臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第678號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第678號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊梅君
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第247 號，中華民國105 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第25282 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊梅君犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊梅君為址設高雄市○○區○○○路000 號「君馨養生館」負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，提供上開其所經營之「君馨養生館」容留自願與他人從事性交行為之成年女子（女服務生）為男客從事全套性交行為（即以性器插入性器或口交行為），消費方式為每90分鐘之按摩服務費用為新臺幣（下同）1000元，如欲進行「全套」性交易服務，則由男客與女服務生自行議價，楊梅君可從中抽取按摩費用400 元，其餘則由女服務生取得，楊梅君則藉店內女服務生提供上開性服務吸引客人擴大業績以營利。適於民國104 年10月19日20時50分許，有男客毛首綸前往該店消費，由楊梅君接待並引領至該店2 樓房間，毛首綸於按摩過程中，向服務女子表示欲為全套性交易行為，因該服務女子表示自己未做全套性交易，遂改由有意願從事全套性交易行為之薛愛云接手為毛首綸服務，經毛首綸向薛愛云詢問全套性交易價格，薛愛云告以50分鐘2000元，並經毛首綸同意後，薛愛云隨帶領毛首綸至其平日與其他服務女子共同住宿休眠之該店3 樓301 號房內，為毛首綸提供上開全套性交易服務，楊梅君則以上開方式，容留薛愛云在上處與男客為性交行為，嗣於同日22時許，薛愛云、毛首綸為性交易行為完畢後，自3 樓下樓時，為員警執行現場臨檢而當場查獲，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告楊梅君於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第34頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承係本案養生館負責人，惟矢口否認有容留薛愛云與男客進行全套性交易行為以營利之犯行，辯稱：店內小姐未與客人為性行為等語。經查：
㈠被告係本案養生館負責人，其店內消費模式為按摩90分鐘收費1000元，被告從中抽取400 元營利。另於104 年10月19日20時50分許，有男客毛首綸前往本案養生館消費，先由被告引領其至2 樓房內，嗣薛愛云再帶同毛首綸至3 樓301 號房內，並於同日22時許為警查獲等情，業據被告自承在卷甚明，復據證人毛首綸（警卷第7 至11頁、偵查卷第24至28頁）、薛愛云（警卷第12至16頁、原審訴字卷第27至34頁）證述屬實，並有高雄市政府警察局林園分局現場檢查紀錄表、高雄市政府經濟發展局104 年2 月4 日高市經發商字第10460193600 號函、君馨養生館之商業登記抄本、現場查獲照片6
張附卷可佐（警卷第21至24頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡證人毛首綸於警詢、偵查中證稱：我於今日20時50分進入「君馨養生館」要找女人從事性交易，由被告招待我，並帶我至2 樓房間等候小姐，約等10分鐘有小姐入內幫我按摩，我向小姐表示要做全套性交易服務，小姐稱她沒有在做全套服務，說要幫我叫其他小姐，等約5 分鐘後，薛愛云進入房內，我向其詢問全套性交易如何消費，她說50分鐘2000元，接著就帶我至3 樓301 號房內，兩人即在該房內從事性交易等語（警卷第7 