臺灣高等法院 高雄分院105年度原上訴字第14號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 01 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 105年度原上訴字第14號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　邱恒生
選任辯護人　王家鈺律師（法律扶助）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度原重訴字第2 號，中華民國105 年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第7806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告甲○○明知非經中央主管機關許可，不得擅自製造及持有具殺傷力之各式槍砲，竟未經中央主管機關許可，基於製造具有殺傷力各式槍砲之犯意，於民國104 年9 月28日下午3 、4 時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○○巷00號之1 住處內，利用其於同年9 月初某日透過網站向真實姓名不詳成年人購買取得之喜得釘槍，使用其所有砂輪機、電鑽、電銲等工具（未扣案），以移除上開喜得釘槍之金屬活塞桿，並加裝金屬管及拉柄之方式，製造具有殺傷力之改造槍1
支（槍枝管制編號0000000000）。
㈡甲○○於104 年10月9 日中午12時至下午1 時許，在其所駕駛停靠在屏東縣○○鄉○○路段路○○○號0000－00號自用小客車內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，再以口鼻吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（施用毒品部分業經簡易判決處刑），其明知施用第二級毒品甲基安非他命後，對人之意識能力具有不良影響，將導致對週遭事務之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，且於施用後駕駛動力交通工具對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟枉顧共同使用道路公眾之安全，竟於施用第二級毒品甲基安非他命後，已達不能安全駕駛動力交通工具程度之情形下，竟仍於上開施用第二級毒品甲基安非他命時間之約1 小時後，駕駛上開自用小客車，行駛於道路。嗣其因駕駛上開小客車忽快忽慢、左右搖晃不穩且攜帶上開改造槍，於104 年10月9 日下午5 時26分許，為警據報在屏東縣枋寮鄉中山路段攔檢，並扣得上開改造槍1 支，且經警徵得其同意，於同日晚上8 時許，採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及刑法第185 條之3 第1 項第3 款之服用毒品不能安全駕駛動力交通工具罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條定有明文。所謂行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉有上開犯行，無非以被告於偵查中之自白、證人即查獲員警楊育丞於偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局104 年12月14日刑鑑字第1048001448號鑑定書1 份及附件照片5 張、屏東縣政府警察局枋寮分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1 紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（1 式3 聯）、正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1 份、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、扣押物品清單1 紙、車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1 份、屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、枋寮分局勤務指揮中心通報紀錄、偵查報告各1 份、光碟2 片、臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1 份、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）89年7 月28日管宣字第86697 號函及91年5 月14日管檢字第105513號函各1 份、槍枝照片6 張、蒐證照片6 