臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第170號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 08 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第170號上　訴　人
即　被　告　陳靖衡
選任辯護人　洪維廷律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度
易字第941號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第24718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳靖衡犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯行使業務上登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳靖衡前係址設高雄市○○區○○路○○巷0號之果真實業
股份有限公司（於民國103年2月7日設立登記，下稱果真公
司）董事，於任職期間負責生產線及工廠建設等事項，為從事業務之人。竟分別為以下犯行：
㈠陳靖衡意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及詐欺取財之犯意，於果真公司設立籌備期間之103年1月29日，向果真公司董事長陳宥良佯稱：亟需支付向黎忠懃購買黑葉荔枝之價金新台幣（以下同）51萬元云云，使陳宥良陷於錯誤，而同意陳靖衡動用果真公司所有彰化銀行新興分行帳號00000000000000號帳戶（下稱果真公司帳戶）內款項，並交付果真公司帳戶之存摺及印章予不知情之果真公司監察人林立民，委由林立民陪同陳靖衡於同（29）日前往高雄市○○區○○○路000號之彰化銀行新興分行匯款，由陳靖衡將果真公司帳
戶內之51萬元，匯至黎忠懃之合作金庫銀行新明分行帳號0000000000000號帳戶，用以償還陳靖衡積欠黎忠懃之債務36
萬元，並要求不知情之黎忠懃將多餘款項15萬元匯回予陳靖衡，以此方式詐得36萬元之債務清償不法利益及15萬元之款項。
㈡陳靖衡基於行使業務上登載不實文書之犯意，果真公司設立登記後，於103年年3月4日起至同月10日間之某日，在果真
公司內，指示不知情之員工楊珮妤在業務上製作之前揭金額51萬元付款申請書上「用途說明欄位」登打「黎忠懃（黑葉荔枝庫存）」等不實事項，並由陳靖衡在前揭付款申請書上「請款單位欄」簽名後，交予果真公司董事長陳宥良批核，足生損害於果真公司。
㈢陳靖衡明知並無任何廠商向果真公司要求支付2萬元之有機
鳳梨果汁樣品製造費用，竟基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意，於103年3月3日，指示果真公司不知情之
員工楊珮妤在業務上製作之金額2萬元付款申請書上用途說
明欄位，記載「有機鳳梨果汁樣品製造（陳靖衡）」等不實事項，使果真公司負責審核之莊淳惠、陳宥良陷於錯誤而同意該筆支出，並於翌（4）日將2萬元匯入陳靖衡之臺灣銀行中和分行帳號000000000000號帳戶內，足生損害於果真公司。
二、案經果真公司監察人林立民訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第50、115 、149 、150 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告陳靖衡固不否認有於前揭時、地由果真公司帳戶匯出款項51萬元，用以清償其積欠黎忠懃之債務，事後再於付款申請書上用途說明欄位記載用以支付「黎忠懃(
黑葉荔枝庫存)」等供果真公司查核；又其在付款申請書上
用途說明欄位記載「有機鳳梨果汁樣品製造（陳靖衡）」申請支付廠商2萬元之有機鳳梨果汁樣品製造費用，向果真公
司請領2萬元，但實際並未支付之事實。惟矢口否認有何詐
欺取財及行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：我匯款51萬元予黎忠懃，因我買黑葉荔枝是向黎忠懃借錢，黑葉荔枝樣品放在永大食品原料有限公司（下稱永大公司）倉庫，後來果真公司、永大公司及被告簽立一份協議，約定果真公司要支付所有冷凍水果樣品費用，足見果真公司確實願意承擔測試費用；另我向果真公司請款2萬元，亦係要支付金利食
