臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第290號

• 裁判案由: 賭博等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 06 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第290號上　訴　人
即　被　告　陳德樂
上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第310 號，中華民國106 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第7020號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳德樂部分撤銷。
陳德樂共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1 至4 所示之物，均沒收。
事 實
一、陳奕宇、王素櫻（此2 人業經原審判處罪刑確定）及陳德樂等3 人均明知未依電子遊戲場業管理條例第15條之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍共同基於非法經營電子遊戲場業、賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等之犯意聯絡，由陳奕宇僱用王素櫻為店員，並由陳德樂以每月每臺新臺幣（下同）1,000 元之代價（起訴書誤載為2 千元）支付予陳奕宇，自民國（以下同）104 年6 月間某日起，由陳德樂在屏東縣○○鎮○○路00號陳奕宇所經營之無店名超商前之公眾得出入場所，擺設陳德樂所有附表編號3 所示之電子遊戲機16臺（均含IC板）供不特定客人把玩。再由陳德樂不定期提供每臺1,000 元之現金供陳奕宇、王素櫻予獲取點數之賭客兌換現金之用。其賭法為由賭客以10元硬幣投入機台，以搖桿控制機台鐵夾夾取機台內紅包點數盒，如夾中點數盒，可以點數盒內所顯示之點數，以1 比1 比例向店員王素櫻換取現金，反之賭金則歸店家所有，以此不確定之或然率決定財物之得喪，與不特定賭客賭博財物。嗣於同年9 月3 日17時20分許，經警在上址巡查時，發現賭客蔡勤洲操作上開機台夾取點數盒後，繼而持點數向店員王素櫻兌換100 元情事而當場查獲上情，並兌換籌碼處扣得附表編號1 、2 所示賭客兌換之賭金100 元、點數盒1 盒，及在現場扣得附表3 、4 所示之電子遊戲機機臺16臺（含IC板16塊）及機具內賭資17,050元。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳德樂雖供承擺放附表編號3 所示之電子機臺於上開無名起商，惟矢口否認有賭博之犯行，辯稱：我擺放的是選物販賣機，不可以換錢，夾到的點數可以累積換取較大型娃娃，我給陳奕宇每台每月1,000 元是放機台之電費外，並未給他其他的錢，至店員王素櫻換錢給客人，乃是王素櫻個人需要點數以換取娃娃拿回去給小孩，係王素櫻私下與客人之交易，與電子遊戲機賭博無關云云。
二、惟查：
㈠上訴人即被告陳德樂自104 年6 月間某日起，以每月每臺1,000 元之代價，在陳奕宇經營位於屏東縣○○鎮○○路00號之無店名超商，擺設附表編號3 所示之電子遊戲機16臺（均含IC板）之事實，業據被告於警訊、原審及本院供承不諱，而陳奕宇僱用王素櫻在該超商擔任店員等情，亦據原審同案被告王素櫻、陳奕宇2 人分別於警訊、偵查及原審供述屬實，另該無名超商係以必瑩企業有限公司（負責人葉碧娥，陳奕宇之妻）名義申請營利事業登記證，並無申請電子遊戲場營利事業登記證等情，亦據原審同案被告陳奕宇於警訊中供述明確，並有屏東縣政府屏商字第00049183-2號營利事業登記證1 份在卷足憑（見警卷第28頁），則原審同案被告陳奕宇經營之該無名超商，並無申請電子遊戲場營利事業登記證，及僱用王素櫻在該超商擔任店員之事實，堪以認定。
㈡又原審同案被告陳奕宇於偵查中證稱：「（那夾到點數盒可以做什麼？）就拿到我們店裡面兌換，上面如果有分數的話可以直接到店裡面換錢，因為陳德樂有放錢在我們這裡。」、「（陳德樂會放多少錢在店裡給客人兌換？）一台1000元。」、「（多少點換多少錢？）是以分數換，例如100 分換100 元，20分換20元。」、「（店員的薪水是你在付嗎？）是的。」、「（為何你付店員薪水，店員卻要聽陳德樂的話？）因為我有跟陳德樂收電費2000元，所以我有請店員配合陳德樂。」、「（店員如何配合陳德樂你是否知道？）是，配合的方法是夾到娃娃就把娃娃拿走，夾到點數卡就拿來換錢。」等語（見偵查卷119 、120 頁）；核與原審同案被告王素櫻於警訊時供稱：「（你是否可以詳述今（3 ）日17時蔡勤洲向你兌換新台幣之方為何？）我上班時，蔡勤洲進入店內持新臺幣100 元兌換成新臺幣硬幣10枚，之後他就拿硬幣10枚去把玩夾娃娃機，之後他持把玩夾娃娃機所夾到的點數50點，向我兌換成新臺幣50元硬幣5 枚，又回去繼續把玩夾娃娃機，之後他夾中點數100 點，便來櫃臺向我兌換成新臺幣100 元10元幣10枚。」（見警卷第11頁）；復於偵查中具結證稱：「（為甚麼老闆說陳德樂每一個機台放1000元，如果客人夾到點數可以供客人換錢？）有。老闆有說為了方便客人，陳德樂在每個機台有放1000元在櫃臺，如果客人夾到點數可能住的比較遠，不方便累積點數換娃娃、玩具，我們就可以依點數換錢。」等情相符（見偵查卷第184 頁），足認被告擺放在該超商之電子遊戲機，可由賭客可投入10元幣後，如夾到點數卡就可依卡之點數向店員王素櫻換現款甚明。又依原審同案被告即賭客蔡勤洲於警詢時供稱：我今日先以100 元向店員換取10個10元硬幣，之後一次投入一枚硬幣10元之方式，把玩夾娃娃機，倘若有夾到機台內的紅包，就把紅包拆開，把裡面的點數盒拿到店內跟店員換取新台幣，我今日有夾到2 次，第一次夾到50點面額的點數盒，我已經跟店員兌換完畢了，第二次我夾到100 點面額的點數盒，我又進到店內要向店員換取新台幣時，結果警方就走進到店內警方所查獲．．．