張為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固坦認確有於前開時間、地點，以前述方法將喜得釘槍改造成扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭槍枝），且未事先向警察機關申請核准；亦有於上開時間、地點施用第二級毒品甲基安非他命後，駕駛車號0000-00 號自小客車上路等情，惟否認有何非法製造槍枝、不能安全駕駛之犯行，辯稱：被告係原住民，製造系爭槍枝之目的係為了要嚇跑在被告果園出沒之猴子及打獵用，查獲當天被告是帶著槍去山上巡視芒果園，聽說太太去警察局報案說被告家暴，被告一時激動誤會是太太跟村長兒子何立偉有曖昧，才趕去村長何順吉家，用高爾夫球棍砸村長家及停在外面的車，但是被告沒有亮槍恐嚇；被告服用毒品後沒多久就開車，精神很好，沒有影響到駕駛能力等語。
五、經查：
㈠製造槍枝部分：
⒈被告甲○○係山地原住民，有被告之個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可稽（見警卷第24頁），其未經許可，於上揭時、地製造本件扣案之改造槍枝1 支並持有使用之等情，業據其自白不諱，且有扣案之上開改造槍枝1 支、喜得釘160 發可佐，此並有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告各1 份、查獲照片6 張附卷可稽（見警卷第1 、12至15、41至43頁）。又扣案之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略為：「鑑驗方法：檢視法、性能檢驗法；鑑驗結果：一、送鑑土造槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造槍，由打釘槍移除金屬活塞桿（推送鋼釘用）並加裝金屬管及拉桿（用以解除保險裝置）而成，擊發功能正常，可供發射口徑0.27吋打釘槍用之空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力」等語，有該局104 年12月14日刑鑑字第1048001448號鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第98頁），是被告製造及持有上開扣案可擊發子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支之事實，洵堪認定。
⒉按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」，明令原住民未經許可，製造、持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，原住民族群之生活型態與經濟來源，雖隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，發生明顯重大之改變，但作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，而繼續留存於原住民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項增訂免罰條文之意旨。復按憲法增修條文第10條第11、12項規定「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」，可見我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化；又按經濟社會文化權利國際公約第15條規定「本公約締約國確認人人有權：一、參加文化生活；二、享受科學進步及其應用之惠；三、對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠」；再按公民與政治權利國際公約第1 條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身份而生之歧視」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」，足見上開兩公約明文保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗；另按原住民族基本法第30條規定「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭」。綜上，本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前題下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之定義。
⒊有關「自製之獵槍」部分：
