臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第232號

• 裁判案由: 瀆職
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 06 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第232號上　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　吳銘圳
上列上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣橋頭地方法院103 年度易字第796 號，中華民國106 年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22926 號、102 年度偵字第17914 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳銘圳無罪部分撤銷【即起訴書犯罪事實㈣⑵部分】。
吳銘圳犯公務員洩漏國防以外應秘密消息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳銘圳上訴駁回。
犯罪事實
一、吳銘圳原係高雄市立空中大學科技管理系助理教授兼系主任，陳美霞係環佑實業有限公司（下稱環佑公司）負責人，吳銘圳因時常擔任政府機關採購標案之評選委員而與陳美霞相識。緣高雄市環保局於100年5月24日公告辦理預算金額1,800萬元之「100年度高雄市特殊敏感區監測業務計畫（仁大、林園區）」勞務採購標案（下稱特殊敏感區案），吳銘圳於100年5月18日同意擔任評選委員，而係依政府採購法第94條，及同條第2 項授權訂定之採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於前揭採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事公共事務之評選、審標，而具有法定職務權限之公務員。其竟基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於某不詳時地洩漏自己擔任評選委員之身分予陳美霞，陳美霞並於100 年6 月30日、100 年7 月5 日以持用之0000000000號行動電話傳簡訊至吳銘圳持用之0000000000號行動電話，提醒吳銘圳要準時參加100 年7 月13日之評選委員會，該採購案於100 年7 月13日在高雄市環保局1 樓會議室召開評選會議，出席之評選委員有吳銘圳、吳忠信等人，由環佑公司取得第1 優先序位，議價後以1,756 萬9,999 元得標。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處移送偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案原經臺灣高雄地方法院檢察署向臺灣高雄地方法院提起公訴，嗣於繫屬中，司法院於105年9月1日依法院組織法第7條、第8條第1項規定，就原臺灣高雄地方法院轄區內另增設臺灣橋頭地方法院受理事務，並為業務、人員之移撥，此乃司法行政上法院因事務分配而以新設法院承接部分舊有案件，係受理法院之變更，並非創設管轄，若移撥案件實質上屬新設法院應管轄之案件，自仍得由新設之法院接續辦理。此與管轄恆定原則在禁止被告任意變更住居所等管轄因素而影響已繫屬審判程序之進行者有間。是被告居所地在高雄市左營區，本屬臺灣橋頭地方法院轄區內案件，臺灣橋頭地方法院因此接續審理，並無不合，先予敘明。
二、本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告於本院審理中，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（被告曾爭執陳美霞偵查中證述之證據能力，亦表明不予爭執，見本院卷第51頁、第55頁），本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳銘圳固坦承曾擔任前揭特殊敏感區案之評選委員，並於該採購案評選委員會召開前之100年6月30日及同年7
月5 日接獲陳美霞所傳送提醒伊準時參加評選委員會之簡訊，後該採購案經評選結果由環佑公司取得優先議價權等情；然矢口否認有何公務員洩漏國防以外秘密之犯行，辯稱：係陳美霞告知我，我是特殊敏感區案之評選委員，而向我請託支持，並非我向陳美霞透露，陳美霞才知我是該採購案評選委員云云。惟查：
