臺灣高等法院 高雄分院105年度金上重訴字第3號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　105年度金上重訴字第3號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

葉炳材 （原名：葉鼎南）

選任辯護人

黃進祥律師

選任辯護人

黃建雄律師

選任辯護人

蔡志宏律師

上訴人

即被告

麥盛創

上訴人

即被告

賴聰明

共同選任辯護人

林伯祥律師

上訴人

即被告

蘇達修

選任辯護人

薛國棟律師

上訴人

即被告

翁少卉

選任辯護人

邱基峻律師

選任辯護人

賴柏宏律師

上訴人

即被告

陳淑芳

選任辯護人

周振宇律師

選任辯護人

廖珮涵律師

上訴人

即被告

陳淑蕙

上訴人

即被告

陳東宏

上訴人

即被告

張淑惠

共同選任辯護人

盧世欽律師

上訴人

即被告

賴羿全

選任辯護人

張賜龍律師

選任辯護人

侯捷翔律師

被告

陳淑英

上訴人

即被告

柯登和

上訴人

即被告

謝趙錦姿

上訴人

即被告

王月品

上訴人

即被告

柯致宇

共同選任辯護人

黃正男律師

上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度金重訴字第4 號中華民國105 年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第20104 、28697 號，移送併辦案號：同署103 年度偵字第28772 號、105 年度偵字第27914 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣葉炳材（原名葉鼎南）前為「得億智投資開發股份有限公司」（下稱得億智公司）行政副總經理，蘇達修曾在得億智公司所創設之「康乃馨互助聯誼會」擔任顧問，麥盛創、賴聰明、陳淑芳、翁少卉前為「康乃馨互助聯誼會」會員。「康乃馨互助聯誼會」因招攬會員吸收資金涉嫌違反銀行法，於民國100 年12月19日經檢調查獲（該互助聯誼會主要被告業經本院104 年度金上重訴字第3 號以違反銀行法第125 條第1 項判處罪刑）。

㈠葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明因前案經檢警查辦，均明知非銀行不得經營收受存款業務；亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意聯絡，為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，藉招攬互助會方式，經營非銀行不得從事收受存款業務，於「康乃馨互助聯誼會」被查獲不到二個月之101 年2 月1 日起，在高雄市○○區○○○路00號8樓之1 、之2 、之3 （下稱九如一路總部），設計規劃成立「真善美自治互助聯誼會」（下稱真善美互助聯誼會），推由葉炳材擔任行政副總經理兼顧問，負責決策、規劃晉升及獎金制度，審核財務支出；蘇達修擔任顧問；麥盛創、賴聰明負責招攬會員，其後分別擔任會首代表，各掌管彩虹家族（麥系）、飛揚家族（賴系）。

㈡翁少卉、陳淑芳分別為麥盛創、賴聰明之配偶，於真善美互助聯誼會創立時為創始會員，嗣後又陸續晉升至處長、總監、董事；陳東宏、柯登和、謝趙錦姿、王月品、張淑惠、賴羿全、陳淑蕙、柯致宇於加入真善美互助聯誼會後，分別於如附表一「成為共同正犯時點」欄位所示期間晉升為處長、總監；賴羿全則於103 年4 月間在真善美互助聯誼會於屏東縣○○鎮○○路○段0 號所成立之潮州分部（下稱潮州分部）擔任負責人；陳淑英則自101 年6 月起擔任會計，並於如附表一「成為共同正犯時點」欄位所示期間晉升為處長，掌管真善美互助聯誼會全部帳務、會員資料及電腦資訊。上述十一人亦均明知非銀行不得經營收受存款業務；亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，翁少卉、陳淑芳於加入時起，陳東宏、陳淑英、柯登和、謝趙錦姿、王月品、張淑惠、賴羿全、陳淑蕙、柯致宇則分別於其開始擔任處長、總監、總監兼潮州分部負責人、會計兼處長之時點起（詳如附表一「成為共同正犯時點」欄位所示），與葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人以及交互與其他之人共同基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意聯絡，藉真善美互助聯誼會招攬會員方式，經營非銀行不得從事收受存款業務。真善美互助聯誼會吸收資金之方式為：

⒈入會方式：真善美互助聯誼會對外利用宣傳文宣、舉辦餐會、旅遊及透過會員介紹，以「會息固定、不必競標、保證獲利」、「可互助、且儲蓄又獲利」等方式，招攬不特定會員加入並吸收資金。具體內容為：每24會為1 組互助會，每會為新臺幣（下同）1 萬元，每月為1 期，採內標方式，每期標金固定為2,500 元（於102 年12月26日改為2,200 元，自103 年1 月起施行），活會會員每期需繳納7,500 元（103 年1 月起，改繳納7,800 元）活會會款，並以每期服務費200 元為標準，入會時預繳25期共計5,000 元服務費，自起會日次月起每月開標1 次，以公開抽籤方式，決定何人得標。得標者可領回「其所繳交期數」乘以1 萬元之會款；及退回「未到期之服務費」，且會員標得會後，脫離該互助聯誼會結標，不再繳交會款（各期得標金額及利息部分，均詳如「附件06會員報酬率」「附件06-1-2真善美聯誼會互助會報酬率計算表」所示）。另每組互助聯誼會內，亦可區分為每人各參加6 會（即會員4人，每4 期得標1 次）、每人各參加12會（即會員2 人，每2 期得標1 次）、1 人參加24會（即會員1 人，每期得標1 次），惟均以前開模式，依會份數計算繳交活會會款、服務費及收取會款、退還服務費。

⒉聘階制度：真善美互助聯誼會為鼓勵會員招攬下線，擴大吸金規模，會員經由招攬新會員入會，可依序晉升「主任」（個人參加12會或直推12會）、「副理」（兩線主任，且直推共45會）、「經理」（兩線副理，且直推共90會1年內）、「處長」（三線各70會，共210 會。嗣改為三線各80會，共240 會）、「總監」（3 線各700 會，共2100會，嗣改為3 線各800 會，共2400會）、「董事」（三線總監）」等職階。

⒊獎金方式：真善美互助聯誼會設有服務獎金（俗稱車馬費或車馬津貼）、職務津貼、達成獎金、育成獎金、續繳獎金、三代獎金。服務獎金及職務津貼（上述二種獎金，原則上合計以3,000 元為限）。以服務獎金為例：介紹新會員入會的獎金，專員介紹一會為1000元、主任1500元、副理2000元、經理2250元、處長2500元、總監2750元、董事3000元，若是下線介紹新會，上線僅能領差額獎金，例如：總監轄下的處長招攬新會，總監可收取獎金250 元，該處長取得2500元；若是經理招攬，總監分得獎金500 元，經理分2250元；若是副理招攬，總監分750 元，副理分2000元；若是主任招攬，總監分得1250元，主任分得1500元。續繳獎金則每月每一會60元。而麥盛創、賴聰明、蘇達修、葉炳材四人另有「7 包獎金」，即除了每月薪資及上述獎金外，每個月15日、30日還領有上、下期獎金，每期有2 筆公司服務獎金及1 筆執行業務獎金，稱此為「3 包獎金」，第1 筆為公司服務獎金，依互助會規定，該服務獎金有60% 會存入陳淑芳之國泰世華銀行帳戶，40% 由葉炳材分得25% 、其餘3 人各分得5%；第2 筆是將前述陳淑芳之國泰世華帳戶內餘額再乘以40% ，取出來分配，比例為葉炳材25% ，麥盛創、賴聰明、蘇達修各為5%，麥盛創、賴聰明、蘇達修、葉炳材四人每期可領到2 筆服務獎金；第3 筆執行業務獎金係每期新招攬會數乘以100 元後，分別由葉炳材分得50% 、麥盛創、賴聰明、蘇達修各分得15% ，互助會4 名行政人員共分得剩下5%。此外，每月10日，葉炳材再依陳淑芳前述之國泰世華銀行帳戶內餘額，再依葉炳材分得25% 、麥盛創、賴聰明、蘇達修各分得15% 比例，再分一次服務獎金，此即每個月可以領到「7 包獎金」（即上期3 筆、下期3 筆、每月10日額外再發服務獎金）。

㈢真善美互助聯誼會自101 年2 月1 日起至103 年8 月12日止，經由會員自己加入或透過他人招攬加入，直接至九如一路總部繳交會款、服務費；或將會款、服務費匯入麥盛創於合作金庫銀行九如分行及國泰世華銀行大昌分行、賴聰明於合作金庫銀行鼓山分行及國泰世華銀行左營分行、麥盛創及賴聰明於聯邦銀行三民分行之金融帳戶；或由處長自行收取會款、服務費後，再繳交至九如一路總部，而以上述方式向多數人或不特定之人吸收資金（被害人詳資料卷一至卷十），前後共計吸收資金達1,762,377,900 元（詳如附表一所示），並給付與本金顯不相當之利息。

㈣嗣於103 年8 月12日警調分別持搜索票至九如一路總部、潮州分部等處實施搜索，當場扣得如「附件01本件扣案物品」所示之物（搜索扣押時間地點均詳如該附件所示），並因而得悉真善美互助聯誼會以所吸收資金成立一甲開發股份有限公司（下稱一甲公司）、拾得投資股份有限公司（下稱拾得公司）、辰霖投資開發股份有限公司（下稱辰霖公司）、豐淯建設股份有限公司（下稱豐淯公司）共四家公司（公司資本額、負責人、董事、監察人及股東，均詳如「附件02真善美互助聯誼會成立公司一覽表」所示）；並將部分吸收資金作為買賣價金購買不動產（所購買不動產及登記名義人均詳如「附件03真善美互助聯誼會所吸收資金取得之不動產」所示」），另循扣得電腦資料查出真善美互助聯誼會利用會員金融帳戶分散共管資金（詳如「附件04真善美互助聯誼會麥系賴系共管資金」以及「附件05查扣凍結帳戶及金額」所示），並將上開資產分別予以扣押及凍結。

