臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第806號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 11 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第806號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李明坤
指定辯護人　本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第897 號，中華民國105 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第14889 號、第24721 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李明坤犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、李明坤於民國104 年4 月29日凌晨零時30分許，與劉家典及彼等共同之友人葉文昌、郭明仁等人，在高雄市○鎮區○○○路00○0 號「金鑽石會館」V5包廂內飲酒。席間，因劉家典以後續之消費係其請客為由，欲令李明坤離席，李明坤因而心生不滿。李明坤竟基於傷害他人身體之犯意，先假意持包廂內之威士忌杯接近劉家典並作勢向劉家典敬酒，而藉敬酒之際，突起身持手上之威士忌杯朝劉家典之臉部揮擊毆打，以致該威士忌杯因而破裂，且因李明坤順勢將破裂之威士忌杯劃向劉家典之下巴處，而致劉家典受有顏面（臉部下巴）深切割傷長10公分、深1 至2 公分之傷害。
二、案經劉家典訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告李明坤及其辯護人以公訴意旨所舉之證據中，其中由告訴人劉家典所提供之破碎威士忌杯照片2 張（見104 年度偵字第14889 號卷〈下稱偵一卷〉第36至37頁所示），係告訴人事後自行打破後所拍攝，與被告當時所持之威士忌杯不具同一性為由，爭執上開證據之證據能力。經查，前揭偵卷第36至37頁所示之破碎威士忌杯照片2 張，雖係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，原無「傳聞證據排除法則」之適用；惟本案被告持以攻擊告訴人之威士忌杯，於案發後已遭人清理，並未留存此節，業據證人即告訴人劉家典、在場之證人葉文昌、郭明仁等人於警詢中證述在卷（見警卷第3 頁反面、6 頁反面、7 頁反面），堪認上開照片內所拍攝之破碎威士忌杯，與被告持之攻擊告訴人之威士忌杯並不具同一性。而上開照片僅係告訴人拍攝事後所擊碎之威士忌杯而來之代替物，亦無從以此模擬案發當時被告攻擊告訴人之情狀，是以上開告訴人事後所擊碎之威士忌杯，既與本案缺乏關連性，且為被告及其辯護人所爭執，是上開代替威士忌杯原物之照片，應無證據能力。
二、除上開證據外，本判決所引用之證據資料，其中屬傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第32至33頁），又檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51至52頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第51至52頁），本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4