⑴我國槍砲彈藥刀械管制條例於72年6 月27日制定公佈以來，迄至86年11月24日前，雖已意識到原住民之生活文化異於一般社會主流，而有就「專供生活習慣特殊國民之生活工具」另訂管理辦法之授權，然對違反規定之「生活習慣特殊國民」仍施以刑罰制裁。嗣於86年11月24日修正公佈槍砲彈藥刀械管制條例，其中增列第20條：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定（指第19條有關強制工作部分）」之規定，其修法意旨為：「基於原住民所自製之獵槍係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8 條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」。依此說明可知，立法者所著眼者除原住民傳統習慣之維護外，原住民自製獵槍之殺傷力不及於制式獵槍亦為修法放寬之關鍵之一，至於槍枝之擊發方式應非考慮之重點。此次修法雖已較修法前寬鬆，然意義上仍是將原住民持有槍枝之傳統評價為犯罪行為。直至90年11月14日修正公佈後之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」始對原住民使用獵槍之行為不再課以刑罰，其修法意旨在於：「①屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖。②未經許可者應循本條文第3 項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。③以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（立法院公報第90卷第53期第360 頁參照）、「原住民使用獵槍有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，況且，這也是原住民文化傳承生活方式重要之一環，…這次修正將原住民基於生活需要而持有獵槍之行為除罪化，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」（立法院公報第90卷第53期第367 頁參照）。綜觀上開槍砲彈藥刀械管制條例關於原住民族使用自製獵槍之修法歷程可知，隨著原住民族權利意識之覺醒，文化衝突、壓迫之現象浮上臺面，立法者基於多元文化之認知與珍視，對原住民族使用自製獵槍之傳統逐步採取開放之態度，行政及司法機關自不應無視於此立法趨勢，而曲解、限縮法律文義。
⑵而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第20條之規定，性質上屬於免除行為人罪責之法規，具有犯罪構成要件之功能，依照刑法第2 條所揭示之罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範之或加以解釋，而需以法律定之，故授權之行政命令不得任意規定具有構成要件性質之規範。再依據司法院大法官會議釋字第216 號解釋認為：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137 號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。」。因此，綜合立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，及其迭次修法以展現國家對原住民文化傳統之尊重與包容，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂之「自製獵槍」，自應解釋為原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而製造或持有之簡易獵槍，始與立法本旨相契合。法令中有關獵槍之規定，除槍砲彈藥刀械管制條例外，另散見於「自衛槍枝管理條例」、「現役軍人自衛槍枝管理辦法」，前開自衛槍枝管理條例第2 條第1 款規定：「乙種槍類：凡具有自衛性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之。」，上揭現役軍人自衛槍枝管理辦法第2 條第1 項第2 款又規定：「乙類：凡具有自衛性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍、練習槍均屬之；但各式步槍改造之獵槍，不得列為狩獵槍枝。」，惟前揭相關之法律中均未提及「獵槍」之定義。依法律之整體觀察，相關法令所指之「獵槍」，應以同一之解釋，方屬合理，觀諸前開所述86年11月24日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第20條修法意旨可知，立法者係以自製獵槍與制式獵槍作比較，認為自製獵槍之殺傷力既然遠不及於制式獵槍，在考量原住民族狩獵文化中均有使用槍枝之傳統，予以減輕或免除刑事責任，進而於90年11月14日修法予以除罪化。依此，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項中所謂「自製之獵槍」，應認凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製槍枝即屬之，始符合立法原意。