二、真善美互助聯誼會吸收上述資金後，依原先規劃係由轄下處長級以上會員所提供之金融帳戶共管資金。但葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明取得部分吸收資金後，為避免重蹈先前「康乃馨互助聯誼會」被查獲時資金被凍結無法動支，竟另行起意，共同基於隱匿自己因重大犯罪所得財物之犯意聯絡，將部分吸收資金隱匿存放在不知情之人所開設金融機構保管箱內：

㈠推由麥盛創指示不知情之何素端、柯登和、陳淑芳，分向彰化銀行九如路分行、華南銀行博愛分行租用保管箱，鑰匙及印章分由葉炳材、麥盛創保管。推由蘇達修指示不知情之妻林秀鳳、女蘇庭宜，分向台北富邦銀行苓雅分行、彰化銀行九如路分行、華南銀行博愛分行租用保管箱，鑰匙及印章分由葉炳材、蘇達修保管。

㈡真善美互助聯誼會所吸收之部分資金至103 年8 月12日本案查獲時止，推由麥盛創單獨或與賴聰明共同存放在何素端、柯登和、陳淑芳名義租用之保管箱部分，各已接續存放900萬元、600 萬元、1,900 萬元。推由賴聰明或麥盛創陪同蘇達修存放在林秀鳳、蘇庭宜名義租用之保管箱部分，各已接續存放1,700 萬元、900 萬元、1,300 萬元，而共同接續隱匿自己因重大犯罪所得財物。嗣於103 年8 月12日本件經警調搜索查查扣凍結相關資產後，經交保之葉炳材即命令儘速前往銀行領取保管箱內資金，始另於103 年8 月14日查知有上開保管箱租用情事，因而得悉上情。

三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本件全部被告（除以下㈡所示部分外）於本院審理時均表示同意有證據能力部分（詳如「附件07證據能力列表」），審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

㈡就違反銀行法部分，被告葉炳材於本院審理時主張賴聰明、麥盛創、陳淑芳、陳語婷、陳金彤於警詢及調查中所為陳述，無證據能力部分，本判決均不予援用作為認定事實之基礎，爰不贅述其有無證據能力。至於就違反洗錢防制法部分，按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。查被告葉炳材主張賴聰明、麥盛創、陳淑芳於警詢及調查所為陳述無證據能力（本判決對於被告葉炳材違反洗錢防制法部分，未援用證人陳語婷及陳金彤之證述作為認定事實之基礎，爰不贅述其有無證據能力）。然查：賴聰明、麥盛創、陳淑芳針對被告葉炳材違反洗錢防制法部分，並未於審判中有所具體陳述，且上述三名證人係於違反洗錢防制法部分於103 年8 月14日查獲後，短時間內即接受警調詢問，記憶自然較為清晰，又無其他虛偽陳述之可能情形發生，足認其於警詢及調查中之陳述，具有可信之特別情況。另因被告葉炳材就違反洗錢防制法部分始終否認犯行，上述三名證人乃證明被告葉炳材有無違反洗錢防制法之待證事實存否所必要使用之證據，因而本院認為證人賴聰明、麥盛創、陳淑芳於警詢及調查中，針對被告葉炳材違反洗錢防制法部分所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告等人就犯罪事實不爭執部分以及抗辯要旨：

㈠不爭執事項：被告全體對於真善美互助聯誼會之設立、入會方式、聘階制度、獎金方式，以及各別被告加入真善美互助聯誼會並逐次晉升之歷程（其中被告陳淑芳、賴羿全、翁少卉抗辯僅係人頭掛名加入），暨經查獲時真善美互助聯誼會所吸收資金總額（以上為違反銀行法部分）；被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修四人對於使他人設立銀行保管箱，該等保管箱內並有存放真善美互助聯誼會所吸收之資金（以上為違反洗錢防制法部分），均不抗辯爭執。

㈡被告全體抗辯要旨：⒈違反銀行法部分：真善美互助聯誼會為合於民法所規定之非典型契約合會，縱認非屬民法所規定之合會，亦不具備刑事不法。該互助會所約定之紅利與民間一般借款利率比較，並非顯不相當。被告等人是基於該互助會乃合法組織而招攬會員，自無犯罪故意及不法意識。又本件犯罪所得之計算應以管理費收入作為計算基礎，且本應返還之服務費亦不得計入，亦應扣除被告自身投入之金額，故未達一億元以上云云。⒉違反洗錢防制法部分（被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修四人）：設立保管箱乃基於共管財產之目的所為，並非基於隱匿目的，且無違法認識云云。

㈢各別被告抗辯要旨：

⒈被告麥盛創、賴聰明：真善美互助聯誼會之組織設立、實際營運與管理均由葉炳材負責，被告二人只是聽命行事。如認均構成犯罪，原審就被告二人量刑亦較其他相類個案為重，又被告二人幾乎將畢生積蓄投入，犯罪情狀可堪憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑並給予緩刑諭知云云。

⒉被告蘇達修：其僅擔任虛銜顧問，並受該互助會資助而給予些許金錢，對於組織如何設立以及運作一事均不知悉也未介入云云。

⒊被告葉炳材：其是為了處理「得億智」互助會淘空問題，才擬定「橡皮艇計畫」，但僅屬策劃角色、顧問，並未實際參與云云。

⒋被告陳淑芳、翁少卉、賴羿全：被告陳淑芳僅係其配偶即被告麥盛創所借用之人頭，被告翁少卉僅助其配偶即被告賴聰明煮飯給會員吃，被告賴羿全僅單純擔任行政人員，三人未曾招攬會員以及參與管理運作，不構成本件共同正犯。如認為被告陳淑芳構成犯罪，原審量刑亦較其他相類個案為重，有違平等原則及比例原則。如認為被告翁少卉構成犯罪，其因不知法律有正當理由，亦應免除刑事責任云云。

⒌被告柯登和、柯致宇、謝趙錦姿、王月品、陳淑英、陳東宏、陳淑蕙、張淑惠：其等對於真善美互助聯誼會實際運作並不知悉，並非共同正犯，且原審對於吸收資金金額計算有誤，除前面所述外，亦應扣除下線成為處長後移出之金額。如認本件構成犯罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑並給予緩刑諭知云云。

⒍就違反洗錢防制法部分：被告蘇達修辯稱未曾實際保管鑰匙，也從未過問。被告葉炳材辯稱對於設立保管箱涉嫌洗錢部分完全不知情云云。

二、本件不爭執部分所憑證據及事實上與法律上之爭點如下：

㈠本件所適用之處罰法條，其一為銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第125 條第1 項，所規定的構成要件為：「按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」，並以「犯罪所得達1 億元以上」作為標準而設有不同輕重刑罰。另一為洗錢防制法第2 條第1 款、第11條第1 項，所規定的構成要件為：「有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益之洗錢行為」。經查：上開犯罪事實，除被告等人前面所為否認部分外，本件證據方法詳如「附件08證據清單」所示之「臺灣高等法院高雄分院105 年度金上重訴第3 號證據清單所示（引用說明：A11,164 ，係指證據方法出處為A11 卷第164 頁）」，已可認定被告等人確實有成立並先後加入如事實欄所示之組織運作以及營利模式的互助聯誼會，並有向多數人或不特定之人吸收資金（被害人詳資料卷一至卷十），以及真善美互助聯誼會有將部分吸收資金存放於由第三人所開設之銀行保管箱等情。

㈡本件爭點如下：

⒈被告等人辯稱真善美互助聯誼會僅為合法改良民法合會契約，無須受銀行法之規範，是否合理？此部分即為上開法條有關「非銀行不得經營收受存款業務；亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」構成要件之判斷。

⒉依據真善美互助聯誼會約定給付所謂「會息」之報酬比率，是否為銀行法第29條之1所稱之「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」？此部分為上開法條有關「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」構成要件之判斷。

⒊被告等人均以真善美互助聯誼會為合於民法之改良式民間合會抗辯，是否構成阻卻構成要件故意，或是不具備不法意識而得阻卻責任？此部分涉及被告等人之犯罪主觀構成要件。

⒋各別被告作為共同正犯之犯意聯絡與行為分擔之具體情況為何？如何認定？以及不同類型之被告加入真善美互助聯誼會期間與有無實際招攬會員，是否影響其等共同正犯之成立？此部分為有關「刑法第28條共同正犯」之判斷，以及「不同類型之共同正犯依據其所參與之程度是否影響其等犯罪所得達1 億元以上」要件有無之認定。

⒌就違反洗錢防制法部分：於本件成立銀行法第125 條第1項之罪的前提下，由第三人開設保管箱存放吸收資金之目的，係為共同保管資金？抑或是用以隱匿犯罪所得？被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修四人有無犯意聯絡與行為分擔？此部分涉及「掩飾或隱匿」構成要件之判斷。

㈢於論述前開爭點前，先說明有關銀行法第125 條第1 項犯罪所得之計算與認定標準：

⒈銀行法第125 條第1 項後段規定，犯罪所得達1 億元以上者加重其刑罰規定，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司或非法吸金組織之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故本項處罰規定之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，「不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要」。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，且與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之。是本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，嗣後若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為（互助會類型有關此部分爭議，最高法院曾有不同見解，例如99年度台上字第4350號採前述見解，而101 年度台上字第1638號刑事判決採反對見解。惟自103 年度台上字第2143號刑事判決、103 年度台上字第2788號刑事判決㈢㈨、103 年度台上字第3796號刑事判決、104 年度台上字第3184號刑事判決㈣、105 年度台上字第3381號刑事判決，均已維持一致見解）。