至11頁、偵查卷第25至26頁），核與證人薛愛云證稱其與其他小姐交換為毛首綸服務，並曾引領毛首綸至該店3 樓301 號房間等語相符（原審訴字卷第27頁背面），參以本案養生館按摩之房間均在2 樓，3 樓則係服務小姐住宿之房間，小姐平日不會到3 樓去按摩等語，據被告自承在卷甚明（偵查卷第6 頁、原審訴字卷第36頁背面），由此薛愛云不在養生館2 樓營業房間內為毛首綸從事按摩服務，反而將其領至非供營業所用，平日係供服務小姐住宿之3 樓房內進行服務，已與常情不符，另衡酌證人毛首綸與被告、店內服務小姐薛愛云，素昧平生，亦無仇怨，要無設詞攀誣被告，而陷己擔負偽證罪責之理；況且，性交易男客於社會上之評價為不名譽之事，毛首綸所為前揭證述尚須承擔家庭及道德上之非難，亦會遭警以違反社會秩序維護法予以裁罰，倘其果未與薛愛云進行性交易，實無由謊稱上情，致其白受罰鍰，就此難認毛首綸證述，有何虛偽造假之可能。
㈢證人薛愛云固於原審證稱：104 年10月19日晚上我原本在202 房間幫另一位客人按摩，後來203 房間客人即毛首綸嫌小姐力道不夠，過來跟我商量說想要調換，我說可以，就跟203 的小姐調換，當時我按的時候，按摩床會有很大的聲音，好像按摩床壞掉了，我跟客人商量說可不可以暫時先到3 樓去按一下，等客人走了我再安排第二輪按摩，客人說可以。後來2 樓一個客人時間到了，我就帶毛首綸從3 樓下來，並未與其從事全套性交易行為等語（原審訴字卷第27頁背面）。惟因按摩需經專業技巧訓練始得為之，除須對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、骨骼、肌肉之相關位置走向，若未予注意，除未能達成舒壓、解緩肌肉酸痛之效果，反可能造成客人皮膚瘀血、紅腫或不適，故未經過相當訓練，難認可輕易從事指、油壓按摩工作。查證人薛愛云於審理中證稱並無按摩相關證照，僅在臺灣學一點點等語（原審訴字卷第29頁），足認薛愛云尚無按摩專門技術，其於本案店內若僅提供按摩服務，顯無法達成一般顧客需求，其是否僅從事尋常按摩工作，已非無疑。又若薛愛云確係因2 樓按摩床有異聲，始帶領毛首綸至3 樓房間進行按摩，因此屬對其有利事項，理應於第一時間予以說明，詎其於警詢中就為何至3 樓房間一節，僅稱該時欲至3 樓房間拿取胃藥，未有隻字片語提及係因2 樓按摩床故障，故而更換房間等語（警卷第12至16頁）。況且，上開養生館3 樓房內並無按摩相關設備（例如按摩床），據薛愛云證述明確（原審訴字卷第30頁背面），是於該處進行按摩服務除有諸多不便外，反而會暴露店內服務小姐居住隱私，足徵薛愛云所稱帶領毛首綸至其居住房間係為進行按摩服務云云，尚與一般事理不符，另參以薛愛云在被告在上開養生館工作，渠等2 人間有相當之利害關係，如被告確有從事全套性交易行為，自將影響上開養生館營運，並恐使被告受有刑罰，薛愛云就此自有曲意迴護被告之可能。綜合上開事證觀之，自應以毛首綸證述可採，堪信其確有與薛愛云於上開時地有從事全套性交易行為無疑。㈣被告為本案養生館負責人，若確為正當營業，應有長久經營、獲利之期待，而會要求所僱用之服務人員就其等從事之工作有相關證照或一定工作經驗。詎其仍僱用未有相關按摩證照之薛愛云在店內服務，已與常情有違。又本案養生館3 樓係店內服務小姐住宿之處，非對外營業之按摩房間，若非獲得被告事先應允，薛愛云當無可能不顧遭被告或店內其他人員發現之危險，甘冒若遭被告察覺從事色情交易，恐遭解職、懲處之風險，擅引領男客至3 樓房間內進行性交易行為。據此，堪認被告確有容留薛愛云與毛首綸在上開房內從事性交易服務之情。
㈤被告雖質疑毛首綸對性交易價金前後所述不一，且本件未查獲任何毛首綸曾與薛愛云進行全套性交易行為之物證，自難認其涉犯妨害風化罪嫌。惟查：