⑶內政部雖於87年6 月2 日曾就原住民自製獵槍之認定一事，以臺（87）內警字第8770116 號函解釋稱：「①自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。②射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」嗣復延續上開函釋，於100 年11月7 日修正發佈槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第3 款有關自製獵槍之定義為：「自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」。惟前開管理辦法於91年10月2 日制定時，並未有自製獵槍定義之規定，迄該辦法制定近10年，始於該次修正時增訂，或有突兀之處，且槍砲彈藥刀械管制條例於90年修訂，增訂免除原住民持有自製獵槍之刑罰規定，主管機關卻將法律修正前之函釋引為授權法規命令之內容，是否與立法修正之意旨完全相符，容有疑義。復前膛槍、後膛槍僅僅係擊發動能之方式不同，而前述內政部函釋、管理辦法中所列自製獵槍之定義，除依照立法理由列出結構、功能外，尚要求「自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民製造」、「警察分局核准之報備地點協力製造完成」、「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內」等要件，顯然增加法律所無之限制，亦不當干預人民之文化活動，堪認與立法原意不符。是所謂之「獵槍」，除其功能上之區別外，尚難以槍枝性能、子彈填充之方式予以區別，以符立法之旨趣。
⑷按廢止前臺灣地區獵用彈藥獵槍配件供銷管理辦法（內政部以60年1 月6 日（60）台內警字第398393號令制定，嗣以86年5 月28日（86）台內警字第0000000 號令廢止）第4 條第1 款、第2 款規定：「①高性能殺傷力強大具有來復線之獵槍所需彈藥，專供山地原住民射殺兇猛野獸之用，應由山地警察派出所詳實證明，附獵彈購買證明，登記購用。平地狩獵戶不予供應。②一般性能之獵用彈藥，憑狩獵許可證或乙種自衛槍枝執照，附獵彈購買證，登記購用」可知，於該辦法有效施行期間，原住民族可以合法取得「高性能殺傷力強大具有來復線之獵槍」，迥非內政部前揭函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第3 款所指之「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內」之槍枝。參以上揭供銷管理辦法制定時，前開憲法增修條文中有關國家肯定多元文化之規定尚未增修，當時既已尊重原住民族持槍狩獵之傳統，並能與時俱進，使之得以持有、使用「高性能殺傷力強大具有來復線之獵槍」，則何以於憲法增修條文施行後，竟要求原住民族持用之獵槍，須以「結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用」為限？益徵前開內政部於87年間所為之函釋，昧於社會演進之現實，及先前已有之實踐，貿然增加原先所無之限制，自係對原住民族原有權利之侵害無誤。
⑸況文化本身隨著其構成成員之活動，及其等與周遭環境之互動，而呈現動態之發展，斷無一成不變之文化；於當代仍要求原住民族依數百年前之方法製造獵槍，實屬不可能。如槍枝所使用之金屬材質，是否僅限於生鐵，而不能採用其他於現代工業社會中更便於取得、含不同種類微量元素構成之不同合金材質原料？槍柄護木是否限於木材，而不能採用根據近代石油科技衍生之壓克力材質？於測量、切割所使用之工具是否限於傳統之尺規、鋸錘，而不能輔以現代較為精準之測量或切割工具？所用以發射之彈丸限於鉛、銅製或青銅材質之金屬球體，而不能改用鋼珠？換言之，如要求現代之原住民族成員，僅能依據所謂傳統方式製造獵槍，則所謂之「傳統」方式實係由諸多可能性中，恣意選擇其中數種，作為判斷標準，並無規範上之合理性，自亦不能作為本院依槍砲彈藥刀械管制條例第20條立法理由補充前揭「自製獵槍」之定義時，所採擇之依據。又查，臺灣博物館館藏原住民所持用之槍枝，多屬於後膛槍型式之毛瑟槍，1909年臺灣總督府警務局的出版物中，亦謂原住民的槍枝有半數是精銳的，其中有毛瑟槍、士乃得槍，連發槍等，而泰雅、布農族與排灣族所有之槍枝最多（見「近代臺灣原住民圖像中的槍－兼論槍枝的傳入、流通與使用」，臺大歷史學報第36期第60頁），顯見當時原住民所使用之槍枝型式早已不侷限於前膛槍，且精銳、連發者多有。是以，隨著原住民族政治、經濟地位之漸受重視，原住民族之教育程度、專業知識也較以往精進，物料材質之取得更隨著交通發展、經濟水準之提升而更加方便，原住民族之製槍技術及使用材質均優於以往，致自製獵槍之槍枝結構略有修正，主管行政機關自不能無視於現狀之進展，違反經濟社會文化權利國際公約人人有權享受科學進步及其應用之惠的規定，墨守陳規，一眛地引用不合時宜之函令限制人民之權利。