反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告（下稱被告）李明坤於檢察官偵查時供認承不諱（見偵一卷第17頁、第25頁），並經證人即告訴人劉家典分別於警詢、偵查及原審法院審理時證稱：「當時因為伊不想跟被告喝酒，請被告離開，被告便以威士忌杯砸向伊下巴處，導致伊受有上開傷勢」等情甚詳（見警卷第3 至5 頁；偵一卷第17至18頁；原審訴卷第142 頁反面至154 頁）。另在場之目擊證人葉文昌、郭明仁亦分別於警詢、偵查及原審法院審理時證稱：「當時被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，被告便靠近告訴人，而持威士忌杯往告訴人之下巴砸下去，便看到告訴人下巴有1 塊肉被割到流血」、「是被告先用杯子砸告訴人」（見警卷第6 頁反面；偵一卷第24至26頁；原審訴卷第154 頁反面至166 頁證人葉文昌筆錄）、「當時被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，被告拿他喝酒之威士忌杯傷害告訴人，導致告訴人臉部流血受傷」等語可佐（見警卷第7 頁證人郭明仁筆錄）。復有告訴人之高雄市立小港醫院104 年5 月1 日甲種診斷證明書、高雄市立小港醫院門診病歷記錄單所附之告訴人傷勢照片2 張、「金鑽石會館」V5包廂現場照片4 張等件在卷可稽（見警卷第8 、12、14至15頁）。而被告對於告訴人劉家典上述之傷害係其用前揭威士忌杯所造成，亦迭據其於原審法院及本院審理時所是認（見原審訴卷第169 至170 頁；本院卷第30至31頁、50頁反面），已足見被告上開任意性之自白與事實相符，可資採為本案認定犯罪事實之依據。
㈡至於對於造成告訴人劉家典上述傷害之方式為何？被告雖又辯稱：「伊是用丟的，而非用揮擊（砸的）」云云（見原審卷第169 頁；本院卷第53至54頁），然查：⑴被告如此辯解，已核與其於檢察官偵查時供認：「我是拿（威士忌）杯子從他（告訴人）臉揮過去」、「我是順勢用（威士忌）杯子打他（告訴人）」之情節不符。⑵而當時被告係持威士忌杯往告訴人之下巴砸下去，便看到告訴人下巴有1 塊肉被割到流血一節，業經目擊證人葉文昌證述如前。⑶又被告於案發後至高雄市立旗津醫院就診，其雙手有開放性傷口之情，亦據其於原審審理時供述綦詳，並有卷附之診斷證明書1 份足按（見警卷第9 頁；原審訴卷第170 頁反面），此亦足佐證被告手持威士忌杯順勢揮擊（砸向）告訴人劉家典，而手持之威士忌杯因而破碎彈起傷到自己雙手之正常自然現象。⑷觀之告訴人劉家典所受傷勢，其下巴很長（10公分）1 塊肉被割裂開往外、往下翻（見警卷第12頁告訴人受傷照片），可見被告行為當時確有相當用力始克致此，若僅以手持威士忌杯丟擲，顯然不可能造成類此傷害，殊無疑義。職是，被告前開以伊係用丟擲威士忌杯方式即造成告訴人上述傷害，應係避重就輕之詞，要難採信。
㈢公訴意旨雖以被告於持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打以致威士忌杯裂後，明知威士忌杯破裂處非常鋒利，且亦明知頸部、下巴為人體大動脈所在之重要部位，以銳器朝頸部切割，極易致人死亡之結果，竟仍持寬口之破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴，因認被告主觀上有殺人之犯意云云。惟訊據被告李明坤則堅詞否認有何殺人之主觀犯意，辯稱：伊是因為與告訴人喝酒時發生口角不快，才拿威士忌杯朝告訴人之臉部攻擊1 次，非如公訴意旨所指有第2 次持威士忌杯攻擊告訴人頸部之行為，伊絕無殺害告訴人之犯意等語。經查：
⒈按殺人未遂與傷害之區別應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院19年上字第718 號判例、76年台上字第2588號、84年台上字第3179號、88年台上字第1421號判決要旨參照）。是以，被告持威士忌杯攻擊告訴人之行為，主觀上是否係出於殺人犯意，自應綜合前揭各項情形觀察、分析、判斷。
⒉本案首應釐清者，乃被告是否先持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打後，再持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴此節。茲就此部分論述如下：