1.按證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採（最高法院73年台上字第3998號判決意旨參照）。查毛首綸初於警詢中稱：我詢問薛愛云全套性交易如何消費，她說50分鐘2000元，性交易完畢後，我即將錢交給薛愛云等語（警卷第9 、10頁），後於偵查中改稱：我是交2000元給一開始幫我按摩的小姐，然後他找我400 元，因為她說換小姐要先收錢，後來幫我做全套的沒有跟我說價錢多少，最後因為被抓了，該全套的價錢也未給付等語（偵查卷第26至27頁），就其性交易價格若干，有無支付性交易價錢前後所述不一。惟因被告於偵查中就本案養生館消費方式供稱：按摩90分鐘收費1000元，我從中抽取400 元，餘由小姐取得等語( 偵查卷第62頁) ，參以被告係甫按摩未久，即提出欲為全套性交易要求，始因此更換服務女子等情，業如前述，則先一位為被告進行按摩服務之女子既未完成服務內容，卻可向被告要求超過正常收費標準之費用，已與常情不符，況被告欲與人進行全套性交易，為免事先未談妥價錢，待完事後女子可能任意喊價，徒惹糾紛，理應事先詢價，始決定是否欲進行性交易，故其後於偵查中所稱不知全套價格等語，亦與事理有悖，均徵被告初於警詢中所陳曾給付2000元全套性交易費用予薛愛云等語，因係甫遭查獲即於當日製作筆錄，記憶較為清晰，相較其後於偵查中證述內容，因距事發時間較遠，記憶恐有誤差，參以毛首綸所述又有前述與一般情理不符等情，自以毛首綸警詢中所陳較為可採。另毛首綸為全套性交易費用若干，又是否已經給付消費金額，尚屬枝節事項，毛首綸就其至養生館後，店內小姐薛愛云為其從事全套性交易行為等主要事實，前後證述均相一致，且無矛盾、瑕疵之處，所為證述自屬可採，尚不因細節部分稍有分歧，即認其所言全為不實。
2.又認定犯罪事實所憑之證據，除直接證據外，本即可綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院102 年度台上字第3366號判決意旨參照）。本件除毛首綸上開證述外，雖未查獲其他薛愛云為毛首綸進行全套性交易行為之物證。然因毛首綸於警詢中證稱：我與薛愛云進行性行為後，她有將性交易的保險套和擦拭過的衛生紙取走，走出房門後約5 分鐘再進入房內等語（警卷第10頁），可認現場曾為性交易之相關物證，已經薛愛云取走置於他處，自難當場加以查獲。參以本件除毛首綸上開證述外，綜合被告僱用未有專業按摩證照之女子在店內服務，另薛愛云任意引領男客至三樓服務女子居住之房間內進行按摩，實與常情有悖等情狀事證，本於推理作用，自足認被告確有容留薛愛云在上開店內房間內與毛首綸為全套性交易行為無訛，至被告對店內服務女子為全套性行為，縱僅按店內按摩之消費方式，從中抽取400 元利潤，惟本案養生館內女子可與他人為性交易行為之消息一但傳開，自會吸引喜愛此道之人為進行性交易而至被告店內消費，並因此增加店內業績，被告亦可藉此從中獲取利潤等情，自堪認定。
㈥綜上所述，被告有容留店內小姐與男客進行全套性交易行為，資以招攬男客上門消費浥注營業收入以營利等情，堪已認定。其所犯前揭圖利容留猥褻罪，事證明確，應予依法論科。
二、刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例要旨參照），次刑法第231 條第1 項，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。查被告提供本案養生館使女服務生薛愛云與男客毛首綸在店內為全套性交易行為，並意圖從中抽成牟利。故核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。原審疏未查明，逕諭知被告無罪之判決，自有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾因妨害風化案件，經法院判罪科刑，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，此次仍不知悔改，假藉經營按摩之名，而再度遂行妨害風化之實，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，兼衡被告犯後否認犯行，且自承學歷為小學肄業、目前幫忙打掃為生、家境狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 施柏宏
法官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 11 月 9 日書 記 官 林家煜
中華民國刑法第231 條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。