⑹又內政部於103 年6 月10日再次修正發佈槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第3 款有關自製獵槍之定義，該修正就填充物之射出一項，除原有之「須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆」外，增列「或使用口徑為0.27英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈（說明即係工業用底火，俗稱喜得釘）引爆」，而本案被告持有之系爭槍枝係可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈使用，業如前述，即符合上開自製獵槍有關填充物之射出標準。
⑺綜上，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所稱「自製之獵槍」，應認凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製供狩獵用之槍枝即屬之。本件扣案之系爭槍枝係由金屬擊發機構及土造金屬槍管組合而成；其外型簡單，結構甚為簡略，有槍枝照片6 張附卷可稽（見警卷第37頁），僅可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈，用以發射彈丸使用，可認係非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製之槍枝無訛，應屬該條例第20條第1 項所稱之「自製之獵槍」。此外，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項雖有「自製之獵槍」一詞，惟該條例本身並未明定「自製之獵槍」之定義，已如前述；立法者於訂定該條例時，亦未授權主管機關內政部就何謂「自製之獵槍」以行政命令加以規範，此由該條例第20條第3 項規定：「前2 項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」可知立法者授權中央主管機關定訂相關之管理辦法，其授權之內容，僅及於許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項，而不包含「自製之獵槍」的定義。況依罪刑法定主義之原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，本即不得由行政機關以命令定之或加以解釋，而需以法律定之。內政部87年6 月2 日之上開函文及於100 年11月7 日修正發佈槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2 條第3 款，就「自製之獵槍」的定義增加法律所無之限制，違反憲法多元文化之精神及槍砲彈藥刀械管制條例歷次修法所揭示之意旨，無拘束本院之效力，爰均不予援用（最高法院102 年度臺上字第5093號判決意旨亦同）。
⒋有關「供作生活工具之用」部分：
⑴民國90年11月14日槍砲彈藥刀械管制條例第20條修正之立法理由及修法意旨已如前述。而人類所謂的「生活」，除了經濟、物質生活外，尚應包含傳統文化、語言、習俗、價值觀及社會規範等各個層面的精神生活。原住民族的狩獵行為，除了為獲得獵物食用外，更重要的是在狩獵的過程中，合作圍捕獵物，分擔背負獵具、獵物，學習互助精神及在山林中之生存技能，並在回到部落後，與族人共同分享狩獵的成果，維繫族人間之情感，且藉由狩獵行為訓練膽識，並追求個人及家族的榮耀，提昇在部落中之地位，確立個體生命的價值，獲得部落族人的認同。故原住民族持有自製獵槍獵捕野生動物，乃屬原住民族傳統生活中建立及維繫部落秩序的重要行為，近年來，雖因生活型態之改變，專以狩獵維生之情形雖已極為少見，惟原住民族所居住之部落仍有持自製的獵槍於慶典時或工作之餘，進入山林狩獵，及驅趕獵捕果園、菜園中之野生動物之習俗，其等仍為原住民族群體生活及對自我認同的重要行為，至為明確。基於我國憲法肯認多元文化，兩公約強調原住民族群體權之保障，原住民基本法亦明示應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化、價值觀，及上開立法理由、修法之意旨，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂「供作生活工具使用」，應係指原住民族製造或持有自製之獵槍，無據為犯罪工具之意圖，於慶典時或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜園中之野生動物等行為。