除了我把玩之編號1 夾娃娃機台外，其他15台機台跟我把玩的機台把玩方式一樣，今日我已成功將點數100 點兌換成新台幣100 元等語（警卷第4-6 頁）；復偵查中具結證稱：「（警察在104 年9 月3 日下午5 點20分在屏東縣○○鎮○○里○○路00號時你是否有在現場？）我有在現場，我當時正在跟店員王素櫻換錢，我用夾姓娃機的點數盒去跟她換100 元回來，我本來是拿100 元去跟王素櫻換10元零錢去夾娃娃，我夾到娃娃是有多少點，就會掉下來點數，我累積到100 點就跟她換100 元，警察到時我已經拿到錢了，他的玩法是如果沒有夾到娃娃就沒有點數，錢就沒有。」等語（見偵查卷第48頁），亦足證被告擺放該電子遊戲機確係供賭客蔡勤洲夾取點數以兌換現金無誤。再參以被告於本院審理時供稱：並未放置娃娃於該超商內供兌換，客人如要換取點數對應之娃娃，要將資料留下，我再拿娃娃去憑點數兌換等情等語觀之（見本院卷第73頁），被告既未將要用點數換取之娃娃放置於該超商供客人隨時以所夾得之點數換取，衡情娃娃並非日常必需品，一般人不可能為取得娃娃而累積數日點數後，再前往該超商等待被告以換取娃娃，是其所稱：客人要將資料留下，我再拿娃娃去憑點數予以兌換云云，不符常情，不足採信。被告未將要用點數換取之娃娃預放於該超商，以供客人隨時換取，益足證明陳奕宇、王素櫻、蔡勤洲等人上述證述從電子遊戲機內夾取點數可換現金等情，為屬可信。原審同案被告陳奕宇、王素櫻2 人於原審均翻異前供稱：電子遊戲機不可換錢云云；及蔡勤洲於原審供稱：是王素櫻拿自已的錢跟我買點數云云，均屬卸責之詞，不足採信。此外，復扣得附表編號1 、2 所示賭客兌換之賭金100 元、點數盒1 盒，及在現場扣得附表3 、4 所示之電子遊戲機機臺16臺（含IC板16塊）及機具內賭資新臺幣（下同）17,050元足資佐證。
㈢按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段定有明文。另按選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，本部（即經濟部）電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件，說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，此有經濟部100 年5 月2 日經商字第10000050120 號函附卷可憑（見原審卷第19頁背面-20 頁）。是以，選物販賣機與電子遊戲機之區別，在於選物販賣機是對價取物，無射倖性可言。由原審共同被告陳奕宇、王素櫻、蔡勤洲3 人上述供述，扣案機台的把玩方式，客人每次僅投幣10元，即可夾到點數盒50、100 點，以1 ：1 比例而兌換成原先5 倍或10倍的現金，顯具有射倖性，而非單純的對價取物。綜上所述，本件扣案機台，係利用電力方式操縱，以產生動作之機具，且非對價取物，具有射倖性，確屬「電子遊戲機」無誤。
㈣原審同案被告陳奕宇係提供其超商前部分空間，供被告陳德樂擺設本件扣案機台16台，並僱用原審同案被告王素櫻兌換硬幣給客人，而由扣案的各機台內，除1 台外，均留有多數的10元硬幣，如編號9 甚至多達292 枚（見警卷第26-27 頁之扣押物品目錄表），可見至少已有消費者把玩292 次，足認原審同案被告陳奕宇、王素櫻2 人就擺設本件扣案機台，與被告陳德樂間具有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
㈤綜上所述，被告辯稱扣案之機台屬選物販賣機而非電子遊戲機，無違反電子遊戲場業管理條例云云，係屬圖卸刑責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告陳德樂犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在營利且有利可圖，及與該條之構成要件相符。又按電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。核被告陳德樂所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處及刑法第266 條第1 項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268
條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪。被告陳德樂與陳奕宇、王素櫻等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告與王素櫻、陳奕宇等共同經營電子遊戲場業之營業行為，雖自104
年6 月間某日起至同年9 月3 日為警查獲時止，惟上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告等自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性的論以一罪。又被告陳德樂所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。另被告陳德樂曾於102 年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度交簡字第4056號判決判處有期徒刑5
月確定，於104 年2 月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，應論以累犯，並加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告以上述方式賭博，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處及犯刑法第266 條第1