⒉銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡參照）。

⒊我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125 條第1 項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

⒋依據最高法院上述有關銀行法第125 條第1 項後段「犯罪所得」法律概念之說明，本件真善美互助聯誼會所吸收之資金，無須先予扣除所謂的返還本金、支付佣金、用以清償債務之金額、或是被害人投入之本金以及共同正犯自己投入之資金。經查：真善美互助聯誼會自101 年2 月1 日起至103 年8 月12日止總計吸金金額為1,762,377,900 元【含以優惠券繳交會款及服務費部分，但扣除折讓部分。此有附於原審資料卷一至卷十所示個別招攬人吸金數額統計表、吸金金額彙整表，此乃經由查扣之真善美互助聯誼會會員、會員繳費紀錄電子檔，列印為書面資料，其中原審資料卷一係會員資料、卷二至四係會員繳費紀錄，原為49662 筆，金額為1,905,255,500 元，但經核對後，扣除重複之4,000 筆交易、金額139,507,900 元後（詳原審資料卷十），計45662 筆，金額共為1,765,747,600 元，再扣除折讓部分，金額共為1,762,377,900 元，各期吸收資金金額詳如附表一所示】。辯護意旨主張應予扣除共同正犯自己投入之資金，或僅應以管理費收入作為計算依據，或應返還之服務費不應計入云云，均不足採。

三、被告等人辯稱本件互助會僅為改良民法合會契約，不該當「非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之構成要件，無須受銀行法規範部分：

㈠銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，要在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁制，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。而合會（即一般民間所稱「互助會」）則為民間經濟互助之組織，對於民間資金流通，促進民間經濟活動之發展，多有助益，惟因其制度內容不盡明確周延，亦因型態參差而不無流弊，故民法債編斟酌其制度內容，於88年4 月21日增訂合會專章，以為民間小型資金流通融通之適用規範。其不同於銀行法「收受存款」之特色有三：⒈合會具有互相協助籌集資金、儲蓄及賺取利息功能之共同經濟目的，其本質在於特定會員間互助之功能，會首與各會員間立於平等之地位。⒉合會契約之當事人，除須互約交付會款外，尚須互約標取合會金，即須約定每一會員均有出標以取得合會金之權利，且此為成立合會之目的，而每期標會，每一會員僅得出標一次，向以出標最高者為得標。如最高金額相同者，除當事人另有約定，則以抽籤決定，以符公平。⒊合會係以標取合會金為目的之契約，並重在各期之合會金係來自會首及會員（活會、死會）所交付之全部會款，每期應交付會款為合會契約之要素。故若僅具合會之名，卻不備上述合會之特色者，實係遂行非法吸金之行為，即無民法第709 條之1以下合會規定之適用，而應以銀行法作為規範依據（最高法院101 年台上字第4101號、105 年度台上字第3381號刑事判決要旨）。

㈡經查：

⒈本件參加真善美互助聯誼會之會員，得標時僅可領回自己所繳之各期會費，足認得標會員並非領取合會所有會員之會費為合會金，用以互助，雖有合會外形，但無合會功能，實係以眾多參加之會員，每月存入一定款項，到期再領取所存之存款，並賺取高額之利息，已與民法第709 條之1 及709 條之5 所定合會契約核心要素完全不同。

⒉其次，真善美互助聯誼會之各會首並未將所收取其餘會員之會款全數轉交予得標會員，而僅交付約定之金額，其餘均留存在真善美互助聯誼會，除將部分款項保留外，另以所收取會款成立一甲公司、拾得公司、辰霖公司、豐淯公司，並將部分會款作為買賣資金購買不動產（如「附件02真善美互助聯誼會成立公司一覽表」及「附件03真善美互助聯誼會所吸收資金取得之不動產」）（A11,164 ），此又與民法第709 條之7 第2 項規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。……」之合會契約核心要素亦完全迥異。

⒊再者，真善美互助聯誼會之契約設計中，得標會員領回約定之會款及未到期之服務費後，即可「獲利了結」，無須再繳交任何會費，且其餘未繳之月數可悉數讓渡予會首，又與民法第709 條之8 規定：「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人。」之契約核心要素完全相左。

⒋再以一般民間互助會之「得標」實務而言，每期得標金額常不相同，因此得標當期利潤也不相同，但真善美互助聯誼會入會說明中卻「會息固定、不必競標、保證獲利」、「每月公開抽標1 次抽出得標者」（A11,155-164 ），此種一律以抽籤方式決定得標者，且於招募時即明確以獲利一覽表表明每一得標會員可獲得固定之報酬，更與一般民間互助會之運作方式不同。

⒌此外，真善美互助聯誼會更訂有招攬會員入會給予獎金制度（A11,23-24 ），鼓勵會員盡量招攬新會員及增多會數，招攬到達一定會數者，除有獎金外，又授與「總監、處長、經理、主任、專員」等職稱，更見真善美互助聯誼會投資方案係訂立業績及獎金制度，激勵其下線招攬會員入會，藉以招攬不特定人入會，亦與民法合會於招會後即訂定會單，會員自始即已固定不同。

㈢本於憲法第15條保障人民財產權之旨，在民事法契約領域中是以契約形式自由（相對於物權法定主義）作為財產權保障的具體實踐，然而，此並不表示契約自由完全不受刑事法規範（例如殺人契約、使人為奴隸契約，舉體展現法條為民法第71條之法律行為無效規定）。其次，本於事物之本質，立法者於民法已預定「有名契約」之「核心契約要素」，此即表示「無名契約」或「混合契約」之制訂契約者，亦不能假借契約自由之名，任意逾越有名契約之核心要素後，還自稱所制訂的契約為該「有名契約」的合法變形（例如自稱所制訂者為地位平等的勞務給付委任契約，但解釋契約定性後實際上係屬僱傭契約，用以規避勞動基準法的適用）。依據前面所述真善美互助聯誼會自稱之「改良式合會」與民法合會規定的核心契約要素相互對照，除了「吸收民間游資」此部分相同以外，對於會首與會員的權利與義務、得標方式、繳交與收取合會金的模式、封閉式（民間合會）或開放式（真善美互助聯誼會）會員制度，均明顯不同，完全失卻民法合會契約的基本核心特質。被告及辯護意旨辯稱此乃「改良式合會」，合於民法規定，並不足採。其次，真善美互助聯誼會所自稱「改良式合會」的契約設計中，即是以「吸收民間游資」作為核心要素以觀，被告等人實係濫用民法所規定合會的契約形式以及契約自由，僅僅設計出互助會此種看似為合會契約的「名稱」，規避自由經濟社會下在資金市場大量吸收游資所應遵循的法律規定，假借互助會之名，行吸收資金之實，不顧國家已經對於吸收民間游資制訂大量的特許規範與強制規範，以及銀行法有關銀行業者應經特許設立的大量管制規定；而由真善美互助聯誼會吸收資金的規模高達17餘億元，會眾至少達1 千6 百多人以上（被害人詳資料卷一至卷十），會員所在地點除了以高雄市以及屏東縣為主要大宗之外，更幾乎包含臺灣本島縣市，其會員人數、地域分布、資金規模均與一般民間合會的常規交易差距甚遠，足見真善美互助聯誼會並非被告等人所謂的合法改良式民間合會。

㈣真善美互助聯誼會之經濟規模以及組織營運，確實已達銀行法第29條第1 項所規範之經營業務程度：

⒈金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展。其中，銀行事業更屬金融監管制度之核心領域。該等事業之經營，首須經特許，始得為之，以達保障投資之目的。因此，所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言，銀行法第125 條所處罰非銀行經營收受存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間、金額、人數與地域，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為認定標準。

⒉經查：真善美互助聯誼會係假借合會名義，先由被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修四人主導設立真善美互助聯誼會，並設計吸金方式、獎金制度、晉階制度規畫，運作方式以會員招攬下線會員之業績，作為發給獎金及晉階及獎勵的方式，向不特定人吸收資金；其餘被告則利用被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修四人前述之組織設計，向不特定人吸收資金。被告等人除於初始階段需自己親自招攬會員外，之後即利用其設計之入會方式，不用親自招攬會員，即可逐步層升其在真善美互助聯誼會之職位，並因而領取各種名目之獎金，甚至在真善美互助聯誼會內「領取薪資」（一般民間合會之會首並無領取薪資可言）。其次，真善美互助聯誼會為有組織、有規模、有效率採行企業化管理之游資吸收組織，並設有各項部門，尚於屏東地區設立分部，更成立四家投資開發公司（A1 ,92;B1,100-103 ），可知真善美互助聯誼會組織龐大，旗下投資事業眾多。再以前述真善美互助聯誼會吸收資金之規模上億、互助會人數上千、會員幾乎遍佈全台來看，真善美互助聯誼會已達銀行法第29條第1 項所規範之經營業務程度。

㈤綜上，被告等人辯稱真善美互助聯誼會之契約設計，乃合於民法規定且不具備刑事不法之合會契約，均不可採信，被告等人業已該當「非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之構成要件。

四、依據互助會約定給付所謂「會息」之報酬比率，是否為銀行法第29條之1 所稱之「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」？此部分為上開法條有關「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」構成要件之判斷。

㈠按銀行法第29條之1 所稱與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文，此乃最高法院一致之見解（100 年度台上字第524 號、101 年度台上字第2077、4979號、103 年度台上字第2143號、105 年度台上字第1611、3381號刑事判決參照）。