⑵查，證人即被告之妻張文瑛於原審審理中證稱：伊與被告家族長輩皆有芒果園，伊也有在山上種有機蔬菜，那裡猴子很多，會來偷吃芒果等農作物，就用很大的聲音去嚇猴子，因為猴子已經習慣鞭炮聲了，要用比鞭炮更大聲的聲音嚇猴子，甚至有人圍電網；被告去山上都會帶扣案槍枝上山，是拿去嚇猴子，村莊裡很多人都用槍來嚇猴子等語（見原審法院卷第186 、192 頁），核與證人即屏東縣獅子鄉楓林村村長何順吉之子何立偉於原審審理中證稱：被告家好像有芒果園，被告有在顧芒果，伊家附近有很多芒果園，猴子會去吃芒果及破壞農作物，附近的人會放沖天炮趕猴子，但是沒有用，猴子還是會來等語（見原審法院卷第181 至183 頁），證人何順吉於原審審理中證稱：附近有很多芒果園，有聽說猴子會去吃芒果，一般農民都是用漁網或是沖天炮等語（見原審法院卷第177 頁），證人簡○○（年籍詳卷）於原審審理中證稱：村裡的人都種芒果，有聽過猴子會去偷芒果等語（見原審法院卷第278 、279 頁）大致相符，參以屏東縣獅子鄉公所亦函覆稱：本鄉農民反應經常有臺灣彌猴盜採及破壞農作物之情形，農民採用多種方式嚇阻及驅趕，使用自製獵槍亦為其一，有該鄉公所105 年2 月17日獅鄉觀農字第10530212900 號函在卷可稽（見原審法院卷第62頁），堪認被告所辯伊製造及持有系爭槍枝之目的係在驅趕猴子，保護其所種植之農作物等語尚非不足採信。是以，本件既無積極證據認定被告製造系爭槍枝之初，具有其他不法目的或犯罪意圖，為尊重原住民族之傳統文化及價值觀，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，應認具有原住民身分之被告係本於其文化傳統所形成之特殊習慣，因應生活所需而製造自製簡易槍枝。
⑶至於證人何順吉於原審審理時固證稱：伊沒聽過有人拿獵槍去嚇猴子等語（見原審法院卷第177 頁），然被告以槍聲驅趕猴子之舉，堪認合理，故證人何順吉雖未曾聽聞有村民採取此方式驅趕猴子，亦無從逕認被告不可能有此行為，附此敘明。
⒌公訴意旨另認被告於104 年8 月26日持汽油瓶及打火機恐嚇他人，可認其於同年9 月購買槍枝改造亦係作為恐嚇他人之用，且有查獲當日目擊者看到被告亮槍而報案，可見被告當時持系爭槍枝前往村長家之動機不單純等語（見原審法院卷第313 頁），查被告雖確有於104 年8 月26日持汽油瓶及打火機恐嚇宋念祖、羅靜婷、曹志宏，有原審104 年度原簡字第129 號刑事簡易判決1 份在卷可稽（見原審法院卷第240 頁），且證人簡○○於104 年10月9 日下午3 時55分許打電話向110 報案時確有提及「有人拿手槍開槍耶」等語，有屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、屏東縣政府警察局105 年3 月1 日屏警勤字第10531368500 號函暨檢附之報案錄音光碟1 份、原審勘驗筆錄1 份（見偵卷第42頁、原審法院卷第80、82、111 頁）存卷可參，固堪認定。然被告並非持系爭改造槍枝恐嚇宋念祖、羅靜婷、曹志宏等人，其前開恐嚇犯行難認與本案有何關連性，公訴人以被告之前案推論被告本件改造槍枝係恐嚇意圖，尚屬無稽。且證人何順吉、何立偉於原審均稱查獲當日沒見過被告持系爭槍枝犯案（見原審法院卷第175 、179 頁），證人簡○○於原審審理中亦證稱：伊是協助村長隔壁親戚報警，伊聽他們說被告有射破玻璃，伊報警時就照著他們講的內容講，伊沒有親眼看到被告持槍等語（見原審法院卷第275 頁），堪認證人簡○○僅係轉述他人說詞，並非親身見聞被告有亮槍恐嚇之舉，其前開報案紀錄自難憑為被告於查獲當日有持系爭改造槍枝從事不法行為之證據，且觀諸證人何順吉、何立偉住處門窗遭毀損、附近停放之車輛車窗遭毀損之照片，其破裂處多呈現長條狀，有屏東縣政府警察局枋寮分局105 年3
月9 日枋警偵字第10530298800 號函暨檢附之照片8 張可稽（見原審法院卷第88至94頁），被告就此辯稱伊係用高爾夫球棍砸玻璃，核與現場玻璃破裂型態吻合，應堪採信，故其於查獲當日是否欲持扣案之系爭槍枝前去證人何順吉、何立偉住處犯案，實有疑問。公訴人就此部分之舉證實有未足，自難逕為不利被告之認定。
⒍又被告雖曾辯稱伊製造及持有系爭槍枝係打獵用云云，然依證人簡○○、何順吉於原審審理中證稱：村裡的人平常沒有拿槍上山打獵，沒有看過被告拿槍上山打獵等語（見原審法院卷第276 、177 頁），且被告隨後亦改稱：伊係跟村莊朋友一起去打獵，自己沒有獵槍，獵物會一起分、一起吃；伊製造這把槍目的是要去山上嚇猴子，沒有要用來打獵，只有打過一隻果子狸，是因為當時果子狸被夾子夾住，伊要抓果子狸但怕被咬，才近距離用槍打牠等語（見原審法院卷第308 、312 頁），足見被告此部分辯解之不實，然縱其此部分辯解非真，亦無礙於其係為驅趕果園中猴子方製造系爭槍枝之情之認定，是公訴人稱原住民打獵皆使用長槍，非使用本案之喜得釘槍（見原審法院卷第313 頁），固非無據，然被告既係為發出巨大聲響以嚇跑猴子，自與其使用之槍枝型態無直接關連性，尚難以此為不利於被告之認定，附此敘明。