安公司就有機鳳梨樣品進行高壓滅菌之測試費，但金利食安公司說不用收，2萬元還在我這裡，後來果真公司倒閉，無
法還錢，故我主觀上並無不法所有意圖；且前揭款項之用途均與我業務上所製作付款申請書之說明欄位相符，亦無業務登載不實可言之云云。
二、經查：
(一)關於事實欄一㈠支付黎忠懃購買黑葉荔枝51萬元部分：
㈠被告原任職台灣有機會農產有限公司(下稱有機會公司)，於103年1月間與陳宥良、莊淳惠、林立民等人籌組果真公司，從事冷凍水果外銷業務。而果真公司同意承受被告原任職有機會公司期間存放在永大公司之冷凍機器及冷凍水果等情，此據證人即果真公司董事莊淳惠於本院證述無訛( 見本院卷第154 頁反面、155 頁) 。被告於果真公司籌備期間之103
年1 月29日，向果真公司董事長陳宥良要求支付購買黑葉荔枝費用，陳宥良乃交付果真公司帳戶之存摺及印章予果真公司監察人林立民，委由林立民陪同被告於同（29）日前往高雄市○○區○○○路000 號之彰化銀行新興分行匯款，被告竟將果真公司帳戶內51萬元，匯至黎忠懃之合作金庫銀行新明分行帳號0000000000000 號帳戶，用以償還被告積欠黎忠懃之債務36萬元，並要求黎忠懃將多餘款項15萬元匯回予被告等事實，為被告所不爭執，並經證人即果真公司董事長陳宥良、董事莊淳惠、監察人林立民、證人黎忠懃於偵查或原審審理中證述綦詳（見偵查一卷第30、31頁；原審卷二第
172 至182 頁），復有經濟部商業司公司資料查詢、金額51萬元之果真公司付款申請書1 份、彰化銀行103 年1 月29日匯款回條1 紙附卷可稽，是此部分事實堪以認定。
㈡被告雖辯稱因我之前購買黑葉荔枝是向黎忠懃借錢，向霧峰農會購買黑葉荔枝，存放在永大公司倉庫，果真公司同意承擔冷凍黑葉荔枝費用51萬元，而我尚欠黎忠懃36萬元，所以由果真公司直接匯款給黎忠懃51萬元，黎忠懃再將多餘15萬元匯給我云云。然查，被告於任職有機會公司期間向霧峰農會購買黑葉荔枝一批，並委託永大公司冷凍加工後，存放永大公司倉庫，而該批向霧峰農會購買黑葉荔枝及向大樹農會購買玉荷包荔枝之貨款，均由永大公司先行墊付，約200 多萬快300 萬元，後來被告避不見面，包括其他費用尚欠400
多萬元；嗣103 年5 月間才由果真公司、永大公司及被告共同協議，由果真公司支付被告積欠款項，但也沒有履行，荔枝還在倉庫，此據證人即永大公司負責人蔡耀輝於原審證述明確( 見原審卷二第190 頁反面至193 頁) 。是被告向霧峰農會購買黑葉荔枝一批之貨款，係由永大公司先行墊付，並非被告向黎忠懃借款購買，被告所辯顯非實在。
㈢又被告與陳宥良、莊淳惠、林立民成立果真公司後，於103
年4月7日至11日工作報告載明「3/9完成盤點、3/17與永大
蔡總釐清金額(實際金額見附檔永大庫存明細)永大希望先付一半貨款、、」，又依附檔永大庫存明細記載，黑葉荔枝
570066元、黑葉荔枝代工542920元及其他費用等，小計黑葉荔枝應付款項共131萬0646元，有被告提出工作週報、永大
公司庫存明細附檔( 見偵查一卷第152 頁、第154 頁) ；又依該附檔永大庫存明細合計總金額405 萬9862元，亦與嗣後103 年5 月21日果真公司、永大公司及被告三方協議，果真公司承受被告委託永大公司之水果加工相關貨款405 萬9862元金額相同，亦有永大庫存明細、協議書( 見偵查三卷第57頁) 附卷可稽，參以證人即永大公司負責人蔡耀輝證稱，被告向霧峰農會購買黑葉荔枝貨款是其先行墊付，尚未清償等語，足見被告並未以果真公司之51萬元，清償永大公司之黑葉荔枝貨款；而係以支付黎忠懃黑葉荔枝庫存為由，向果真公司詐得51萬元，用以償還積欠黎忠懃之債務36萬元，並要求不知情之黎忠懃將多餘款項15萬元匯回予陳靖衡，以此方式詐得36萬元之債務清償不法利益及15萬元之款項，甚為灼然。
(二)關於事實欄一㈡行使業務登載不實文書部分：
㈠被告係果真公司董事，於任職期間負責生產線及工廠建設等事項；其於103年3月間之某日，指示果真公司員工楊珮妤在金額51萬元之付款（墊付款）申請書上「用途說明欄位」登打「黎忠懃（黑葉荔枝庫存）」等事項，並由被告付款（墊付款）申請書上「請款單位欄」簽名後，交予果真公司董事長陳宥良批核等節，業經證人楊珮妤、陳宥良於原審審理中證述明確，並為被告所是認，並有果真公司付款申請書(見
偵查一卷第9頁)，此部分事實應堪認定。
㈡前揭付款申請書之總經理或授權代簽人欄均載有「3/10」之字樣，足見陳宥良係於103年3月10日為批核，則被告提出該紙付款申請書時間自應在陳宥良批核之前。又對照被告前於103年3月3日提出之付款申請書，業經陳宥良及莊淳惠2人審核（見偵查一卷第14頁），則前揭付款申請書2 紙既僅有陳宥良一人簽章，未見莊淳惠審核，堪認並非於103 年3 月3
