北，要寫到臺北的│ │
│ │ │ │ │ 名字。 │ │
│ │ │ │ │伍：對，就是因為在臺北的飯店比│ │
│ │ │ │ │ 較麻煩啊，就要有在那邊住。│ │
│ │ │ │ │ 現在若是收據就比較簡單，妳│ │
│ │ │ │ │ 那個要發票。 │ │
│ │ │ │ │陳：不是，不一定要發票，代收轉│ │
│ │ │ │ │ 付就可以了。 │ │
│ │ │ │ │伍：喔代收轉付就可以了，問題妳│ │
│ │ │ │ │ 都是要寫臺北的ㄋㄟ! │ │
│ │ │ │ │陳：代收轉付就可以了。對，妳全│ │
│ │ │ │ │ 部寫代收轉付… │ │
│ │ │ │ │伍：等一下、等一下，妳要講清楚│ │
│ │ │ │ │ 喔。不行喔、不行喔，我上次│ │
│ │ │ │ │ 又退了、又退了喔！妳確定一│ │
│ │ │ │ │ 下是不是代收轉付啊？ │ │
│ │ │ │ │陳：可以ㄋㄟ，代收轉付的收據就│ │
│ │ │ │ │ 可以了。 │ │
│ │ │ │ │伍：我們旅行社的就可以了嗎？ │ │
│ │ │ │ │陳：對對對。 │ │
│ │ │ │ │伍：那就簡單了啊，妳確定？ │ │
│ │ │ │ │陳：對啊，很簡單。由旅社代辦，│ │
│ │ │ │ │ 代收轉付，寫1張就可以了， │ │
│ │ │ │ │ 只是妳那個飯店要麻煩寫臺北│ │
│ │ │ │ │ 市的1家飯店。 │ │
│ │ │ │ │伍：哦好好，這樣就簡單了。妳如│ │
│ │ │ │ │ 果是要代收轉付… │ │
│ │ │ │ │陳：免…不用個別的發票。 │ │
│ │ │ │ │伍：我是叫那個臺北要有去那裡他│ │
│ │ │ │ │ 還要給我這樣。 │ │
│ │ │ │ │陳：這樣免… │ │
│ │ │ │ │伍：我等一下再跟妳聯絡好不好？│ │
│ │ │ │ │ 我跟妳們鄭小姐。因為我這裡│ │
│ │ │ │ │ 收不到啦，很難講話。 │ │
│ │ │ │ │陳：好好。如果可以寫代收轉付，│ │
│ │ │ │ │ 寫臺北市哪1家飯店這樣就好 │ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │伍：OK、0K，我知道。 │ │
│ │ │ │ │陳：啊那個什麼交通費跟餐費都是│ │
│ │ │ │ │ 由旅行社代辦的。 │ │
│ │ │ │ │伍：OK、0K。 │ │
│ │ │ │ │陳：代收轉付收據。 │ │
│ │ │ │ │伍：我跟妳們小姐聯絡好了，好不│ │
│ │ │ │ │ 好？ │ │
│ │ │ │ │陳：好，謝謝妳。 │ │
│ │ │ │ │伍：我等一下大概1個小時後我跟 │ │
│ │ │ │ │ 她聯絡。 │ │
│ │ │ │ │陳：好。那就不用另外再發票了。│ │
│ │ │ │ │伍：對，那就比較簡單。 │ │
│ │ │ │ │陳：就旅行社的代收轉付收據就可│ │
│ │ │ │ │ 以了。 │ │
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│2. │103年3月│0000000000│0000000000│陳：喂？ │同上偵查│
│ │21日13時│陳粹鑾 │伍春金 │伍：哈囉我跟妳報告吼，因為對方│卷第7 頁│
│ │46分24秒│ │ │ 現在就是2月份的他們現在就 │反面至第│
│ │ │ │ │ 是都有在查有沒有，啊他們現│8 頁 │
│ │ │ │ │ 在就是2月已經申報了，他沒 │ │
│ │ │ │ │ 辦法這樣開，不像我以前… │ │
│ │ │ │ │陳：沒關係你叫他開3月份的啊！3│ │
│ │ │ │ │ 月份要備註... │ │
│ │ │ │ │伍：3月份？因為妳有跟他指定2月│ │
│ │ │ │ │ …不是、不是…你有指定2月 │ │
│ │ │ │ │ 26 ，他跟我說妳有指定2月26│ │