⒎綜上所述，被告為原住民，雖非以狩獵維生，然其既有使用自製獵槍驅趕果園中野生動物之行為，確有助於其日常生活之進展並促進其個人尊嚴及文化之認同，應可認持有之自製獵槍係供作生活工具所用。故原住民非因營利，以自製獵槍從事前開行為，應屬其基本權利。被告製造及持有自製之獵槍既無供犯罪使用之意圖，且為供作生活工具之用，雖未經許可，然僅屬違反行政規定處以行政罰之範疇，應為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所明定不罰之行為，揆諸前揭規定與說明，被告上開被訴製造槍枝而違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，尚屬不能證明被告犯罪。至於被告未經許可製造及持有自製獵槍之行為，依法仍應處以行政罰鍰，此部分應由主管機關另行裁罰，附此敘明。
㈡施用毒品駕駛動力交通工具部分：
⒈按學理上所稱之危險犯大別為「抽象危險犯」及「具體危險犯」，所謂「抽象危險犯」係指符合構成要件中所預定的抽象危險的危險，乃由立法者依其生活經驗之大量觀察，認為某一類行為對於特定保護客體具有一般危險性（學理上稱為「立法推定之危險」），而予以入罪化，只要某行為符合構成要件所描述之事實，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，無待法官就具體個案予以認定，即具有抽象之危險，本質上屬於「行為犯」；至所稱「具體危險犯」乃將危險狀態列為不法構成要件之構成要件要素之一，法官必須就具體個案予以審酌判斷，而認定構成要件所欲保護之客體果存在具體危險（學理上稱之「司法認定之危險」）時，始成立犯罪，亦即事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性，本質上則屬「結果犯」，一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。觀之刑法第185 條之3
第1 項規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，是行為人於駕駛動力交通工具時，倘：①吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，或②有前款以外（即吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克，或血液中酒精濃度未達百分之0.05以上）之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛，或③服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛者之一，即與刑法第185 條之3 第1 項之客觀構成要件相當，而觀之上開刑法第185 條之3 第1 項規範之三種禁止規範態樣，除上述①之構成要件要素無須「致不能安全駕駛」外，其餘上揭②、③均以「致不能安全駕駛」為構成要件要素。足見刑法第185 條之3 第1 項之條文構成要件而言，除上開①之構成要件要素，無待事實審法院予以判斷危險外，其餘②、③部分，法官必須就服用酒類、毒品、麻醉藥品或其他相類之物後，是否已致不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛來作審酌，是刑法第185 條之3 第1 項第1 款誠屬「抽象危險犯」，至刑法第185 條之3 第1 項第2 款、第3
款則應屬「具體危險犯」，而非抽象危險犯無疑，先予敘明。
⒉被告有於104 年10月9 日上午8 時許及下午1 時許，先後在其位於屏東縣○○鄉○○村○○○巷00號住處及在其停靠於屏東縣○○鄉○○路段○○號0000-00 號自用小客車內施用第二級毒品甲基安非他命各1 次等事實，為其所自承在卷（見原審法院卷第311 頁），並有屏東縣政府警察局枋寮分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1 紙、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（1 式3 聯）、正修科技大學超微量研究科技中心編號R0 0-0000-000
號尿液檢驗報告1 份附卷可憑（見警卷第20至22頁），且經原審法院104 年度原簡字第137 號簡易判決在案（見原審法院卷第232 頁），此部分事實洵堪認定，故本件自應審酌本案被告施用甲基安非他命後駕車上路時，是否已達不能安全駕駛之程度。