㈠高雄市環保局於100 年5 月24日公告辦理前揭特殊敏感區勞務採購案，被告於100 年5 月18日同意擔任評選委員，後陳美霞於該採購案評選委員會召開前之100 年6 月30日上午11時10分許以其持用之門號0000000000號行動電話傳送內容為「吳老師，7點13分一定要準時」之簡訊至被告所持用之0000000000號行動電話，並於100年7月5日上午11時許持其前揭行動電話傳送簡訊內容為「吳老師7 ：13之約，準時？」之簡訊至被告前揭行動電話，提醒被告要準時參加該採購案100 年7 月13日之評選委員會，嗣該採購案於100 年7 月13日在高雄市環保局1 樓會議室召開評選會議，評選結果由環佑公司取得優先議價權，並於100 年7 月21日議價後以1,756
萬9,999 元得標等情，業據被告供承在卷（見偵五卷第230
頁至第231 頁、第511 頁；偵四卷第83頁至第85頁、第87頁；原審易一卷第154 頁至第155 頁，本院卷第51-52 頁），核與證人陳美霞於偵查及原審審判程序所證相符（見偵五卷第495 頁；易六卷第138 頁至第139 頁），並有高雄地院100 年度聲監續字第1804號通訊監察書（見調三卷第37頁至第38頁）、通訊監察譯文（見調三卷第260 頁、第264 頁）、特殊敏感區案限制性招標更正公告及決標公告（見偵六卷第52-1頁至第53頁、第125 頁至第126 頁）、被告於100 年5
月18日就特殊敏感區案之採購評選委員切結書及回條（見偵六卷第132 頁、第133 頁）、高雄市環保局就特殊敏感區案之開會通知單（見偵六卷第131 頁）、高雄市環保局辦理特殊敏感區案投標廠商簡報順序表、委員評選結果統計表及評分彙總表（見偵六卷第128 頁、第129 頁、第130 頁）、高雄市環保局100 年8 月5 日高市環局總字第1000080674號函及簽呈（偵六卷第127 頁）、高雄市環保局99至101 年相關計畫名冊（見調二卷第20頁）附卷可稽，洵堪認定。
㈡再證人陳美霞於偵審均證稱：被告於伊100年6月30日傳送前揭「吳老師，7 點13分一定要準時」簡訊前，曾向伊表示自己係特殊敏感區案之評選委員等語明確（見偵五卷第495 頁；原審易六卷第139 頁、第141 頁至第142 頁），觀之陳美霞於100 年6 月30日傳送簡訊提醒被告準時出席評選委員會，及被告收到陳美霞所傳該封簡訊，對陳美霞簡訊中所指「7 點13分」為何並未表示疑惑，反而隨即回傳簡訊邀約陳美霞見面等情，堪認陳美霞於100 年6 月30日上午11時10分許傳送該封簡訊給被告前，已知被告係特殊敏感區案之評選委員，且2 人此前已就該採購案有所談論；再被告於100 年7
月5 日接獲陳美霞另通簡訊，隨即回傳簡訊向陳美霞表示評選委員會召開當日已向其任職之學校請假（見調三卷第264
頁），而同意赴會，若非被告洩露其評選委員身分，陳美霞如何先後傳送簡訊提醒被告與會，均足佐證陳美霞證述，被告確曾向其透露評選委員身分之證述屬實。
㈢被告雖辯以，係陳美霞於傳送該封簡訊前，即經由其他管道得知被告評選委員身分而前來告知被告，並向被告請託支持，陳美霞係為保護其消息來源云云。惟評選委員會之名單於開始評選前為應秘密事項，採購評選委員會組織準則第6 條前段定有明文（後述），若陳美霞確由其他管道知悉被告身分，被告於接獲陳美霞簡訊何以未見任何疑惑，毫不擔心遭人出賣而涉刑責，反係欣然同意與會？被告上開辯詞並無具體事證，純為臆測，已難輕信。且陳美霞僅為洩密之對象，未涉刑責，並無為損人利己陳述之動機，由陳美霞與被告前開簡訊往來，亦可知其互動密切，實不致任意指涉被告，若其確另有消息來源，逕可含糊其詞，亦無需委罪被告，被告上開辯解，實無足採。
㈣至證人陳美霞於偵審中就被告究係於何時、地向其透露評選委員身分？固證以：忘記了、不記得等語（見偵五卷第495
頁；原審易六卷第141頁至第142頁），而無法清楚證述其所指被告向其透露評選委員身分之經過。惟證人陳述受限於人之記憶能力及言語表達能力，本難期能為鉅細無遺之完全供述，證人陳美霞對於被告曾向其洩露評選委員身分之待證事實主要內容，先後陳述並無重大歧異，已不得僅因證人所供述之部分情境不確定，即全盤否認其證言之真實性。且觀諸卷內陳美霞與被告之歷次通聯譯文情形（被告另涉「100 年度高雄市流域及水污染源稽查管制計畫」勞務採購案洩密予陳美霞，業經原審判刑確定，詳後述），被告與陳美霞來往頻繁密切，非僅一隅，則陳美霞因此不能特定其經過，仍在情理之中，更不足否定其證詞之憑信性。再者，自前開陳美霞與被告交誼觀之，陳美霞為投標廠商，自然希冀被告參與評選，縱然被告已經洩露其評委身分，惟為免被告因事忙遺忘，因此一再傳送簡訊提醒被告與會，乃理之當然，要無從以被告如洩露其評委身分即必然出席，陳美霞即無需提醒云云，推認被告並無洩露其評委身分予陳美霞之犯行。
㈤被告於本院審理雖再以伊雖於100年5月18日同意擔任評選委員，但仍不知是否獲選，係於同年7月1日接獲高雄市環保局開會通知單始知其為評委，無從於同年6 月30日前洩密云云置辯。惟被告於接受徵詢後即傳真回條同意準時出席高雄市環保局100 年7 月13日之「特殊敏感區案」採購案評選委員會，並書立採購評選委員會切結書，此有該切結書及回條在卷可查（見偵六卷第132 頁、第133 頁），顯然主管機關已完成聘任程序，豈僅是徵詢其意向而已，何況為尊重學者專家，主管機關若無重大事由，亦不致於獲得允諾後，再隨意更換評選委員，被告如何能謂其不知已獲任評委，此項辯解，純屬狡卸，毫無足取。