│ │ │ │ │ ，所以妳如果有指定這樣備註│ │
│ │ │ │ │ 欄他也不能這樣寫，因為他沒│ │
│ │ │ │ │ 有那個發票… │ │
│ │ │ │ │陳：不是可以開3月份那備註寫什 │ │
│ │ │ │ │ 麼時候出發的？ │ │
│ │ │ │ │伍：以前我都這樣，以前我都可以│ │
│ │ │ │ │ ，啊他們這個…我現在用這個│ │
│ │ │ │ │ 圓鼎，他都說不行、不行這樣│ │
│ │ │ │ │ 啊！ │ │
│ │ │ │ │陳：啊不然不行那怎麼辦？ │ │
│ │ │ │ │伍：就是說妳現在開3月份的，啊3│ │
│ │ │ │ │ 月份的不要指定那個備註欄的│ │
│ │ │ │ │ 日期，這樣可以啊！安捏！要│ │
│ │ │ │ │ 怎麼辦？ │ │
│ │ │ │ │陳：啊日期押什麼時候？ │ │
│ │ │ │ │伍：3月。 │ │
│ │ │ │ │陳：啊可是我要…因為…要什麼時│ │
│ │ │ │ │ 候出發的日期，不然3月份… │ │
│ │ │ │ │ 這樣捏！ │ │
│ │ │ │ │伍：啊現在就是卡在… │ │
│ │ │ │ │陳：如果你是代收轉付…3月份的 │ │
│ │ │ │ │ 備註寫…人家有時候…2月份 │ │
│ │ │ │ │ 出發不見得…當月的… │ │
│ │ │ │ │伍：他會收款的日期不見得會在2 │ │
│ │ │ │ │ 月，我知道，我都知道，我就│ │
│ │ │ │ │ 跟你說這個待轉這個發票不是│ │
│ │ │ │ │ 我的，以前我的時候就簡單你│ │
│ │ │ │ │ 懂嘛？你看我在做什我都很快│ │
│ │ │ │ │ ，啊現在因為這是他們…我已│ │
│ │ │ │ │ 經溝通很多、很多次，一直在│ │
│ │ │ │ │ 那邊的沒的…所以… │ │
│ │ │ │ │陳：因為我一直跟妳說2月底…我 │ │
│ │ │ │ │ 跟你說…我是怕說有跨月，所│ │
│ │ │ │ │ 以要特別跟妳說這樣，啊如果│ │
│ │ │ │ │ 說跨月，備註還沒… │ │
│ │ │ │ │伍：我再跟他溝通看看好不好？我│ │
│ │ │ │ │ 再跟他溝通看看！ │ │
│ │ │ │ │陳：麻煩妳喔！ │ │
│ │ │ │ │伍：好，我想了好幾次了！我知道│ │
│ │ │ │ │ ！OK!議員謝謝，不好意思。 │ │
│ │ │ │ │陳：謝謝！啊如果說不能備註，妳│ │
│ │ │ │ │ 叫後面蓋個章！ │ │
│ │ │ │ │伍：好，OK !好好… │ │
│ │ │ │ │陳：就蓋那個統一發票章。 │ │
│ │ │ │ │伍：好好，議員，我跟他說這樣就│ │
│ │ │ │ │ 好… │ │
│ │ │ │ │陳：他如果不能秀日期，叫他蓋個│ │
│ │ │ │ │ 章！ │ │
│ │ │ │ │伍：好，OK!好好…謝謝… │ │
│ │ │ │ │陳：那麻煩妳！寫個臺北市的飯店│ │
│ │ │ │ │ … │ │
│ │ │ │ │伍：OK!我知道，謝謝… │ │
│ │ │ │ │陳：謝謝… │ │
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◎附錄本案所犯法條：
《貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款》
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6000萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
《商業會計法第71條第1 款》
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
《刑法第214 條》
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。