⒊警局偵查報告固記載：被告駕駛車輛忽快忽慢、左右搖晃不穩等語，有偵查報告1 份在卷可考（見警卷第1 頁），且證人即屏東縣政府警察局枋寮分局警員楊育丞於偵查中證稱：伊認為被告駕駛車輛忽快忽慢，左右搖晃不穩與吸食安非他命有關等語（見偵卷第37頁），然證人楊育丞於原審審理中就此明確證稱：被告當時開車忽快忽慢是因為路上車流量大，當時是雙十連假，車潮及人潮多，被告要注意行車的人才會忽快忽慢，左右搖晃主要是在閃車；伊時速約70、80公里，被告還一直開在前面，時速應該比伊還要快；伊當時有鳴笛，開警示燈，被告知道伊等在追他，伊覺得被告有在躲，伊等把被告攔下來示意被告接受盤查，可是被告沒有下車接受盤查，就加速逃離等語（見原審法院卷第282 至285 頁），則被告為逃避警方追捕，以時速70、80公里之速度行駛於車流量大之枋寮市區道路上，竟能順利避開、閃過路上人、車而未發生碰撞，其駕駛動力交通工具之注意力、反應及控制力是否確已受其施用甲基安非他命之影響而降低，殊值懷疑。且現場係次要道路（雙向各一快車道、一慢車道），有臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄所附照片1 份可考（見偵卷第49至50頁），則被告因恐遭後方追躡之警方逮捕查緝，且因當時車流量不少，故有左右偏移、忽而加速、忽而減速之情形，亦屬合理，難以此遽認被告已陷於不能安全駕駛之狀態。
⒋再者，甲基安非他命服用後，可能產生警覺性增加、降低疲勞感及視幻覺、聽幻覺等對駕駛安全影響相異之作用，且劑量及使用時間與體內藥物濃度及精神狀態之改變，依個體之生理狀態、其他疾病、耐受性、代謝能力而有不同，故以現有資訊難以回推當時精神狀態，有高雄市立凱旋醫院105 年7 月6 日高市凱醫成字第10707 38300 號函1
紙在卷可稽（見原審法院卷第264 頁），佐以證人楊育丞於原審審理中證稱：伊逮捕時被告精神狀況良好，做筆錄回答都很清楚，不會支支吾吾的，情緒也很平穩等語（見原審法院卷第284 、286 頁），故實無法判斷本案被告駕車時之精神狀態是否已達於不能安全駕駛之程度，檢察官復未就此舉證，依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。
⒌公訴意旨雖認開車係複雜行為，剛施用甲基安非他命後注意力會比較高一點，但一段時間後反而嚴重下降，依行政院衛生署管制藥品管理局89年7 月28日管宣字第86697 號函、91年5 月14日管檢字第105513號函，可知施用甲基安非他命後會產生運動失調、幻覺、幻聽、感覺異常、方向感喪失等作用，可能影響從事需有警覺心之危險性工作能力（包括操作機械、駕駛），被告即因上開作用影響，從台一線跑到市區又跑到死路去；且被告在聲請羈押庭訊時揚言自殺，精神狀態有異云云（見原審法院卷第313 頁）。然查，上開行政院衛生署管制藥品管理局函文亦分別提及「會因使用劑量大小、個人體質差異及對藥物敏感度不同而有不同作用」、「影響程度，與施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素有關，依個案而異」（見偵卷第82、83頁），而經原審函詢高雄市立凱旋醫院亦認無法回推被告駕車當時之精神狀態如前，尚難確認被告施用甲基安非他命後，於駕駛車輛上路期間係處於注意力降低之階段。又被告於聲請羈押庭訊時即稱：伊沒有要自殘，是轉身時手臂碰到牆壁，法警就來壓制等語（見聲羈卷第6 頁反面），而卷內亦無被告當時精神狀態有異之證據；況縱認其於聲請羈押庭訊時確有自殘之意，然庭訊時間為104 年10月10日下午1 時許，而被告係104 年10月9 日下午4 、5
時許遭逮捕，分有偵查報告、訊問筆錄各1 份可考（見警卷第1 頁、聲羈卷第1 頁），已有相當時間間隔，不能以庭訊時被告之精神狀態論斷其於104 年10月9 日下午駕駛車輛時之精神狀態。又被告辯稱伊係因為不知道路怎麼走，才會轉到死路等語（見原審法院卷第307 頁），查其戶籍在屏東縣獅子鄉，而被查獲地點乃屏東縣枋寮鄉，有其個人戶籍資料查詢結果、偵查報告各1 份在卷可考（見警卷第1 、24頁），故被告實可能因對路況不熟悉，且因逃避警方追捕心中緊張，而誤駛入死路，公訴人以此即認其方向感異常云云，洵非可採。
⒍綜上所述，公訴人所舉前揭證據，均無從證明被告駕車上路時，已因服用毒品而處於「不能安全駕駛動力交通工具」之程度，揆諸前揭說明，自與刑法第185 條之3 第1 項第3 款之要件不符，而不得以此罪名相繩。
㈢綜上各節，公訴人所舉前揭證據尚無從證明具有原住民身分之被告製造及持有系爭槍枝係出於犯罪目的，而非供作生活工具之用，自不得以製造槍枝罪相繩；又公訴人既未能舉證證明被告於104 年10月9 日施用第二級毒品甲基安非他命後，駕駛前開車輛上路時，已達「不能安全駕駛」之情形，亦與刑法第185 條之3 第1 項第3 款規定不該當；是以被告本件犯罪均屬未能證明。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
服用毒品不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分，不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，檢察官如不服本判決，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄：刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 施耀程
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日