臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第372號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 07 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第372號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　祝允芳
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第110 號，中華民國106 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
祝允芳犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案電子遊戲機台壹台（含IC板壹塊）及現金新臺幣玖佰伍拾元（即十元硬幣玖拾伍枚）均沒收。
事 實
一、祝允芳明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國103 年7 月間之某日起，未領有上開證件而在高雄市○○區○○路00號1 樓柚子超商（營業登記名稱為福益商行），擺設電子遊戲機1 臺，供不特定人投幣把玩娛樂。其把玩方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚，即得利用機檯上之搖桿上下左右移動，將機檯內之爪子移到散落之耳機、小抱枕等物品上方，再按下機檯上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，以此種依賴操作機具之技術熟練度及射倖性之方式，供顧客消遣娛樂。嗣經警於105
年7 月17日上午10時50分許，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機1 台（含IC板1 塊，機台責付被告保管）、10元硬幣95枚等物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告祝允芳於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第20頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地擺設扣案之機台等情，惟矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊所擺放的是選物販賣機，且是保證取物，投到標示金額就一定夾得到，沒有涉及運氣或是技術，不是電子遊戲機等語。經查：
㈠被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，自103 年7 月間之某日起，在高雄市○○區○○路00號1 樓柚子超商（營業登記名稱為福益商行），擺設供不特定人投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具1 台。其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1 枚，即得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機檯內之爪子移到散落之耳機、小抱枕等物品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，如落下時掉入出貨口，則由顧客取得該物品，供顧客消遣娛樂。嗣經警於105 年7 月17日上午10時50分許，在上址臨檢查獲，並當場扣得上開電子遊戲機1 台（含IC板1 片）之事實，業據被告坦認在卷（見警卷第2 頁，偵卷第5 頁，原審院二卷第13頁反面），核與證人即福益商行負責人李雅婷於警詢中之證述之證述相符（見警卷第6 至9 頁），並有高雄市政府警察局小港分局高松派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付書、電玩機台勘驗紀錄表、臨檢紀錄表各1
份、現場及扣押物品照片9 張附卷可稽（見警卷第10至24頁），復有IC板1 塊扣案可資佐證，上開事實自堪認定。
㈡被告以前詞置辯，故本案有疑義應予審究者，厥為：被告於上址擺設之扣案機台，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機？本院說明得心證之理由如下：
⒈按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4 條第1 項前段定有明文。另按選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，應符合物品價值與售價相當之一般消費性原則，且尚無涉及射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，此有經濟部商業司103
年12月2 日經商字第10300122070 號、經濟部105 年10月25日經商字第10502127600 號函文在卷可參（見偵卷第7 頁、第11頁）。是選物販賣機與電子遊戲機之區別，在於選物販賣機是對價取物，無射倖性可言。