㈡經查：

⒈以本件不特定人加入真善美互助聯誼會，第一期得標會員獲利率最高，最後一期獲利率最低，則縱以最有利被告等人即以不特定人加入真善美互助聯誼會並於最後一期得標作為計算基準，依據內部報酬率法為計算，每月一期每會1 萬元，無論是初期固定標金為2500元，或是之後調降為2200元來看：前者第一期得標會員年報酬率為220.80 %，最後一期年報酬率為23.79%，平均報酬率為35.06%；後者第一期得標會員年報酬率為187.50% ，最後一期年報酬率為20.41%，平均報酬率為29.90%（A5 ,15-18;A11,155-164 ，詳細計算說明見附件06）。

⒉再以上述真善美互助聯誼會之最低年報酬率20.41%與以下相關數據比較：以本件真善美互助聯誼會主要吸收資金之地區即高雄市而言，102 年6 月至12月間，高雄市民間借貸利率平均最高月息為2.36% ，換算年息為28.32%（C5 ,2 之民間借貸利率表）。其次，101 年至104 年間我國十年期公債平均殖利率不超過1.6067% 、公司債平均殖利率不超過1.9749% 、上市股票大盤指數殖利率不超過4.60%、上櫃股票櫃檯指數殖利率不超過4.52% （C14,162-164之金融監督管理委員會證券期貨局函覆）。再以一般銀行定期存款年利率而言，自101 年1 月起至103 年12月止，臺灣銀行、華南商業銀行、合作金庫商業銀行、第一商業銀行、臺灣土地銀行等我國主要五家銀行1 年期或2 年期定期儲蓄存款固定利率，均不超過年息1.5%（C5 ,6-11,25 之銀行函覆）。

⒊綜上，參加真善美互助聯誼會之會員，約定可獲取之報酬年利率高達220.8%至20.41%不等，已屬與本金顯不相當之利潤，縱以最有利被告等人即年利率20.41%為基準，亦明顯高於本件行為時主要銀行業者之存款利率1.5%；佐以真善美互助聯誼會之宣傳文件即以各種會員加入之獲利明細表格作為吸引不特定人加入（A5 ,15-18 ），參加真善美互助聯誼會之會員證人亦證述係因可獲得高額報酬而參與投資（A15,20-24;A18,71,85,95-96,111,196 ），足以證明真善美互助聯誼會所約定給付之報酬，參酌行為時之經濟狀況，較主要銀行以及一般投資管道所能取得之利息，顯有特殊之超額，而足以影響一般投資人參與之意願，願意交付資金予該非銀行之被告等人，依據前開說明，被告等人業已該當有關「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之構成要件。被告等人辯稱真善美互助聯誼會之年利率與一般民間借貸或合會利潤相當，不構成銀行法第29條之1 所規定之要件云云，實不足採。又本件經採用內部報酬率法進行計算出真善美互助聯誼會之年息及計算方式，並予上述各項利率標準比較後確與本金顯不相當，業如前述，本院亦已依據辯護人聲請函詢各項利率，本件再為利息鑑定已無必要，依據刑事訴訟法第163 條之2 第3 款規定，駁回此處聲請。

五、被告等人均以本件為合法的改良式民法合會抗辯，是否構成阻卻構成要件故意，或是具備違法性錯誤、不具備不法意識而得阻卻責任？此部分涉及被告等人之犯罪主觀層次：

㈠就主觀構成要件部分：本案被告等人假借民法合會契約之名經營真善美互助聯誼會，但實際內容完全悖離民法合會契約核心必要之點，向不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利息，已對於銀行法第125 條第1 項客觀構成要件具備知與欲之要素，主觀構成要件部分業已合致。

㈡違法性認識或不法意識部分：本件所有被告一再辯稱此乃民法上合會契約之合法變形，不知道此種互助會運作方式違法，甚而舉出台中地區有「鉅眾」互助會曾被判決無罪，因而認為無不法意識作為抗辯。經查：

⒈刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂「不知法律」，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，即為學理上所謂「違法性錯誤」；按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，始能就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，免除或減輕其刑（本條立法理由參照）。進一步言之，行為人如已意識到其行為會觸犯刑事法秩序中所保護相應的法規範，即具備違法性認識或不法意識，該行為人不需要明確認識到該行為特定具體的刑事處罰規定為何，不以確切認識為必要，只要行為人知悉其行為違反刑事法律規範，即有違法性認識，具備不法意識。至於得否因本條減免責任，自須具備正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院100 年度台上字第4574號、105 年度台上字第3381號刑事判決要旨參照）。

⒉被告等人不具備「不認識自己行為為法律所不許」的情形：雖有證人證稱被告等人於舉辦說明會招攬會員時，有表明真善美互助聯誼會是合法的，甚而舉出「鉅眾」互助會成立許久亦屬合法，只要不淘空資金並大家共管資金即無問題云云。然而，違法吸金犯罪之人為求能向不特定人吸收大量游資，豈會直言所為行為乃違法犯行？違法之人欲使所從事之非法吸金犯行獲致成果，於一般經驗上必然會隱匿其主觀犯意及不法意識，因此，欲由不知組織內部運作之下線會員證人方面所為證詞，辯證被告等人不具備違法性認識或不法意識，即屬無據，自不能以上開證人證詞對被告等人為有利之認定。但是，由於本案下線會員證人證稱真善美互助聯誼會從事招攬時，有強調此乃合法的互助會（A18,104-105;B5,304），已可佐證被告等人對於所為的行為是合法的，還是違法的，是有認知及考慮的。被告一再強調互助會合法，即是表示至少曾經想過互助會是否違法，曾經被質疑過是否違法，否則何需刻意強調？也就是說，被告等人對於真善美互助聯誼會吸收資金一事，並不是完全沒有想過合法性問題，因此被告等人不具備「不認識自己行為為法律所不許」之情形。

⒊被告等人也不具備「積極地誤認自己行為為法律所允許，且無所謂正當理由而無法避免」的情形，亦無按其情節得減輕其刑之情狀：

⑴鉅眾資產管理顧問股份有限公司（下稱鉅眾公司）經營「大臺中互助會」，涉嫌違反銀行法案件，固經臺灣高等法院臺中分院於98年8 月13日以98年度金上更㈠第93號判決無罪，因未上訴而確定（C4 ,77以下判決書），但該案亦曾經同審法院判決違反銀行法第125 條第1 項之罪（97年度金上訴字第1479號），且自98年起至真善美互助聯誼會101 年年初設立期間，亦不乏有以合會互助會形式吸金經法院判處違反銀行法第125 條第1 項之罪之案例（被告葉炳材於本院審理時陳稱有以電腦搜尋鉅眾公司被判決無罪情形，C15,124 ）。

⑵被告葉炳材前為得億智公司行政副總經理，被告蘇達修曾在得億智公司所創設之「康乃馨互助聯誼會」擔任顧問；被告麥盛創、賴聰明、陳淑芳、翁少卉、謝趙錦姿、陳淑英、陳淑蕙前為「康乃馨互助聯誼會」會員（C5,133,143,163,143,164,165;C9,60,71,75,77,78,80,86;C10,522,524,529）。而真善美互助聯誼會係於101 年2 月1 日成立，上開被告九人所參與加入之「康乃馨互助聯誼會」不到二個月前之100 年12月19日，已因涉嫌違反銀行法經檢調查獲（C9 ,101 以下之臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第36160 號、101 年度偵字第00000 號起訴書）。依據前開「康乃馨互助聯誼會」被查獲後之起訴內容，真善美互助聯誼會之運作、制度，均與康乃馨互助聯誼會相同。則在「康乃馨互助聯誼會」被查獲後，被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、陳淑芳、翁少卉、謝趙錦姿、陳淑英、陳淑蕙分別身為「康乃馨互助聯誼會」之幹部、顧問或會員，不論「康乃馨互助聯誼會」是否有掏空情事，當知「康乃馨互助聯誼會」涉嫌不法情事，否則偵查機關不至於介入調查。

⑶真善美互助聯誼會與一般小額集資之民間合會不同，已如前述，被告等人對此難以諉為不知。被告賴羿全對於真善美互助聯誼會之組織架構，各自負責決策，加入該會晉升方式均知之甚詳，僅一語帶過表示不知有違反銀行法（A11,334,375 ）；被告陳東宏曾參加一般民間合會（C10,520 ）；被告張淑惠一直有參加一般民間合會（A11,291 ）；被告王月品則陳稱是根據民法709 條合會規定招會，雖未曾參加一般民間合會，但知悉一般民間合會標金係採競標，死會會員須繼續繳納會款，要負擔利息（A11,277,306 ）；被告柯登和則在加入真善美互助聯誼會之前，被告麥盛創曾向其告知康乃馨互助聯誼會被查獲之事（C10,518,519 ）。上述被告或經由曾參與一般民間互助會、或經由擔任真善美互助聯誼會幹部、顧問或會員，並曾招攬會員，也知悉真善美互助聯誼會已吸收十餘億大量民間游資，旗下甚至需設立多家公司進行不動產投資，當知真善美互助聯誼會與民法所規定之一般民間合會完全不同。

⑷國家之法律一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存。又長年以來以巧立名目之違法吸金案件層出不窮，影響經濟秩序、社會治安及被害人權益甚為重大，屢經政府公告，報章媒體並廣為報導，乃眾所週知之事實，被告等人均非毫無智識及社會經驗之人，而社會上尋求相關法律資訊方式頗為便捷，無須付費，即能前往司法院網站，或是利用網路搜尋引擎隨意以關鍵字「互助會/ 銀行法」搜尋，即能查詢互助會吸金類型有無違反銀行法成罪之案例；如欲支付費用，亦可由律師方面取得更為確切專業之資訊，且相較真善美互助聯誼會吸收資金的額度，法律諮詢費用並不昂貴，上開資源乃一般通常之人即可得知之法律資訊取得管道。被告等人既均瞭解真善美互助聯誼會乃所謂「改良式」合會，吸收民間游資金額高達17餘億元，與民法所規定之一般合會明顯不同，部分被告並曾經歷「康乃馨互助聯誼會」事涉不法而被查獲，被告等人以便捷管道稍加查證，即可避免違法，自不能認為被告等人抗辯本件所為乃為法律所允許云云為可採，自不具備「積極地誤認自己行為為法律所允許，且無所謂正當理由而無法避免」的情形，全體被告當不能此處享有減免罪責之適用餘地。