⑴關於被告究係如何持威士忌杯割中告訴人下巴乙事，業據被告於原審及本院審理時供稱：伊只有拿威士忌杯往告訴人臉部攻擊1 次，後來威士忌杯破掉，因而造成告訴人上開傷勢等語明確（見原審訴卷第169 至170 頁反面；本院卷第53頁），核與證人葉文昌於警、偵詢及原審法院審理時證稱：當時因為被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，被告便越坐越靠近告訴人，並突然起身拿起威士忌杯順勢向右往告訴人之下巴砸下去，當下威士忌杯因為撞擊便破掉，之後告訴人立刻反擊壓制被告，將被告壓在椅背，因被告與告訴人持續拉扯、搶杯子，伊與郭明仁便將2 人拉開，並看到告訴人下巴都是血，並掉了1 塊肉，被告並未拿威士忌杯砸告訴人2 次等語相符（見警卷第6 頁；偵卷第24至26頁；原審訴卷第154 頁反面至166 頁）。本院參以證人葉文昌證稱：係受告訴人邀約前往「金鑽石會館」V5包廂飲酒（見原審訴卷第154 頁反面），可見證人葉文昌係受告訴人所邀請到場，與告訴人應較為熟識，自無刻意偏袒被告之情況；再徵之告訴人臉部所受傷勢，係在自下巴左側往右方劃過之型態（見警卷第12頁之照片），亦與證人葉文昌證述之被告攻擊之方向相符；另依證人葉文昌證述，被告於下手攻擊告訴人後，旋遭告訴人反擊壓制，亦足見被告於斯時應無再次持破裂威士忌杯揮向告訴人之機會。職是而論，堪認告訴人上開傷勢，應係被告於該次持手上之威士忌杯朝告訴人之臉部揮擊毆打之際，因被告於該威士忌杯破裂後，順勢將破裂之威士忌杯劃向告訴人之下巴處所造成，應無疑義。
⑵至告訴人劉家典於警、偵詢及原審法院審理時雖陳稱：當時因為伊與被告個性不合，不想跟被告喝酒，便表示接下來伊要請客，請被告離開，但被告並未離開，而是一直邀伊喝酒，之後被告突將威士忌杯砸向伊臉部1 次，威士忌杯因此破掉，但是伊對該次被告攻擊之位置沒有印象，且當時不知道有無受傷，伊再被攻擊後出手欲將被告撥開，但被告接著再用碎片割向伊脖子、喉嚨處，伊往後仰閃開後，被碎片割到下巴位置靠近喉嚨之位置，便感到血一直流，伊就出手跟被告搶酒杯，被告前後有2 次攻擊動作等語（見警卷第3 至5
頁；偵卷第17至18頁；原審訴卷第142 頁反面至154 頁），然其所證述之情節尚核與證人葉文昌上開證述內容有所出入。且衡以告訴人劉家典在案發當時係驟然遭受被告襲擊，一般人於此情況必會產生錯愕、驚嚇等反應而猝不及防之受迫情況下，原難期告訴人劉家典得對案發經過有清晰之記憶，且無相關補強證據可資印證，相較之下證人葉文昌係基於旁觀者之角度，心理壓力相對較輕，且其所陳述情節復核與告訴人之傷勢情況相符，是證人葉文昌之所見所聞應較接近案發實情，而較可採信。是以尚不能僅憑告訴人劉家典片面之證述，而逕認「被告確先持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打後，再持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴」等情，是實非虛。
⑶依上開說明，本院僅能認定：「被告係持手上之威士忌杯朝告訴人之臉部揮擊毆打之際，因被告於該威士忌杯破裂後，順勢將破裂之威士忌杯劃向告訴人之下巴」之情，尚無證據足認被告係先持威士忌杯朝告訴人之臉部毆打後，再持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮去，始因而割中告訴人下巴。是以被告既非如公訴意旨所指係於第1 次以威士忌杯揮擊告訴人導致威士忌杯破裂後，再次持破裂威士忌杯鋒銳面向告訴人頸動脈部揮割攻擊，已難遽認被告係刻意朝告訴人之頸部此大動脈所在之重要部位攻擊，而推論被告主觀上具有置告訴人於死之故意。