日所提出。綜上，足認被告係於103 年3 月4 日至同月10日間某日，向果真公司提出前揭付款申請書。
㈢被告於果真公司任職期間既負責生產線及工廠建設等事項，則被告於其業務範圍內使用果真公司款項後，後續所填載用以核銷款項之付款申請書，顯屬其於業務上所掌之文書無訛。被告未使用前揭51萬元向黎忠懃購買黑葉荔枝，而係以之清償個人積欠黎忠懃之債務，並要求黎忠懃將部分款項匯回予被告等事實，業如前述。是被告於指示楊珮妤登打時，既已知悉前揭付款申請書上「用途說明欄位」所載與實際用途不符，猶在申請書上「請款單位欄」簽名後，交予果真公司董事長陳宥良批核，足認被告主觀上有行使業務上登載不實文書之犯意，甚為灼然。被告空言辯稱前揭申請書上之用途說明均與事實相符云云，委無足採。
(三)關於事實欄一㈢所示詐欺取財、行使業務登載不實文書犯行之認定：
㈠被告明知並無任何廠商向果真公司申請支付2萬元之有機鳳
梨果汁樣品製造費用，仍於103年3月3日，指示果真公司員
工楊珮妤在金額2萬元之付款申請書上用途說明欄位，記載
「有機鳳梨果汁樣品製造（陳靖衡）」等事項，使果真公司負責審核之莊淳惠、陳宥良同意該筆支出，並於翌（4）日
將2萬元匯入陳靖衡之臺灣銀行中和分行帳號000000000000
號帳戶內，且得款後亦未將該2萬元用於有機鳳梨果汁樣品
製造等事實，業經被告於偵查、原審及本院審理中坦白承認（見偵查一卷第68頁；原審卷二第27、29頁、本院卷第55頁、第56頁、第116 頁），並經證人楊珮妤於原審審理中證述綦詳（見原審卷二第214 頁背面），復有付款申請書、彰化銀行103 年3 月4 日匯款回條聯各1 紙在卷為憑（見偵查一卷第14頁），此部分事實堪以認定。
㈡前揭付款申請書屬被告業務上所掌之文書，業經認定如前。則被告實際未支出2萬元之有機鳳梨果汁樣品製造費用，猶
指示楊珮妤在用途說明欄位登打「有機鳳梨果汁樣品製造（陳靖衡）」等與事實不符事項，表示其使用2 萬元支付果汁樣品製造費，再持以向果真公司請款，堪認其主觀上具有為自己不法所有之意圖，以及詐欺、行使業務上登載不實文書等犯意無訛。
㈢至被告初於偵查中辯稱：這是溝通上的失誤，綠冠公司一開始說有應我要求將鳳梨拿去做高壓滅菌的測試，花費約2萬
元，我請楊珮妤匯給我2萬元是要付給綠冠公司的測試費用
，後來綠冠公司向果真公司說這部分綠冠公司可以吸收，所以該2萬元還在我這邊，尚未匯給綠冠公司，這有點複雜，
因為做測試的公司將來不一定是做滅菌的公司，綠冠公司還是有可能要收2 萬元云云（見偵查一卷第68頁），旋改稱：這測試乃金利食安科技股份有限公司而非綠冠公司所施作，當時果真公司還沒決定是否要買高壓滅菌機器，所以金利食安公司說可以暫時不收，且還答應將來果真公司有做樣品或滅菌需求，他們可以免費幫我們執行，2 萬元確實還在我這邊，後來果真公司決定先租1 台高壓滅菌機器，所以滅菌測試委託台灣食品工業研究所南區分所做，但是金利食安公司仍持續找我們談合作云云（見偵查一卷第86頁），嗣於原審審理中又稱：該2 萬元本係支付予金利食安公司進行高壓滅菌之用，但該公司表示如能繼續承包該業務，就不用支付2
萬元，至於我為何不將2 萬元返還果真公司，係因果真公司當時已經停業云云（見原審卷二第27頁），再改稱：該2 萬元還在我這邊，因果真公司欠我很多錢，所以不歸還給果真公司云云（見原審卷二第221 頁背面）；又於本院準備程序供稱，這筆款項是要付給台灣食品工業研究所的檢測費用，後又改稱該2 萬元原本支付予金利食安公司進行有機鳳梨高壓滅菌之用，但金利食安公司說後續代工由其承包，就不用收云云。非但歷次辯詞反覆不一，亦未提出金利食安公司高壓滅茵之費用證明，且均未能合理解釋為何在無任何廠商請求支付，亦未實際支出費用情況下，仍向果真公司請款，是其所辯自無從採信。
(四)綜上，本件罪證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
(五)此外，當事人聲請調查之證據不能調查、與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項各款定有明文。被告於本院
審理時聲請傳訊證人郭彥成，以證明郭彥成當時有在永大清點鳳梨、荔枝水果數量。聲請傳訊證人張家瑜以證明確實有國外客戶的存在，是客戶要求做鳳梨果汁樣品的測試。聲請傳訊張瑀倢證明被告匯款給張瑀倢，不是被告有欠她錢，是張瑀倢向被告借錢云云。惟查證人郭彥成業於原審到庭具結作證，其曾至永大公司清點庫存等情明確；自無再行傳訊必要。又並無任何公司申請支付有機鳳梨果汁樣品製造費用2