㈢綜上，被告等人對於不具備銀行法第125 條第1 項主觀構成要件，以及不具備違法性認識或不法意識，另被告翁少卉另主張有正當理由而得減免罪責所為之抗辯，均屬無據。

六、個別被告作為共同正犯之犯意聯絡與行為分擔的具體情況為何？以及不同類型之被告加入互助會期間與有無實際招攬會員，是否影響其等共同正犯的成立？此部分為有關「刑法第28條共同正犯」之判斷，以及「不同類型共同正犯依據其所參與程度，是否影響其等犯罪所得達1 億元以上」的認定：

㈠被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修、翁少卉、陳淑芳、六人部分：

⒈按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

⒉經查：被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修四人業已各自坦承乃源於「康乃馨互助聯誼會」因違法吸金淘空為檢調查獲後，擬定「橡皮艇計畫」，而於101 年2 月1 日籌劃成立真善美互助聯誼會，推由被告葉炳材、蘇達修分別擔任行政副總經理兼顧問、顧問，被告麥盛創、賴聰明負責招攬會員，並分別擔任會首代表（A1 ,38,44,46-47,92-95 ,115-118,121,132;A3,7-10，此處僅以被告自身之陳述作為認定）。被告翁少卉、陳淑芳則與上開設立者為配偶關係，並於真善美互助聯誼會創立時擔任創始會員，其後又擔任處長、總監及董事（A1 ,41,45;A3,29;A11,49,232; A19,99-100），於真善美互助聯誼會吸收資金之模式非但知之甚詳，且於初始即親自招攬會員並吸收資金（A1,88 ）。依據前開說明，上述六人自有犯意聯絡與行為分擔，而為本件初始之共同正犯，自應就本件全部吸收之資金負全部責任。被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修四人於案發後偵審期間，相互推諉規劃設立真善美互助聯誼會予他人；被告葉炳材、蘇達修二人抗辯僅係提供意見之顧問；被告翁少卉、陳淑芳抗辯僅屬人頭云云，顯不可採（部分理由見以下㈡⒋⒌⒎）。

㈡被告陳東宏、柯登和、陳淑英、王月品、賴羿全、謝趙錦姿、張淑惠、陳淑蕙、柯致宇（於此節稱其餘被告九人），是否均為真善美互助聯誼會之共同被告，如何負擔其責任範圍部分：

⒈按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。「惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算」（最高法院102年度第14次刑事庭會議㈠參照）。

⒉多層次組織型態吸收資金的互助會類型中，並非只要知悉互助會之入會、聘階、獎金模式，願意加入並開始招攬會員，下線會員有繳交資金後，便即刻該當構成要件。以此作為認定標準，將會導致過度擴大行為人的範圍，實質上的被害人將會無端成為行為人，而有處罰過廣疑慮。依據前開決議意旨，互助會會員須在互助會組織設立後，仍在持續吸收資金中，因有犯意聯絡及行為分擔，竟仍「利用該尚持續存在之前行為的效果」吸收資金，始能成立事中共同正犯。因此，在多層次組織型態吸收資金的互助會類型，參與者如何從被害人「轉向」成為加害人，而成為共同正犯，應當依據各個互助會組織設立結構、領取獎金模式、何時得以實際運營互助會並決定資金運用決策，作為判斷標準。

⒊其餘被告九人加入真善美互助聯誼會，及其等成為處長、更高位階之總監、分支單位負責人、總帳房之時間如下：

⑴被告賴羿全自陳係於102 年2 月加入（A4 ,130 ），而其於103 年4 月間在屏東縣所成立的潮州分會擔任負責人及經理，負責行政、招攬會員等全部事宜（A19,3;A19,32;A19,100;A19,136），至少於103 年5 月擔任總監職務（A1,41,96;A3,113 ）。

⑵被告陳淑英自陳係於101 年6 月加入並擔任會計，負責製作財務報表及掌理會計資金訊息、會員組織及電腦資訊，並保管土地買買契約及所有權狀，更為互助會旗下公司會計，實為真善美互助聯誼會之總帳房，102 年某月晉升為處長會首（A1 ,81;A11,126,139;A18,148,173,202,208,211;A19,136，依有利於被告之認定算至12月擔任處長）。

⑶被告陳淑蕙於創立時即加入，並於101 年2 月經推薦後，於101 年3 月擔任總監（A1 ,41,96;A3,192;A7,186）。

⑷被告陳東宏於101 年5 月加入，102 年12月晉升為總監（A1,96,125;A18,140;A19,178）。

⑸被告柯登和於101 年6 月加入，102 年12月晉升為總監（A1 ,96,125;A3,36;A18,126；A19,144,146-148 ）。

⑹被告王月品於101 年9 月加入，103 年3 月晉升為總監（A1,41,96;A11,303;A18,17 ）。

⑺被告謝趙錦姿於102 年8 月加入，103 年6 月晉升為總監（A1,96,125;A18,130;A20,1）。

⑻被告張淑惠於約102 年9 月加入，103 年6 月晉升為總監（A1 ,41,96;A18,22）。

⑼被告柯致宇於101 年7 月加入，102 年3 、4 月晉升為處長會首（A19,160;A20,122 ），103 年8 月晉升總監僅尚未確認公告（A1 ,81;A11,216,226,232）。

⒋其次，真善美互助聯誼會於103 年1 月28日召開總監聯席會議時，當場曾宣讀管理委員會章程及總監條款，被告葉炳材以主席身分表示總監才是責任的開始，要向上學習，向下傳承。其中管理委員會章程第1 條記載：「委員會成員為前18位總監為當然人選」等語；其中總監條款記載：「總監享有250 元之制度獎金差額」、「總監享有100 萬購車基金，只取前18席享其權利」、「總監需配合所有活動，帶領處長之表率」、「總監要配合管理委員會之成立，成為管理委員，並向董事階邁進，成為正式管理委員」、「總監需帶組織培養處長，成為總監」、「總監更需參與資金控管，投資方向，與家族共同成長」等情，被告陳淑芳、翁少卉、賴羿全並均在該總監條款上簽名，嗣分別經公告負責管理委員會之公益組或紀律組之事實，有管理委員會組織架構圖在卷可參（A15,68），復有扣案之真善美互助聯誼會總監會首聯席會議紀錄、簽到簿、開標服務人員分配、管理委員會章程、總監條款（附於扣案真善美會員家族資料以及管理委員會資料夾內，S 扣案物品部分）可憑。因此，在真善美互助聯誼會之組織設計中，擔任總監職務後，已可實際運營互助會並決定互助會資金運用決策。而真善美互助聯誼會又設有例行性處長、總監、董事會議，其組織結構中業已顯示出董事、總監、處長之職位與福利與其他層級之人不同（A1 ,21-22,90,107;A3,13）。

⒌再者，依據真善美互助聯誼會組織架構圖及晉升處長、總監通知（A11,237 ；A15,68-72 ）、晉升各職務所得領取之獎勵與業績表（A11,285;A15,74-81 ）、真善美互助聯誼會所成立之四家公司，能擔任名義負責人、董事、監察人及發起股東（A15,103-110 ）；處長以上得以作為真善美互助聯誼會共管資金者，並能夠擔任真善美互助聯誼會所吸收資金取得不動產之名義登記人等等以觀，處長以上職位之人非但領取獎金比例更為優渥，在互助會組織結構中已居於更高位階，並能實際參贊互助會資金運用模式，更成為互助會旗下組織及資產之名義管理人。被告陳東宏、柯登和、謝趙錦姿、柯致宇、張淑惠、王月品均可共管真善美互助聯誼會部分資金；被告陳淑英為處長兼總帳房；被告賴羿全除為屏東地區負責人外，又為以真善美互助聯誼會資金所購得部分土地之名義登記人；被告賴羿全、柯登和、謝趙錦姿、王月品、陳東宏五人又分別擔任真善美互助聯誼會所成立旗下公司之負責人、董事、監察人（A1,92-93）。

⒍綜上，其餘被告九人業已合於以上判斷標準，已屬在真善美互助聯誼會之組織設計中具備決策職位，並可實際運營互助會暨決定互助會資金運用決策，其等仍利用真善美互助聯誼會持續吸收吸收資金，自可認為有犯意聯絡及行為分擔，而為事中共同正犯，此際自不得再藉詞託稱其乃被害人而非行為人。另依據上開證據資料，同可證明被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修、翁少卉、陳淑芳六人亦屬於上開判斷標準內，而具有犯意聯絡及行為分擔之人。此外，其餘被告九人雖均為本案共同被告，但因擔任真善美互助聯誼會處長、總監、地區負責人、總帳房之時間不同，而使得犯罪參與程度有異，就其所應負擔之責任範圍即犯罪所得額度，亦不相同，惟因本案卷證資料中無從得悉其餘被告九人晉升處長之實際時間，本於有利於被告之認定，以其晉升更高職務之總監時點，作為所應負擔之責任範圍的基準，經計算後詳如附表一所示，其中：⑴被告賴羿全於103 年4 月擔任地區負責人，後於103 年5 月擔任總監，但因擔任地區負責人時起即參與屏東地區之吸金業務，應自103 年4 月起負其共同正犯責任。⑵被告陳淑英則自101 年6 月即加入並擔任會計，並掌管真善美互助聯誼會之財務資料以及所購買不動產權狀，自該時起早已知悉並介入甚深，但因真善美互助聯誼會自擔任處長起始與一般會員不同，本於罪證有疑利於被告之原則，被告陳淑英應自102 年12月晉升處長時起負其共同正犯責任。而因本於前述意思共同，相互利用他人行為以達共同目的之旨，其中一位被告親自吸收之資金，其責任效力自及於其餘共同被告，應共同負責，辯護意旨以其等並未親自實行招攬吸收資金，不應將自己非親自吸收之資金算入，且應扣除下線成為處長後移出之金額云云，即不足採。