⒊另參以被告於警、偵詢及原審法院審理時供稱：伊跟告訴人認識不久，當天伊先與郭明仁喝酒，後來告訴人才來，因為喝酒時告訴人一直說以前的事情刺激伊，伊才拿喝酒之威士忌杯打告訴人等語（見警卷第1 至2 頁；偵卷第17、26頁），並佐以告訴人劉家典於警、偵詢及原審法院審理時證稱：伊與被告只是稍微認識，當時因朋友郭明仁邀約到「金鑽石會館」V5包廂飲酒，有被告、郭明仁及綽號「蘋果」者（案發時已先行離開）在場，因伊與被告並不熟，只知道被告與伊都是旗津當地人士，後來伊感覺與被告個性不合，也不熟，不想跟被告喝酒，便表示「續攤」伊只要請葉文昌、郭明仁喝酒，請被告離開，但被告並未離開，而是一直邀伊喝酒，之後被告就拿威士忌杯攻擊伊而發生衝突，此外當天伊並沒有與被告有其他糾紛等語（見警卷第3 至5 頁；偵卷第17至18頁；原審訴卷第142 頁反面至154 頁），以及證人葉文昌於警、偵詢及原審法院審理時亦證稱：伊與被告、告訴人均有認識，被告與告訴人都是住旗津中洲地區，2 人雖有認識，但沒有什麼交情，當天是告訴人打電話表示要請客，邀約伊前往「金鑽石會館」V5包廂飲酒聊天，到場時被告、告訴人及郭明仁已在飲酒、敬酒，告訴人並說他們已經喝1 個多小時，當時現場氣氛並無異樣，後來約半小時左右，因為期間被告要跟告訴人喝酒，告訴人說不跟被告喝，表示「這攤」他要付錢，並要求被告出去，雙方聲音都很大聲，如此一段之後，被告便越坐越靠近告訴人，並突然拿喝酒之威士忌杯砸告訴人，且聽到被告罵告訴人三字經，後來2 人還在「金鑽石會館」門口相遇互罵等語（見警卷第6 頁；偵卷第24至26頁；原審訴卷第154 頁反面至166 頁），暨證人郭明仁於警詢時證稱：案發前伊跟另一位朋友在「金鑽石會館」V5包廂內喝酒，期間被告打電話過來，並表示要到場飲酒，之後被告便到場一起飲酒，嗣告訴人也打電話給伊，伊問告訴人是否要來飲酒，經告訴人應允後也到場飲酒，然後被告與告訴人不知道在說什麼，被告要跟告訴人喝酒，告訴人拒絕，雙方衝突後告訴人便受傷等語（見警卷第7 頁）。綜合前開被告之供述及證人劉家典、葉文昌、郭明仁前揭證述各情節，並審酌被告與告訴人於案發之前罕有互動，素無深仇大恨，且當日被告與告訴人係因偶然機會先後到場，該次衝突並非事前所能預見。再參以本案衝突起因，係因被告與告訴人席間因飲酒問題產生不快所致，要非被告有何非置告訴人於死地不可之緣故；另被告係使用之「金鑽石會館」現場之威士忌杯攻擊告訴人，顯係隨手取材之器具，非特意攜帶之刀槍等類兇器，且被告於持威士忌杯攻擊告訴人1 次後，旋遭告訴人反擊壓制，迨葉文昌、郭明仁將被告與告訴人隔離後，被告亦僅與告訴人彼此叫罵，而無後續攻擊不止行為等情，再依上述被告與告訴人之關係、下手之動機、行兇之部位及輕重及等情形整體綜合觀察判斷，足認被告雖有傷害告訴人之客觀行為，然主觀上並無置告訴人於死之直接故意甚明。
⒋按刑法第13條第2 項之規定（學理上稱：間接故意、未必故意），乃行為人，對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生並不違背其本意，而存有「認識」及容認發生之「意欲」2 個要件（最高法院104 年度字第301 號判決意旨參照）。本件被告與告訴人該次衝突並非事前所能預見，且被告於衝突後隨手取用前揭威士忌杯攻擊告訴人，卷內又乏確切證據足以認定被告有「對構成殺人之犯罪事實，預見其發生，且對於倘因此造成告訴人發生死亡結果，亦根本毫不在意，而容認其發生」之意欲存在。是被告辯稱：伊僅係因與告訴人口角而傷害告訴人一情，應堪採信。準此，同難認被告有殺人之間接（未必）故意。
⒌又原審就告訴人之傷勢情況是否已達致命程度乙情，函詢告訴人當時前往就醫之高雄市立小港醫院，經該院函覆稱：告訴人傷口深至肌肉層約1 至2 公分，無立即生命危險，傷口約1 週後可拆線，至多休養1 週等節，有該院105 年2 月11日高醫港管字第1050000210號函附病況說明及病歷等件可參（見原審訴卷第28至36頁），且佐以告訴人上開病歷所載，顯示告訴人係於104 年4 月29日凌晨1 時34分許入院，經治療後於同日6 時50分許離院，亦有告訴人上開病歷可稽。堪認被告所攻擊之部位，並非告訴人之致命要害，而依告訴人治療、休養之時間，可見告訴人所受之傷害，尚未達危及性命之程度，仍屬普通傷害之範圍，亦堪認定。