萬元，被告向果真公司申請該筆款項匯入其帳戶，實際上亦未支付任何公司該項費用，事證明確，已如前述，至於有無國外客戶要求做鳳梨果汁樣品的測試，與待證事實無關，亦無傳訊必要。另被告被訴侵占90萬8 千元部分，本院不另為無罪諭知( 詳後述) ，自無傳訊證人張瑀倢之必要，併此敘明。
三、論罪科刑之依據：
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術
使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘
役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，修正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以
下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」，比較新舊法結果，修正後刑法第339條規定係將
罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339 條規定，合先敘明。
(二)論罪：
㈠按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪
，前者之行為客體係現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項、第2 項之詐欺取財罪及詐欺得利罪。就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第215 條、第216 條行使業務上登載不實文書罪。就犯罪事實欄一㈢所為，係犯刑法第215 條、第
216 條行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨固認被告就事實欄一㈠所為係犯業務侵占罪，惟經調查後，果真公司帳戶之存摺及印章平時係由董事長陳宥良持有，而被告以不實事項使陳宥良陷於錯誤而同意被告支用果真公司帳戶款項，故被告就該部分所為，係犯修正前刑法之詐欺取財罪及詐欺得利罪，已如前述，檢察官起訴法條尚有未洽，然因基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條予以審理。被告前揭業務登載不實文書之低度行為，各為行使之高度行為吸收，僅論以行使業務上登載不實文書罪。就被告利用果真公司之不知情員工楊珮妤，在前開付款申請書上用途說明欄位登打不實事項，而為業務登載不實之犯行，應論以間接正犯。另被告就事實欄一㈢部分，係以一行為同時觸犯刑法第215 條、第216 條之行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第33 9條第1 項之詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前詐欺取財罪處斷。又被告事實欄一㈠、㈡犯罪時間相隔逾一個月，亦與事實欄一㈢部分犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，所犯3 罪應予分論併罰。
㈡刑之加重事由：
被告前因妨害名譽案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第2519號判決判處有期徒刑4 月，嗣經駁回上訴而告確定，並於100 年6 月9 日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5
年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、被告不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告陳靖衡係民國103年2月7日設立址設高
雄市○○區○○路○○巷0號之果真公司董事，於果真公司
籌備及任職董事期間，負責生產線及工廠建設等事項，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於103年1月29日，在位於高雄市○○區○○○路000號