⒎有關被告陳淑芳、翁少卉、賴羿全辯稱僅為人頭會員不可採部分：

①被告陳淑芳自承有負責招攬會員（A11,54）。被告翁少卉亦陳稱自己有招攬很多會員（A1 ,90）。再佐以真善美互助聯誼會所舉辦之讀書會中，被告陳淑芳以總監名義擔任主講人，講題為「如何晉升總監」，被告翁少卉以董事名義擔任主講人講授會務課程（A15,72），堪認被告陳淑芳、翁少卉確實透過招攬會員參加真善美互助聯誼會，並因而晉升為董事，再參與真善美互助聯誼會前開事務，並非人頭甚明。此外，本件於103 年8 月12日為警調查獲後，更由被告翁少卉指示下線總監及處長緊急提領會款，並有部分處長即將領得會款交付被告賴羿全（A1 ,84-85 ），更可證明被告翁少卉於真善美互助聯誼會之地位，能夠指揮處長級以上會員，賴羿全亦負責收款，絕非如其等所謂只是人頭而已。

②被告賴羿全於審判中翻異其詞，以其領取之薪資結構與來源非如偵查中所述，並為偵查筆錄之勘驗，抗辯其乃人頭云云（C15,149-153 ）。然查：被告賴羿全確曾自白有親自之招攬會員並擔任總監，並因而可取得晉升總監之100 萬元購車金獎勵（A11,333-334,373-375 ）。其次，證人陳美秀證稱被告賴羿全曾因該證人已達處長級，要求證人交付銀行帳戶給被告賴羿全使用（B1 ,254 ）；被告賴羿全又為屏東地區負責人，此乃真善美互助聯誼會所轄之內部單位之一，被告賴羿全實質上有參與互助會之招募推展及會務管理與決策，而非如其父被告賴聰明所稱只是個「開門打雜的」而已（C20,161 ）。另被告賴羿全更為本件吸金所購得部分土地之名義登記人，另擔任真善美互助聯誼會所成立旗下公司四家公司中三家之負責人及董事，自應成立事中共同正犯之責，所辯不足採信。

七、被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人（於此節稱被告四人）共同違反洗錢防制法第11條第1 項部分：

㈠就被告四人之犯意聯絡與行為分擔部分，被告麥盛創已陳稱是葉炳材從「得億智」互助會倒閉經驗，才會開設涉及洗錢防制法的銀行保管箱，是葉炳材說要將資金放入保管箱，也知道葉炳材有拿現金給蘇達修保管，其有時會與賴聰明一起盤點；被告麥盛創的三個保險箱鑰匙由葉炳材保管，印章則是麥盛創保管等語（A1 ,16-19,130-140,143-148;A3,47-52）。被告葉炳材則陳稱是麥盛創及賴聰明主動提出要預留保險箱存放現金，以免帳戶內的資產被凍結，鑰匙有時放在葉炳材之處，有時放在麥盛創或賴聰明之處，其有叫蘇達修將其配偶與女兒所開立銀行保管箱鑰匙及印章交付給其等語（A1 ,91-99,103-107;A3,75-78）。而被告蘇達修亦陳稱其曾與賴聰明將資金放入保管箱內，麥盛創也曾帶其去看過保管箱內的現金，鑰匙及印章交給葉炳材保管等語（A1 ,114-121,124-128 ）。綜合上述被告三人陳述，其等雖對何人為初始謀議者針鋒相對，說詞不一，但可證明被告四人確實知悉開設保管箱目的，就是在真善美互助聯誼會的資產遭偵查機關查獲時提出使用，並分別推由麥盛創及蘇達修找尋不知情之人開設保管箱，彼此間偶而一同放入現金，偶而會同盤點，並將鑰匙及印章分工保管。

㈡被告四人固辯稱是共同保管會款及服務費，且將保管會款及服務費分別存入轄下處長級以上會員之金融帳戶內下，涉及洗錢防制法的銀行保管箱亦屬此項目的，藉由存入金融機構帳戶方式，達到共同保管目的，且有金融帳戶明細資料佐證，更具透明性云云。然查：

⒈被告麥盛創已於原審審理中陳稱：「（問：是否因為當初「得億智」互助會就是因為全部資產被凍結而倒閉，為了避免銀行帳戶內之資金如果遭凍結，真善美互助聯誼會還保有一些現金可以活用？）正確。」（C9 ,73）。其次，被告葉炳材於103 年8 月12日檢調實施搜索當日，經檢察官詢問有無租用保險箱時，回答：「沒有」（A11,218 ）；證人陳淑芳證稱：真善美互助聯誼會當日遭警調查獲後，葉炳材即立刻交給其涉及洗錢防制法之銀行保管箱的鑰匙及印章，指示其前往領取等語（A3 ,64-69 ）。由此已可得知被告四人計畫之初，其等開設涉及洗錢防制法的銀行保管箱之目的，即是在於規避偵查機關查獲，被告葉炳材甚至在偵查機關查獲後，仍隱匿有租用銀行保管箱之資訊，交保後旋即派人前往領出資金，已可證明被告四人主觀上確有隱匿之故意至明。

⒉證人柯登和應被告麥盛創要求，借用彰化銀行九如分行保險箱時，被告麥盛創託稱是要放置其所經營生命禮儀事業物品，未被告知用途與真善美互助聯誼會有關，也不知內有何物，該保險箱均由被告麥盛創使用，於本案查獲後始被通知要以保險箱內現金支付標金，柯登和隨同銀行行員開啟該保險箱時，也不知悉內有600 萬元等情，業據證人柯登和證述明確（A3 ,34-35;A18,128-129;A20,114-115）。而證人何素端係因被告麥盛創表示是要放一些真善美互助聯誼會慶生用的百元鈔票，未被告知要放會款，是在製作筆錄時才知道保險箱內有何物品等語（A3 ,40-42 ）。因此，果如被告四人所辯，其等對於真善美互助聯誼會所吸收資金係本於資金共管，以達到監督透明目的，何以一開始即對於保管箱提供人柯登和、何素端隱匿開設目的？何以柯登和、何素端對其等私藏資金毫不知情？在在佐證被告四人所謂資金共管之說並不成立，設若103 年8 月14日未能查獲上開銀行保管箱，其內高達8,300 萬元之吸收資金即無法追回，益可證明被告四人確有隱匿本件重大犯罪所得之故意。

㈢因此，被告四人為避免真善美互助聯誼會被查獲，該互助聯誼會所屬相關金融帳戶及前開共同管理之金融帳戶遭凍結，無法動支資金，遂將部分資金存放於前述保管箱內，藉以逃避追查，達到隱匿非法吸金所得的效果，並對存入及盤點資金以及保管鑰匙及印章再予分工，而有犯意聯絡及行為分擔甚明。

八、綜上，被告等人前開所辯，均無可採。本件事證明確，除被告柯致宇以外之共同被告違反銀行法第125 條第1 項後段犯行、被告柯致宇共同違反銀行法第125 條第1 項前段犯行、被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人共同違反洗錢防制法第11條第1 項犯行，均可認定，應依法論罪科刑。

九、論罪：

㈠處罰法條：除被告柯致宇以外之被告十四人所為，均係違反銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪。被告柯致宇係違反銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。又被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明所犯上開罪名，屬洗錢防制法第3 條第1 項第9 款所稱之重大犯罪，上述被告四人將部分重大犯罪所得財物，隱匿在金融機構保管箱內，核其四人所為，均係犯洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪。檢察官認被告柯致宇係犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。

㈡罪數：

⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。被告等人先後多次非法經營銀行業務之行為，依社會客觀通念，各符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係。

⒉被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人多次洗錢行為，均係於時間、空間密切接近情形下，所為之接續行為，應各論以接續犯而分別論以一罪。

⒊起訴書記載被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、翁少卉、陳淑芳六人共同吸金金額合計為1,685,492,500 元，嗣經法院認定應為1,762,377,900 元，其間之差額雖未據起訴，惟與前開起訴論罪科刑之違反銀行法部分，具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第28722 號、105 年度偵字第27914 號移送併辦部分，與本案為事實上一罪關係（C13,61-228;C15,97-97）移送併辦意旨書），本院自應一併審理，均附此敘明。至於上開被告六人以外其他九名被告，其等各別吸金金額詳如附表一所示，就其他九名被告所各別吸金金額與全部吸金金額1,762,377,900 元之差額部分，即不能由各該其他九名被告負責，惟因與本件成立犯罪部分有集合犯實質上一罪關係，自應分別就上開差額部分爰不另為無罪諭知。

⒋被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人所犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪以及洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪，上開二罪間犯意不同，行為互異，應予分論併罰。

㈢犯罪參與：

⒈被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、翁少卉、陳淑芳六人就非法吸金金額合計1,762,377,900 元部分，縱真善美互助聯誼會分為「賴系」與「麥系」，因有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並應就全部犯行負責。

⒉被告陳東宏、柯登和、謝趙錦姿、陳淑英、柯致宇、賴羿全、陳淑蕙、王月品、張淑惠等九人，就其個人成為真善美互助聯誼會之總監、地區負責人兼總監、總帳房兼處長之後，而得參贊真善美互助聯誼會核心業務及就所吸收存款朋分利益，而有犯意聯絡及行為分擔，該九人相互間並與前開被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人相互間，僅就其等成為上述職位之後所非法吸金之數額部分，成立共同正犯。