㈥綜上所述，被告辯解均不足採，本案事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪
㈠按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府採購法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第10條第2 項所定公務員，學理上將第1 款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2 款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修正刑法第10條第2 項之立法理由自明（最高法院99年度臺上字第6219號判決要旨參照）。查被告擔任前揭水污染案之評選委員，依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於該採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，而且具有法定職務權限，當屬刑法第10條第2 項第1 款後段所指之「授權公務員」。
㈡再行政院採購暨公共工程委員會依政府採購法第94條第2 項規定訂定之「採購評選委員會組織準則」第6 條規定：「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。」，本案並未公告評選委員，有招標公告在卷可查（原審卷六第52-1頁），則採購評選委員身分於開始評選前，自屬國防以外應秘密之消息，核被告於該採購案評選委員會召開前，洩漏其擔任採購評選委員之應秘密消息，自係刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密消息罪。
三、對原判決之審查
原判決未予詳查，就被告如事實欄所示之公務員洩漏國防以外秘密犯行，遽為無罪諭知【即起訴書犯罪事實㈣⑵部分】，即有未當，檢察官為此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分撤銷改判。
四、量刑
本院審酌被告原任大學教授，受人敬重，又獲信任，擔任機關採購案評選委員，更已切結當恪遵法令，公正辦理評選，竟不知珍視得來不易之身分地位，謹守分際，不僅私下與投標廠商接觸，更透露上開屬應秘密之消息，妨害採購案評選之公平、公正，所為顯不足取，而應予一定之責難，且犯後仍未見悔意，兼衡其博士畢業之智識程度，原為大學教授，自陳目前擔任兼職顧問，收入每月約2 萬元之經濟狀況（見原審易六卷第158 頁反面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
叁、被告上訴部分
一、上訴期間為10日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，第二審法院如認為上訴逾期，即應以判決駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1 項及第367 條前段分別定有明文。又送達文書，除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，刑事訴訟法第62條、民事訴訟法第136條第1項前段亦分別定有明文。
二、本件上訴人即被告吳銘圳因洩密案件（即起訴書犯罪事實㈣⑴「100 年度高雄市流域及水污染源稽查管制計畫部分」），經原審於106 年1 月6 日以103 年度易字第796 號判決被告犯公務員洩漏國防以外秘密消息罪，處有期徒刑4 月，得易科罰金。該判決正本於106 年1 月16日送達至被告位於高雄市○○區○○路000 號13樓之2 居所，因未獲會晤被告，由該居所大樓管理員高尚本簽收之情，有送達證書1 份在卷可稽（見原審卷七）。則依前開規定，本件上訴期間為10日（被告居住高雄市左營區向原審提起上訴並無在途期間），自該送達判決書之翌日起算，上訴期間計至同年1 月26日（非假日）即已屆滿，而被告乃遲至同年2 月3 日始向原審提起上訴，有被告刑事上訴狀上之原審收狀戳記可稽（本院卷第5 頁），則被告上訴顯已逾期，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第367條前段、第372條，第299條第1項前段，刑法第132條第1項、第
41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日書記官 王怡堯
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第132條第1項
（洩漏國防以外之秘密罪）
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。