2.被告所擺設之機具，係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，有標示「保證取物590 元」及「有商品定價保證夾取」之標語，經警方於查獲時實地操作機具，每一次投入10元，累積至保證取物價格590 元後，不用投錢即可使用機械手臂夾取其內物品，此有卷附查獲照片及高雄市政府警察局小港分局高松派出所勘驗紀錄表、臨檢紀錄表各1 份在卷可查（見警卷第18頁、第22至24頁），雖可認被告擺設機具具備「保證取物」功能。惟被告擺設在機台內之商品有耳機（價值200 元）、合金機車（價值199 元）、卡通時鐘（價值200 元）、鑰匙圈（價值100 元）、小抱枕（價值50元）等語，據被告於警詢中陳述明確（見警卷第3 頁），可認其中鑰匙圈、抱枕等物之價值，與保證取物之價格差距約有6 倍至十數倍之多；另經檢察官函請主管單位即經濟部認定上開機台是否屬於電子遊戲機，據覆：上開機台擺放鑰匙圈、抱枕等物，價值遠低於保證取物售價，此與「選物販賣機」之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，仍屬電子遊戲機等語，有經濟部105 年10月25日經商字第10502127600 號函文在卷可參（見偵卷第11頁），則上開經濟部所為認定，已敘明判斷標準為何，未見有裁量逾越或判斷濫用之情，其所為認定應為本院所尊重。
3.況且，本件扣案機台僅標示「保證取物590 元」，並未標示內放置物品全部售價，站在一般消費者之觀點，該機台既未標示各商品之售價，亦未保證投入最低單價商品之金額即可取得最低單價之商品，消費者於投入金錢操作數次失敗後，通常即萌生退意而離去，此種已投入金額，卻無法換取商品之情形，與經濟部上開函文所指「選物販賣機」對價取物之性質已有區別。再者，機台操作者（消費者）若程度夠熟練或夠幸運，將可以低於定價保證之金額取得機台內商品，惟如操作者（消費者）中途放棄投幣夾取，所投入之金額則歸機台所有人（即被告等）所有。則本件在須投入590 元之高價方可保證取物之設定前提下，此無異於鼓勵消費者持以小博大（定價590 元，以10元夾得）之僥倖心態把玩扣案機台，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，自具有一定之「射倖性」存在。
㈢被告雖又辯稱：其所擺設之機台有選物販賣機公會發的證照，並標示售價，故屬選物販賣機而非電子遊戲機云云。惟查：選物販賣機之特性在於對價取物，且不具射倖性，此為非對價取物且具有射倖性之電子遊戲機作為區別。而被告之上開機台，既非對價取物，且具有射倖性，核屬電子遊戲機台等情，業經本院認定如上，自不以上開機台有公會證照及標示最高之商品售價等作為，即可使非法之電子遊戲機台轉為合法之選物販賣機。況被告倘主觀上認為其所擺設之機具係等價販賣之「選物販賣機」，於設定保證取物之金額時，應考量一般消費者願意投入之金錢、時間而為之設定，豈有於機台內擺放價值與保證取物之金額590 元相差甚多之鑰匙環、抱枕等物？且以消費者投入10元可把玩1 次來計算，消費者竟要把玩59次，方可出現保證取物之情況，此何能期待一般具有正常智識之消費者，願意花費大量金錢、時間，到頭來恐取得價值並不相當之物品，可認被告張貼保證取物之商品售價，係藉以規避查緝。被告明知其所設置之機台，並不符合經濟部所稱之「選物販賣機」，猶基於非法經營電子遊戲場業之犯意，而擺放前揭電子遊戲機台等情，已至為顯明。從而，被告上開所辯，委難採認。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告經營電子遊戲場業之營業行為，雖自103 年7 月起至105 年7 月17日上午10時50分許為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆、延續實行之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。
三、原審認被告機台內貨品價值雖低於保證取物價格，惟若考量被告經營成本則難認該價格並不相當，況商品售價本無一定標準，完全繫乎消費者主觀意願等節，因認上開機台具對價取物功能且無射倖性，應屬選物販賣機，而非電子遊戲機台等節，雖非無據，惟因本件機台內之鑰匙圈及抱枕等物，與保證取物之價格差距約有6 倍至十數倍之多，縱加計被告經營成本等節，實難認該價格應屬合理，又機台內雖有其餘價值200 元物品，惟以消費者投入10元可把玩1 次來計算，消費者要把玩59次，方可保證取物，且此保證取物並非確定可取得價值較高之物，而係仍有可能取得價值低廉鑰匙環或抱枕等物，衡以一般理性消費者應不致如此為之，僅會把玩數次以求以小博大，自與選物販賣機對價取物之性質有別。另扣案機台，經電子遊戲場業管理條例中央主管機關經濟部鑑定結果，認屬電子遊戲機台等情，亦如前述，衡其判斷尚有根據，且未見有何瑕疵，亦應予以尊重，是原審遽為被告無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告為圖謀利益，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，所為尚有不是，惟念其無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第18頁），其非法擺設之機台數量只有1 台，規模不大，經營期間約有2 年之久（103
年7 月至105 年7 月間遭查獲），被告為國中畢業，目前從事烤漆工作，已婚等一切學經歷、家庭情況等情狀，量處拘役20日，並諭知以1 千元折算一日之易科罰金折算標準。
五、被告前無因故意犯罪經法院判刑確定之紀錄，已如前述，考量其擺放機台數量僅有一台，違法情節非重，諒經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年，以啟自新。本件扣案電子遊戲機1 台（含IC板），屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。又扣案在上開機臺內查獲之拾圓硬幣共95枚（合計950 元），均屬被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項、第74條第1 項第1 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日書記官 梁雅華
附錄本案判決適用法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。