⒍綜上所述，本院依卷內之相關卷證，尚無相關積極證據足認被告確有殺害告訴人之犯意，公訴意旨認為被告係基於殺人之意思而持破裂之威士忌杯朝告訴人頸動脈部揮去，因而割中告訴人下巴等情，容有誤會。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開傷害犯行堪予認定，自應
依法論科。
二、論罪及刑之加重：
㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡又被告於民國101 年間，因違反菸酒管理法案件，經臺灣澎湖地方法院以101 年度易字第17號判處有期徒刑10月，上訴後經本院以101 年度上易字565 號判決駁回上訴確定，入監執行後於102 年8 月31日執行完畢出監，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審訴卷第5 至8 頁；本院卷第22至24頁），被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。
三、檢察官上訴意旨：㈠原審判決認被告李明坤並無殺人之犯意，係犯傷害罪，判處有期徒刑10月，固非無見。1.惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據，最高法院87年度台上字第3123號判決意旨可資參照。依卷內資料可見告訴人劉家典所受之傷勢，下巴有長10公分，深1 、2 公分之長型橫向切口，該切口位於下巴尾端，靠近右臉部分略低，靠近左臉部分略高，且延伸至側邊，從正面僅能看到部分切口，需告訴人將下巴稍微抬起，始能看見全部切痕；除下巴之切口外，告訴人左、右臉頰亦有數個較短之切口，其中以左臉頰較為嚴重，有數處經醫生縫合。以告訴人所受上開傷勢，顯然非被告辯稱：「以酒杯丟向告訴人，杯子就脫手了」所能造成，亦非單純以杯子砸向頭部、臉頰之單一舉動所能造成，必是蓄意以尖銳物品揮砍始能形成下巴切口較深、長之傷勢。參以證人葉文昌證述，當時被告是站著、爬起來就砸下去等語，且一般人如以物品砸向他人頭部，攻擊之部位應是額頭、太陽穴、臉頰等較容易攻擊之位置，而非較低處、不易觸碰之下巴，故被告應係以酒杯自上方用力砸向告訴人左側臉頰，酒杯碎裂造成告訴人左臉頰多處較短之切口後，又持破裂之酒杯揮擊告訴人。此時，被告之手勢應已至告訴人臉部下方，被告再以破裂之酒杯底座欲攻擊告訴人頸部，告訴人往後退，頭部稍微上揚躲避揮砍，始會造成下巴之切口，位於下巴尾端、左臉部分略高且延伸至側邊，由正面無法看到全部。原審雖認，被告係以酒杯朝告訴人臉部揮擊毆打，致酒杯破裂，被告「順勢」將破裂之酒杯劃向告訴人之下巴處等情，惟酒杯砸向臉部碎裂後，酒杯之長度變短，應會導致原本的手部運動狀態停頓、改變，縱係「順勢」往下巴劃去，亦係另一舉動，係蓄意以破裂尖銳之酒杯底座攻擊告訴人。再者，被告當時係處於站立狀態，如在酒杯破裂後「順勢」劃向告訴人下巴，下巴之切口應明顯為縱向切口，傷口為被告所站位置之正面表面，而非橫向切口僅左臉略高，且延伸至告訴人左臉下巴內側。故告訴人指稱，被告以酒杯砸向其後，酒杯破裂，被告手握破裂酒杯的底部，以尖銳之破裂酒杯欲攻擊其頸部等情，應屬可採。以被告所持之兇器、告訴人受傷之部位、嚴重性等觀之，被告亦應至少有殺人之未必故意。2.原審判決雖認，被告與告訴人並無深仇大恨，僅因飲酒問題產生不快，要非有何非置告訴人於死地不可之緣故等情。惟現今社會之風氣，即使素昧平生之陌生人，皆可能有隨機殺人之情形，更況飲酒後之意氣之爭，且此殺意未必須至強烈決心之程度，可能僅是著手當下一個短暫的念頭，甚或想要出手教訓就算死了也無妨的未必故意，故尚難率爾認定，以被告與告訴人之關係及案發情境，被告應無殺人之犯意。3.原審雖認被告終於審判中坦認犯行等情，惟自審判筆錄中，明顯可見，被告始終未承認以破裂酒杯攻擊告訴人之事實，反辯稱：「僅係以酒杯丟告訴人，酒杯就脫離手中了」、「不知道酒杯會破，原本沒有要傷害告訴人的意思」等語，尚難認其對原審所認定之犯罪事實已全然坦承，而有反省或面對法律責任之意。再者，證人葉文昌證述，事發後告訴人背對他，待他看到告訴人側臉時，發現有塊肉掉下來在晃，原本以為是告訴人的舌頭，他拿毛巾幫告訴人按著等語。可見儘管當時包廂內燈光並非明亮，告訴人所受傷勢亦係明顯可見，但被告卻對告訴人所受傷勢、有無流血表示不知情，反強調其遭告訴人辱罵、毆打，亦見其犯後態度非佳。原審未及審酌於此，亦有量刑過輕。㈡爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、本院之論斷：