之彰化銀行新興分行，自果真公司籌備處設於彰化銀行新興分行上開帳戶，匯款90萬8000元至綠冠有機農業有限公司（下稱綠冠公司）華南銀行北高雄分行000000000000號帳戶，逕行挪用果真公司之資金，用以支付有機會公司積欠綠冠公司之款項；嗣於103 年3 月間，其明知該90萬8000元並非果真公司向綠冠公司購買鳳梨之價金，基於行使業務上登載不實文書之犯意，在業務上製作之付款（墊付款）申請書上用途說明欄位，記載「綠冠有機農業有限公司（鳳梨供應商）」等不實事項，使不知情之果真公司授權人因而同意該筆款項支出，足生損害於果真公司，認被告涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占及第215 條、第216 條行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
(二)按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
(三)訊據被告陳靖衡固不否認有於上述時、地自果真公司帳戶匯出款項90萬8000元予綠冠公司，以清償其任職有機會公司積欠綠冠公司債務，事後再於付款申請書上用途說明欄位記載用以支應鳳梨供應商供果真公司查核；惟堅決否認有何侵占、詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：我之前向綠冠公司購買有機鳳梨並請永大公司代工後存放在永大倉庫，該批鳳梨研發費用果真公司表明願意承擔，才由果真公司匯款90萬8000元予綠冠公司，因我向綠冠公司購買時有預付訂金50萬元，所以才請綠冠公司將溢付款項其中31萬5603元匯至張家瑜，另18萬2124元匯至張瑀倢帳戶，我主觀上並無不法所有意圖；且該款項確實支付綠冠公司有機鳳梨費用，亦無業務登載不實可言等語。
(四)經查，被告原任職有機會公司，於103 年1 月間與陳宥良
、莊淳惠、林立民等人籌組果真公司，從事冷凍水果外銷業務。而果真公司同意承受被告原任職有機會公司期間存放在永大公司之冷凍機器及冷凍水果等情，此據證人即果真公司董事莊淳惠於本院證述無訛( 見本院卷第154 頁反面、155
頁) 。被告於任職有機會公司期間向綠冠公司購買有機鳳梨16471.5 公斤，並委託永大公司冷凍加工後存放永大公司倉庫，共計90萬8000元，扣除被告預付訂金50萬元，尚欠綠冠公司40萬8000元等情，業據被告供明在卷，並經證人即綠冠公司負責人薛為仁於偵查、原審時證稱：在101 年9 月12日有機會公司向綠冠公司採購有機鳳梨，被告於101 年11月29日以有機會公司名義匯入50萬元訂金，本件採購結束時總金額90萬5933元，另鳳梨果汁代工費4280元，被告於103 年1
月29日匯款90萬8 千元給我，說要整筆帳過給新公司，要求將訂金50萬元分別��給張家瑜31萬5603元、張瑀倢18萬2124
元等語( 見偵查一卷第31頁、原審卷170 至182 頁) 。又證人即永大公司負責人蔡耀輝於原審證述：鳳梨是被告向綠冠公司購買，讓我代工後存放在冷凍庫，但玉荷包荔枝是向大樹農會買的，黑葉荔枝是向霧峰農會買的，錢都是我先墊付的等語明確( 見原審卷二第190 頁反面、191 頁反面) ，足認被告確有向綠冠公司採購鳳梨，並委託永大公司冷凍加工後存放永大公司倉庫，共計90萬8000元，扣除被告預付訂金50萬元，尚欠綠冠公司40萬8000元，堪以認定。
(五)茲應審究果真公司有無同意承受該批有機鳳梨，並支付90萬8千元？經查，被告原任職有機會公司，於103年1月間與陳
宥良、莊淳惠、林立民等人籌組果真公司，從事冷凍水果外銷業務。而果真公司同意承受被告原任職有機會公司期間存放在永大公司之冷凍機器及冷凍水果等情，此據證人即果真公司董事莊淳惠於本院證述無訛(見本院卷第154頁反面、155頁)。又被告向綠冠公司購買委託永大公司加工之鳳梨有移轉給果真公司，果真公司需要支付90萬8千元等情，亦經告
訴人即果真公司負責人陳宥良於本院陳明在卷(見本院卷第
78頁)，且該批鳳梨存放永大公司倉庫，並經果真公司採購
長郭彥成、員工楊珮妤清點等情，復經證人郭彥成於原審(