項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268 條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，如上所述，原判決就檢察官起訴被告同時犯刑法第268 條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪部分，認不成立犯罪，而不另為無罪之諭知，尚有未洽。㈡、查扣案如附表編號3 所示之電子遊戲機，均應依刑法第266 條第2 項之規定沒收，如下所述，原判決依刑法第38條第2 項宣告沒收，亦有未合。㈢、附表編號4 所示電玩機台16台內之硬幣與現金共17,050元，係賭客所投入該電子遊戲機內，而由被告陳德樂所得，應依修正後刑法38條之1 第1
項定沒收，原判決依同法第38條第2 項規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，原判決既有上述可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告經營電子遊戲場業，竟不以合法方式營業取財，利用擺放之電子遊戲機與不特定賭客從事賭博行為，並雇用王素櫻於店內負責兌換賭金，藉此牟取不法利益，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，所為實無足取；且於犯後均猶設詞飾卸，絲毫未見悔改之意。復考量被告被告陳德樂曾有多次賭博及違反電子遊戲場業管理條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，且扣案機台多達16台，機台內10元硬幣多達1385枚，規模不小等一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3
第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪所得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項，而修正後刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第38條之1 第1
項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」
㈡又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。次按刑法第266 條第2 項採義務沒收主義，為刑法總則沒收規定之特別規定，應優先適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（司法院82廳刑一字第883 號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。查：
⒈扣案如附表編號1 至3 所示之物品，係當場賭之器具及當場兌換之財物，業經原審同案被告王素櫻、陳奕宇於警訊時陳述在卷（警卷第11、12頁），均應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，逕予宣告沒收。
⒉針對犯罪行為人之犯罪所得，依新修正之刑法第38條之1 規定，係採義務沒收原則，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。是業者擺設賭博性電子遊戲機與賭客對賭，不論賭博結果之輸贏，亦不論其營業成本之多寡，均應以賭客交付之現金，作為業者獲取之犯罪所得，賭客部分則各以其洗分取得之現金為據。準此，附表編號4 所示電玩機台16台內之硬幣與現金共17,050元，係賭客所投入該電子遊戲機內，而由被告陳德樂所得，業據被告所自承（偵卷第140 頁），應依刑法38條之1 第1 項定沒收。至附表編號5 所示被告擺放上述電子遊戲機所按月給付原審同案被告陳奕宇之金額，此部分被告並無所得，自無庸宣告於被告陳德樂項下沒收，附此敘明。
六、原審同案被告陳奕宇、王素櫻、蔡勤洲部分已判決確定，不予論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日書記官 謝佳育
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項前段
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰
金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑
，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
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│編號 │沒收物品稱 │ 備註 │
│ │ │ │
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│1 │現金100元 │ 10元硬幣10枚 │
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│2 │點數盒1盒 │ │
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│3 │電子遊戲機台16台│含IC板16片，機台外殼暫保管 │
│ │（夾娃娃機） │ │
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│4 │電子遊戲機台內現│10元硬幣共1385枚及編號16機台內│
│ │金共17,050元 │夾鏈袋內現金3,200元。 │
├───┼────────┼───────────────┤
│5 │未扣案被告陳奕宇│2 個月提供給被告陳德樂擺設之對│
│ │犯罪所得32,000元│價。 │
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