⒊被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人間，就違反洗錢防制法部分，有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。

㈣刑之加重減輕：

⒈銀行法第125 條第1 項後段乃最輕本刑分別為7 年以上有期徒刑之罪，爰審酌被告陳東宏、柯登和、謝趙錦姿、陳淑英、柯致宇、賴羿全、陳淑蕙、王月品、張淑惠等九人（下稱上述被告九人）參與本件犯行，但犯罪情節非如真善美互助聯誼會設計創始以及襄助創始者並成為董事之被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、陳淑芳、翁少卉為重，且其初始信賴真善美互助聯誼會因而加入，並招攬最近親友甚至投入自身大量資產，其等固有賺取獎金利潤，不論參與程度、招攬金額及獲取獎金數額，但仍較被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、陳淑芳、翁少卉六人為輕。況上述被告九人因本人及其親友參與真善美互助聯誼會，並持續以得標金繼續參加互助聯誼會下，不僅多年積蓄可能無法取回，亦隨時面臨親友質疑、責難、求償之處境，其犯行之惡性與法定刑權衡結果，均情輕法重，在客觀上均足以引起一般同情，認為即各予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰分別依刑法第59條規定，對於上述被告九人均酌減其刑。至於被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、陳淑芳、翁少卉六人之犯罪情節較重，業如前述，審核後認無刑法第59條規定之適用，辯護意旨主張有犯罪情節情堪憫恕云云，則不足採。

⒉銀行法第125條之4第2項前段規定，犯第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。係指犯上開罪名有所得，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑。惟本案係經偵查機關主動查獲，並為犯罪所得及犯罪所得變形資產之扣押、凍結，其情節自與「自動繳交全部犯罪所得」之要件不符，不得依上開規定減輕其刑。此外被告等人並無正當理由，得以依據刑法第16條但書減免其刑之適用，業如前述，均附此敘明。

十、駁回上訴（違反洗錢防制法部分）及撤銷改判（違反銀行法部分）之理由：

㈠駁回上訴（即違反洗錢防制法）部分：原審以被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人罪證明確，因而適用洗錢防制法第11條第1 項，刑法第11條前段、第28條之規定，並審酌被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明為避免真善美互助聯誼會被查獲，該互助聯誼會所屬相關金融帳戶及共同管理之金融帳戶遭凍結，無法動支資金，遂將部分會款、服務費存放於金融機構保管箱內，以逃避追查，隱匿非法吸金所得，行為均有可議之處。另考量被告葉炳材擔任行政副總經理兼顧問；被告蘇達修擔任顧問；被告麥盛創、賴聰明負責招攬會員，嗣分別擔任會首代表。再並參以被告葉炳材於原審自陳工專畢業，之前從事傳銷，月入1 、20萬元；被告蘇達修於原審自陳高職畢業，之前從事藤家具，月入約10萬元；被告麥盛創於原審自陳高職畢業，從事殯喪業，月入1 、20萬元；被告賴聰明於原審自陳政治作戰學校畢業。而本件洗錢金額非微等一切情狀，均對被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人量處有期徒刑10月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官此處上訴意旨認為被告四人犯罪所得甚厚，所犯罪名意在隱匿不法財產，主張應酌予相當金額之罰金刑，藉而剝奪犯罪者原有財產，但原審僅量處有期徒刑之主刑云云。然而採用沒收新制後，被告四人之犯罪所得不但會被澈底剝奪，於全部或一部不能執行時，甚至能予以追徵，而以被告四人原有總財產作為沒收擔保，如此已適足剝奪犯罪者原有財產，檢察官就此提出上訴，指摘原判決就此量刑不當，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判（即違反銀行法）部分：原審就被告等人此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈被告陳淑英所吸收資金額度已達一億元以上，然原審認定僅係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，並變更起訴法條，容有未洽。

⒉本件除了真善美互助聯誼會設計規劃者及創始會員即被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明、翁少卉、陳淑芳六人，應就全部吸金數額負其責任，其餘被告九人亦應依據最高法院102 年度第14次刑事庭會議㈠要旨以及共同被告責任共同原則，以其成為總監、地區負責人兼總監、總帳房兼處長之時起，就其後所吸金數額範圍內擔負責任詳如附表一所示，然原審計算被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人以外十一人之犯罪所得有誤，並就此不另為無罪諭知（原審判決參部分），均有未洽。

⒊沒收新制部分業於105 年7 月1 日生效（詳後述），原審就此未及適用；而就預備以及供本件犯罪所用之物所為沒收諭知亦有未洽；又本件所凍結金融帳戶中（詳附件05查扣凍結帳戶及金額），其中有關部分第三人金融帳戶內所凍結之金額，查核後與本案無關，因而業經解除凍結（已於附件05查扣凍結帳戶及金額標示），原審就上開金融帳戶未予解除凍結，同有未洽。

⒋被告等人上訴意旨所指各節，求為無罪諭知，並無理由。另就部分被告抗辯如經本院認定有罪，主張有刑法第16條、第59條及第74條之適用部分，同無理由。檢察官就原審量刑不當部分提起上訴，亦無理由，已如前述。然原判決既有前述違誤，即有不當，上訴意旨就此雖均未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

十一、法律效果：

㈠主刑：

⒈除援用前述駁回上訴（即違反洗錢防制法）部分所記載之行為人量刑資料外，各別被告作為犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度如下：①被告麥盛創自稱高中畢業後即從事殯葬業，家中有83歲母親（C21,36），並無前科（C18,385-386 ）。②被告賴聰明自稱高中畢業後即從事軍職直至退休，上有76歲岳母及19歲子女待養，其子最近因心臟疾病曾送醫急救（C21,35-36 ），並無入監服刑前案紀錄（C18,390-391 ）。③被告蘇達修自稱高職畢業，現失業中受女兒資助，配偶患有心臟疾病，個人亦有慢性疾病（C21,40），曾有酒後駕車前科（C18,393 ）。④被告葉炳材自稱工專畢業，育有二名子女（C21,48-49 ），現因「得億智」互助會違反銀行法吸金犯行經判處罪刑，尚未確定（C18,387-388 ）。⑤被告陳淑芳自稱農工畢業，曾擔任護士及門市店員，婚後即擔任家管迄今，育有一子一女（C21,60-61 ），無前科（C18,382 ）。⑥被告翁少卉自稱高中肄業，曾擔任業務及直銷，迄今為家管，有76歲母親及子女待養（C21,68），無前科（C18,378 ）。⑦被告賴羿全自稱原在綠能公司任職，為家中經濟來源（C21,76），無前科（C18,389 ）。⑧被告柯登和自稱高職畢業，有女兒需扶養，曾經營便利商店及民宿（C21,90），並無入監服刑前案紀錄（C18,377-378 ）。⑨被告柯致宇自稱高中畢業，曾從商，其配偶因本案打擊過世，目前依賴兒子擺攤維生（C21,114 ），曾有違反電子產業管理條例前科（C18,375-376 ）。⑩被告謝趙錦姿自稱初中畢業，現已退休，因本案疾病纏身（C21,127 ），無前科（C18,392 ）。⑪被告王月品自稱高職畢業，曾任會計，現以土地代書為業，因本案疾病纏身（C21,140 ），曾有傷害前科（C18,373-374 ）。⑫被告陳淑英自稱大學畢業，上有公婆，家計全由夫妻負責，另有信貸及房貸，因本案累及配偶失業（C21,164 ），無前科（C18,383 ）。⑬被告陳東宏自稱高職畢業，從事選物販賣機行業，家中有80高齡父親，無子女（C21,164 ），曾有賭博及違反商標法前科（C18,380-381 ）。⑭被告陳淑蕙自稱國小畢業，曾從事各種勞務類工作，與前夫育有三名子女，因本案身心失調（C21,191 ），無前科（C18,384 ）。⑮被告張淑惠自稱高職畢業，經營早餐店至今，有二名子女及78歲婆婆均需旁人照料，因本案身心失調（C21,202 ），無前科（C18,379 ）等情。

⒉爰審酌上述各別被告作為犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度，以及審酌被告葉炳材擔任行政副總經理兼顧問；被告蘇達修擔任顧問；被告麥盛創、賴聰明負責招攬會員，嗣分別擔任會首代表；被告陳淑芳、翁少卉創始會員並晉升至處長、總監、董事；被告陳東宏、柯登和、謝趙錦姿、陳淑蕙、王月品、張淑惠晉升至處長、總監；被告賴羿全晉升至處長、總監又擔任潮州地區負責人；被告陳淑英晉升至處長又為總帳房；被告柯致宇晉升至處長，於本案查獲前已得晉升至總監。其等形式上透過合會名義，實質上係以投資名義，向不特定之多數人吸收資金，影響金融秩序，並損害會員之權益。另依據如附表一所示各別被告犯罪參與之程度，分別量處如主文所示之刑。