㈠ 原審據以論處被告上述罪刑，固非無見；惟查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度臺上字第1779號判決意旨參照）。經查：被告僅因上述飲酒糾紛，與告訴人發生口角爭執有所不滿，即以前揭激烈手段攻擊告訴人，因而致告訴人受有顏面（臉部下巴）深切割傷長10公分、深1 至2 公分之傷害，殊屬非是，其犯罪情節亦重；且被告犯後又閃爍其詞，避重就輕辯稱：係持杯子丟擲告訴人，而非直接揮擊云云，顯無徹底悛悔之意；且迄未與告訴人成立民事上和解，自難認其犯後態度良善；再其除前開構成累犯之前科不予重複評價外，其於民國81年間，因懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以81年訴字372 號判處有期徒刑1 年，上訴後經本院以81年上訴字1257號撤銷原判，惟仍判處相同刑度，嗣經最高法院以81年台上字6484號判決駁回上訴確定，入監執行後於83年1 月4 日縮短刑期執畢出監；嗣於94年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以94年簡字3039號判處有期徒刑4 月，上訴後經該院以94年簡上字576 號判決駁回上訴確定，於95年4 月24日易科罰金執行完畢；又於99年間因違反菸酒管理法案件，經臺灣嘉義地方法院以99年嘉簡字1597號判處有期徒刑5 月確定，於100 年1 月14日易科罰金執行完畢等情，有其上述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，亦顯見其素行欠佳。而原審依累犯規定加重被告刑責後，僅量處有期徒刑10月。核諸本案情節，原審量刑實有違罪刑相當原則與比例原則，檢察官執此上訴而指摘原判決不當，為有理由。至於被告上訴指摘原判決量刑太重，則非有理由。
㈡按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明（最高法院104 年度台上字第109
號判決意旨參照）。查本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之殺人未遂犯行等情，已如上述。檢察官其餘上訴意旨（認被告有殺人之直接或間接故意部分）係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
㈢綜上所述，被告上訴意旨以：原判決量刑過重，請從輕量刑云云；檢察官上訴意旨以：被告至少有殺人之未必故意，均難謂為有理由。至於檢察官上訴意旨以：原判決量刑過輕云云，則為有理由。原判決既有此部分可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌前開所述情節，復酌以被告係國小肄業、離婚、從事船員工作，於遭原審法院限制出海前，月入新臺幣4 至6 萬元、家境勉持（見原審訴字卷第171 頁）等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。又被告持以傷害告訴人之威士忌杯，係「金鑽石會館」內供予酒客飲酒之酒杯此節，業如前述，堪認該只威士忌杯應非被告所有，且亦非違禁物，自無庸併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日刑事第三庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第277 條第1 項》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。