見原審卷二第170 至187 頁) 及證人楊珮妤於偵查中( 見偵查一卷第87頁) 證述屬實；而被告於103 年3 月初補填付款申請書時，載明付款金額90萬8000元「用途說明欄位」登打「綠冠有機農業有限公司（鳳梨供應商）」等字樣，並經果真公司負責人陳宥良核可，有果真公司付款申請書可按( 見偵查一卷第11頁) ，益徵果真公司同意承受被告之前向綠冠公司購買有機鳳梨費用，否則果真公司負責人陳宥良自無在申請書簽名批可之理。是被告確有向綠冠公司採購有機鳳梨，委託永大公司加工後存放永大公司冷凍庫，購買該批有機鳳梨費用共計90萬8 千元，被告將該批鳳梨轉讓果真公司，並經果真公司派員清點，果真公司並支付綠冠公司上開款項，取得該批鳳梨所有權，被告自無侵占、詐欺之不法所有意圖，被告填寫付款申請書與實際用途並無不符；而該批鳳梨被告預付訂金50萬元予綠冠公司，指示綠冠公司將溢付部分，分別匯給張家瑜、張瑀倢，亦無不法可言。
(六)檢察官應善盡舉證責任，說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之判決，公訴人此部分所提出證明被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占及第215 條、第216 條行使業務上登載不實文書罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為被告此部分有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，原審以其被訴此部分之犯罪不能證明，本應為無罪之諭知。惟公訴人認此與被告事實欄一㈠、㈡上開科刑部分，具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。
五、上訴論斷的理由
(一)原審論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告被訴業務上侵占果真公司90萬8000元及在果真公司付款申請書上登載支付「綠冠有機農業有限公司（鳳梨供應商）」為不實事項部分，並無證據證明被告此部分犯行，原判決就此部分予以論罪科刑，尚有未洽。㈡刑之量定，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟應參酌刑法第57條各款情形，行為人犯罪所得、所生之損害等為科刑輕重應審酌注意之事項，被告所犯事實欄一㈢詐欺所得僅2 萬元，原判決論處有期徒刑4 月，尚嫌過重。被告上訴指摘原判決論處被告詐欺果真公司90萬
8000元及在果真公司付款申請書上登載支付「綠冠有機農業有限公司（鳳梨供應商）」為不實事項部分不當，為有理由，且原判決事實欄一㈢部分量刑，亦有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與陳宥良、莊淳惠、林立民等人籌組果真公司，並委由被告執行業務，本應以誠信合作經營，反而編織不實藉口，致果真公司董事長陳宥良陷於錯誤而同意被告支用款項，更行使登載業務上不實之前開付款申請書，足生損害於果真公司，所為實屬不該，兼衡被告犯後矢口否認犯行之態度，且迄未賠償分文，暨其大學肄業，從事冷凍技術工作、已婚育有一女及犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、所造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知折算標準。
(二)沒收：
㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7
月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文，是刑法關於沒收之規定既已
全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項、第38
條之1條第1項、第3項至5項分別定有明文。
㈡查被告就犯罪事實一㈠詐欺之犯罪所得51萬元及事實一㈢詐欺之犯罪所得2萬元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，分別於其所犯罪責下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第2項、第216條、第215條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2
項、第38條之1第1項及第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2
項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役
或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。