⒊部分被告及辯護意旨雖以本件有與絕大部分會員達成和解或調解，主張應有從輕量刑之情形云云。按單純科刑應行審酌之事項，非屬犯罪構成要件之事實者，以經自由證明為已足，所謂自由證明，指調查方式不受嚴格限制，其關於上揭科刑審酌裁量事項之認定，祇須與卷存證據相合即可（最高法院71年度臺上字第5658號判例意旨參照）。經查：本件固然有真善美互助聯誼會合計1607名會員委任熊治璿律師與被告麥盛創、賴聰明、陳淑芳、賴羿全在法院成立調解（臺灣高雄地方法院105 年度司雄調字第260 號調解筆錄，C11,309-328 ）。然而，有關該1607名會員委任授權書部分，經多名會員於本院105 年12月20日被害人陳述意見程序時表示，未曾見過該份法院調解筆錄以及熊治璿律師，部分會員雖曾有用印在書面文件上，但會員表示這是部分被告要求其等在書面文件上確認所繳交之會費總額，但是並沒有提到所蓋印的書面文件日後會作為法院訴訟之委任授權書使用（以上見本院被害人專卷筆錄）。其次，被告麥盛創業已自承：其因本案羈押釋放後，即委請台中熊治璿律師向法院呈送所有會員入會資料（B5 ,321;B6,49 ）。另被告賴聰明亦陳稱：有一名會員周美玉沒有與其等達成和解，其有請該會員儘速將調解筆錄送過來，該會員沒有委任律師，其等是委任「熊律師」等語（C20,87）。因此，臺灣高雄地方法院105 年度司雄調字第260 號調解筆錄當事人之一造即聲請人之委任代理人為熊治璿律師，當事人另一造即相對人又稱是委任熊治璿律師進行調解，已有民法第106 條律師為雙方之代理人，而為法律行為進行調解，產生利益衝突之情形；更何況上開授權委任是否合法，亦有疑義，且本件僅有一紙調解筆錄，卷內並未見有何實際給付賠償之情形，自不能以此作為刑罰裁量減輕之事由，附此敘明。

㈡定應執行刑：定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明四人所犯銀行法第125 條第1 項後段及洗錢防制法第11條第1 項二罪間，係將前罪不法所得隱匿而犯後罪，所為二件犯行之行為模式與關連性極密切，以及上述被告四人整體犯行之應罰適當性，爰分別定上訴被告四人駁回上訴部分以及撤銷改判所處罪刑部分之應執行刑如主文所示。

㈢沒收：

⒈法律適用：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。因此，93年2 月4日修正之銀行法第136 條之1 以及96年7 月11日修正之洗錢防制法第14條第1 項有關沒收之規定，均自不再適用，而應回歸適用裁判時法即新修正刑法第五章之一規定。

⒉犯罪所得範圍之認定：

⑴按刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項、第5 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。本條立法意旨認為：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」即採取所謂「總額沒收」原則。

⑵辯護意旨雖以被告等人個人所投資之資金，並非犯罪所得，自不應計入犯罪所得云云，但上開抗辯於沒收新法施行前之最高法院102 年度第13次刑事庭會議意旨已不採此見解，業如前述。亦即，在沒收新法修正施行前，就銀行法第125 條第1 項所處罰非法經營銀行業務之行為，實質上亦採「總額沒收」原則，而與沒收新法施行後均相同。被告等人前述抗辯，違反基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收之原則，為不足採。

⑶另按洗錢防制法第2 條第1 款規定，洗錢係指掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。於沒收新法施行後，違反洗錢防制法前述規定所掩飾或隱匿之犯罪所得，自得依據刑法第38條之1 規定而為沒收，且所沒收之犯罪所得同一，無須另於被告葉炳材、蘇達修、麥盛創、賴聰明所違反洗錢防制法罪刑項下為重覆沒收，附此敘明。

⒊犯罪所得之沒收方法與宣告：

⑴刑法第38條之1 第2 項、第3 項、第4 項規定：「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」「犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」另刑事訴訟法第133 條第1 項、第2 項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。」其中刑事訴訟法第133 條第2 項之立法理由為：「104 年12月30日修正公布，定於105 年7 月1 日施行之刑法（下稱新刑法）第38條第4 項及第38條之1 第3 項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應扣押其財產。但原條文第1 項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保全追徵為目的之扣押規定之必要。」

⑵申言之，被告等人名下之犯罪所得及其變得之物或財產上利益及其孳息（下稱犯罪所得及其變形物）經扣押者，本應予沒收並預先扣押之（第一次序）。第三人依據刑法第38條之1 第3 項規定，就犯罪所得及其變形物已移轉至第三人名下之財產者，亦應宣告沒收，於此範圍內亦可預先扣押第三人之財產（第二次序）。又被告等人非屬犯罪所得之總財產，如於不能全部沒收犯罪所得時，因須追徵價額，為保全追徵之目的，亦得預先扣押之（第三次序）。上述三種保全扣押方式乃整體作為犯罪所得得以澈底剝奪之擔保。因此，在犯罪所得的沒收方法上：

①首先，法院應先確定或估算犯罪所得為何，而因本件屬於違反銀行法第125 條第1 項之罪，犯罪所得是作為加重構成要件，經確定為1,762,377,900 元，業如前述，自應就上開數額宣告沒收（但因各別被告本於共同正犯加入時點責任不同，犯罪所得數額亦有異，業如前述，應如何沒收則詳如後述）。

②其次，就本件執行時之進一步說明如下：第一次序應先予以執行。其後再執行第二次序，但執行時不得沒收第三人原有財產（例如第三人經扣押凍結之金融帳戶為1 千萬元，審查後僅能證明被告等人匯入8 百萬元，2 百萬元並非犯罪所得及其變形物，自不能予以執行）。於第一次序及第二次序執行後並返還被害人後，如有剩餘，依據刑法第38條之3 規定，該剩餘為國家所有，澈底剝奪而不使被告等人事後仍得享有不法犯罪所得或尚能取回其成本；如有未足，則再執行第三次序即被告等人非屬犯罪所得之總財產，以達追徵目的。依據以上說明，上述三種保全扣押方式，均是為了滿足本件犯罪所得得以被全部沒收，此乃作為全部犯罪所得沒收的總擔保，屬於嗣後檢察官沒收執行的方法，也因此，自無庸依據沒收新法施行前的模式，將供作犯罪所得沒收之扣押擔保物於主文一一宣告沒收，僅於主文諭知「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」即可，而於執行後再由檢察官為之。

③採用上述沒收宣告模式有其實務實益：本件已宣告沒收犯罪所得「總額」，如再依據修法前沒收宣告模式，沒收供作犯罪所得之擔保物，即有重覆沒收疑慮。其次，上述三種保全扣押取得的財產權內容多樣，例如現金、汽車（日後拍賣價格可能下降）、不動產（可能產生日後拍賣價格提高）、股票（執行時之價格不特定）、甚或日後中獎之彩券，價額可能隨時浮動；而且上開扣押物亦不可能於法院裁判宣告時確定其執行時之價額，縱使於裁判時確定價額，亦不具執行實益（例如汽車裁判時估算為40萬元，但執行時根本無法以此價額賣出；或不動產裁判時估算為2 千萬元，但執行時鑑價為2 千5 百萬元，要以2 千萬元賣出？）。因此，犯罪所得應予沒收法制化後，修法前的沒收宣告模式即應相對予以調整，而應區分沒收的宣告與執行，由法院認定犯罪所得沒收的價額及其宣告，並將先前保全扣押以及其後如何執行部分歸由檢察官為之，不應再拘泥於扣案物即應宣告沒收之旨，惟為免誤認本件針對保全犯罪所得沒收之扣押未於主文宣告，即誤會均可任意予以返還或解除凍結，特說明如上。

⒋有關共同被告責任不同時之犯罪所得沒收宣告部分：

⑴共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，固違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。然而如綜合卷證資料及調查所得結果，集團犯罪常有未特意明文、或約定、或得依據慣習確定或估算其犯罪所得分配比例者。對於某共同被告犯罪所得分配的認定比例過低，將致使對於其他共同被告為比例過高的認定，此即是對於其他共同被告不利；縱使以平均值分配其犯罪所得比例，亦有僅依形式平等而違反實質平等及比例原則的疑慮。因此，共同實行犯罪行為之人如依據綜合卷證資料及調查所得結果，無從確定其犯罪所得之個別分配比例時，此時仍應使共同被告負擔連帶沒收責任，如此始能澈底剝奪犯罪所得，且不會造成違反實質平等原則與比例原則。

⑵經查：被告等人已一再陳稱真善美互助聯誼會為了避免任意遭他人淘空，因此將所吸收全數資金共同保管，另依據全案卷證資料及調查所得結果，並無資料佐證被告十五人就所取得之真善美互助聯誼會會費應如何朋分，而被告等人所領取之薪資及獎金比例，亦僅是依據真善美互助聯誼會組織制度設計的結果，此與如何朋分本件達17億餘元犯罪所得分屬二事，不能相提並論，本件因無證據證明各個被告取得犯罪所得的比例，被告等人自應就其所應負擔的責任數額，負連帶沒收責任。其次，由於各個被告依其加入成為共同正犯之時期不同，本於罪證有疑利於被告原則，無法精確算入各時期取得的犯罪所得，本不應列入由各別被告連帶負擔外，本件被告十五人依其成為共同正犯之時期，其等之連帶沒收責任計算如下：①被告麥盛創、賴聰明、葉炳材、蘇達修、陳淑芳、翁少卉六人為真善美互助聯誼會初始設計規劃並創會者，自應對於本件全部吸收資金負全部連帶沒收責任。②上述被告以外其餘九人，則依據附表一時期所示欄位之吸金金額，僅就其所參與之責任範圍內，與其他被告負連帶連帶沒收責任。③全體被告犯罪所得沒收之宣告，詳如附表二所示。

⒌犯罪所得以外物品之沒收：本件扣案物經排除前述對於犯罪所得的扣押物後，其餘扣案物品依據刑法第38條第2 項，分別認定其是否為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，並屬於犯罪行為人者，並將應予沒收或不予沒收要旨記載詳如「附件01本件扣案物品」所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，銀行法第125 條第1項前段、後段，刑法第11條、104 年12月17日修正之刑法第2 條第2 項、刑法第28條、第59條、104 年12月17日修正之第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第2 項、第3 項，刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。