臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第305號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 05 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第305號上　訴　人
即　被　告　　何宏元
選任辯護人　　孫嘉佑律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第405 號，中華民國105 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第389 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、何宏元於民國102 年3 月26日凌晨0 時37分許，在高雄市○○區○○路0 段○○段0000地號「三姊小吃部」外場飲酒消費，林慶堂則與友人歐金龍、施連發、蔡鎮州及真實姓名年籍不詳綽號「老虎」之男子同在該店包廂內飲酒，期間歐金龍至包廂外上廁所時，因故與何宏元發生爭執，歐金龍返回包廂並告以林慶堂上情，林慶堂即於同日凌晨1 時18分許走出包廂欲與何宏元理論，然為歐金龍及該店老闆娘阮氏七勸阻而返回包廂，旋又走出包廂欲尋何宏元理論，歐金龍隨林慶堂走出並試圖攔阻，何宏元因見林慶堂、歐金龍走來而認欲對其不利，竟基於傷害他人身體之犯意，持隨身攜帶之水果刀1 把朝林慶堂頭部、前胸接連揮砍3 刀，致林慶堂受有前胸30公分開放性傷口、左肩3 公分開放性傷口、左眉4 公分開放性傷口及左眼鈍傷等傷害，隨後何宏元轉身朝歐金龍方向走去，兩人發生扭打（歐金龍受傷部分另經檢察官為不起訴處分確定），林慶堂亦持店內椅子從後方反擊，其所持水果刀遭歐金龍搶下後始罷手離去，嗣經警據報到場處理，當場扣得何宏元所有前揭水果刀1 把，始悉上情。
二、案經林慶堂訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，因檢察官、被告何宏元及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌前開證據作成或取得時並無違法或不當情事，且與本案待證事實具關連性，復經於審判期日依法進行調查辯論，應認均具證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告何宏元於偵查、原審及本院審理時均自白認罪坦承不諱（見偵二卷第90至91、99至102 頁，原審卷第22至24頁、本院卷第33頁），核與證人即告訴人林慶堂於警詢、偵訊及原審審理時證述情節相符，並經證人歐金龍、施連發、阮氏七於警詢及偵訊證述、證人蔡鎮州於警詢中陳述屬實（見警卷第1 至10頁反面，偵一卷第52頁反面至第55頁反面，偵二卷第26至29頁），並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）102 年3 月29日診字第0000000000000 號診斷證明書、監視錄影畫面擷取翻拍照片12張、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告、高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片1 張、刑案現場勘察報告、高雄長庚醫院102 年6 月18日（102 ）長庚院字第C54502號函暨所附告訴人病歷資料、高雄市政府警察局102 年7 月18日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書及原審勘驗筆錄附卷可稽（見警卷第11、16至21頁，偵一卷第20至50頁，偵二卷第33至34、37至48、52至85、87頁反面，原審卷第60至64、68至75頁），又經原審勘驗結果，該日凌晨1 時20分14秒許、35秒許其有以水果刀揮砍告訴人各1 刀（見原審卷第71、73頁反面下方照片）；另於同時20分9 秒許被告與告訴人推擠過程中（見原審卷第71頁下方照片），當時雖背對監視器鏡頭，仍可見其持刀右手有往前後再往右方伸出移動，且告訴人有雙手往後閃避之動作，水果刀劃過位置約在告訴人左肩部位，復觀之前揭告訴人病歷所繪傷勢圖（見偵二卷第58頁及其反面）及審理所拍攝前胸與左肩照片（見原審卷第116 至117 頁），可知告訴人所受左眉4 公分開放性傷口及左眼鈍傷為同一道縱向傷口，而前胸30公分開放性傷口、左肩3 公分開放性傷口則因兩者並非連續，且傷勢角度亦非一致，依常理應係遭不同次揮砍所致，應認其應係揮砍3 刀致令告訴人受有前開傷勢，被告何宏元之認罪自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、核被告何宏元所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴人認被告何宏元係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪云云，惟查：刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，此除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合案內一切證據予以認定。依原審勘驗結果，被告在過程中均係以刀揮砍，並未以刀尖刺擊告訴人，檢察官起訴認被告尚有刺殺動作云云，即與事實不符，是參以被告與告訴人於案發前並不認識，當日亦肇因於告訴人不甘友人歐金龍遭辱罵，而主動找被告理論致生衝突，可知兩人並無深切怨隙，實無由僅因偶然言語衝突即率爾萌生殺害告訴人犯意之理。再參酌被告與告訴人案發時係近身扭打，其所攻擊部位雖位於頭、胸部致告訴人受有上述傷害，甚至前胸有長達30公分撕裂傷，然其揮砍第3 刀後即轉身朝歐金龍方向走去而未繼續持刀攻擊，且觀之告訴人當日送醫入院時生命徵象穩定、意識清楚，且無大量出血、腦部出血、氣胸及血胸，經研判無立即生命危險等情，有前揭高雄長庚醫院函文可憑，足見被告揮砍舉止並未深入重創告訴人重要器官，客觀上不致達危害生命之程度，即難徒以其下手部位、方式及告訴人所受傷勢而遽認其果有殺人故意。依被告與告訴人之關係、衝突起因、被告之行為態樣及告訴人受傷情形等節綜合判斷，堪認被告僅係基於傷害犯意而持刀揮砍告訴人，檢察官亦未提出足證被告主觀上果有殺人犯意之其他證據，自難以殺人未遂罪相繩，是被告所為應僅構成普通傷害罪，然此與原起訴基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條而為審理，附此敘明。
三、原審變更起訴法條，並適用刑法第277 條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告何宏元僅因細故即持刀揮砍告訴人而致其受有上述傷害，所為殊不足取，事後雖與告訴人調解成立，然給付新臺幣1 萬元外，其餘分期給付部分均未履行，有原審調解筆錄、告訴人陳述在卷可稽（見原審卷第50頁及其反面、第98頁），其犯後坦承犯行，及其目的、手段、攻擊方式、告訴人受傷程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年。並說明另扣案水果刀1 把，為被告所有且供本件犯行所用之物，業據被告何宏元陳明在卷，其依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告何宏元上訴指摘原判決量刑過重云云，惟查被告持水果刀朝林慶堂頭部、前胸接連揮砍3 刀，使林慶堂受有前胸30公分、左肩3 公分、左眉之4 公分開放性傷口，因其使用刀械已逾越拳打腳踢，並超越棍棒傷人之範圍，且被害人傷口長達30公分，是其持刀傷人之情節非輕，原審量處有期徒刑1 年，核屬適當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。