臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第451號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 09 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第451號上　訴　人
即　被　告　劉易維
選任辯護人　鐘育儒律師（法扶律師）
上　訴　人
即　被　告　雷鳳儀
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣澎湖地方法院105 年度易字第60號，中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105 年度偵字第129 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉易維共同犯侵占罪，累犯，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
雷鳳儀共同犯侵占罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉易維於民國101 年間，因詐欺案件，經臺灣澎湖地方法院101 年度馬簡字第61號判處有期徒刑3 月確定，並於101 年7 月31日易科罰金執行完畢。劉易維、雷鳳儀前受高榮利所託，就正信建材行經營，劉易維負責對外業務接洽，雷鳳儀負責文書處理。高榮利於104 年4 月18日，購入系爭電腦1
台【廠牌ASUS、價值新臺幣（下同）7,680 元、顏色紅色，下稱系爭電腦】，交付劉易維、雷鳳儀供其2 人工作上使用。嗣劉易維、雷鳳儀因故於104 年6 月底離職，結束為高榮利工作之關係，詎其2 人因自身財力不佳，然仍須系爭電腦供其2 人自行開業使用，非但未主動歸還該筆記型電腦予高榮利，更於將系爭電腦自其2 人當時之馬公市林森路租屋處，隨其2 人遷居而攜至馬公市陽明路之租屋處後，意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，於104 年7 月後之不詳時間，將該筆記型電腦攜至其2 人所經營之馬公市○○路00○0 號「居家工坊」內，供其2 人經營該店使用，而共同將該筆記型電腦侵占入己。嗣於104 年11月14日（起訴書誤載為21日）下午4 時許，高榮利至「居家工坊」時，目睹雷鳳儀正在使用該筆記型電腦，當場取回該筆記型電腦，並訴警究辦，始循線查獲。
二、案經高榮利訴由澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。若當事人已於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決就本件被告2 人被訴部分，引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料就被告2 人被訴部分均有證據能力。
貳、實體事實認定：
一、訊據上訴人即被告劉易維、雷鳳儀2 人固坦承有因於104 年3 月至6 月間，因替高榮利工作之關係，而持有、使用告訴人高榮利所購入之系爭電腦，其後未歸還高榮利，直至高榮利104 年11月14日至被告2 人開設之「居家工坊」店內看見被告雷鳳儀正在使用系爭電腦始遭高榮利取回等節，惟矢口否認有何上開犯行，均辯稱：其等於104 年3 月至6 月間均受雇於高榮利，104 年6 月底始主動離職，離職後因高榮利仍積欠其等薪資及代墊款項未清償，且對其等惡言相向、恐嚇，其等不敢與高榮利接觸之情況，故才未於離職後將系爭電腦歸還給高榮利，其等自始並未有侵占之犯意，故未將系爭電腦變賣云云，被告劉易維辯護人並陳稱：被告主觀上就系爭電腦未歸還告訴人係出於行使留置權之主觀意思，而不具有侵占之犯意云云。
二、查被告2 人及辯護人雖為上開辯解，惟據被告於警詢及偵查中經詢問、訊問，均未提及高榮利有積欠其等薪資及代墊款項之情事存在，且據被告2 人於105 年6 月30日偵查中經檢察官詢問高榮利是否有給付104 年3 月至6 月之薪資，均答以：「有」。雷鳳儀更陳稱：高榮利在提告後，將給付給伊之薪水說成係伊向高榮利借的錢等語；被告2 人於105 年11月1 日偵查中亦均陳稱：若高榮利未於104 年11月4 日在被告2 人所開設之店內發現系爭筆電，會把系爭電腦當成自己所有的繼續使用等語以觀（見臺灣澎湖地方法院檢察署105
年度偵字第129 號卷，下稱偵卷，第55頁、第56頁至第57頁及第96頁），再核以1.告訴人於警詢、偵查中就如事實欄所示被告2 人侵占犯行指訴綦詳；2.被告劉易維於偵查中陳稱：伊與雷鳳儀自高榮利處離職後，系爭電腦剛好裝箱，其等從馬公市林森路租屋處搬至馬公市陽明路租屋處後拆箱發現系爭筆電等語；3.被告雷鳳儀於偵查中陳稱：系爭電腦會在其等開設之店內被高榮利發現，係因其等自家裡拿過去等語（見偵卷第97頁）；4.卷內刑案現場照片6 張（見澎湖縣政府警察局馬公分局馬警分偵字第1050100924號卷，下稱警卷第79頁、第82頁至第83頁）顯示系爭電腦確曾放置於被告2
人所開設之店內等情；5.卷內展新資訊銷售單（見警卷第86頁）顯示系爭電腦確係由告訴人高榮利於104 年4 月18日所購入等情，足認本件被告2 人於104 年6 月底結束為高榮利服務之關係後，其等確有如上開事實欄所示搬移、支配系爭電腦之侵占系爭電腦之事實，且其等主觀上均已將系爭電腦視為自己所有而支配，顯均係出於意圖為自己或他人不法所有而就該持有之系爭筆電侵占之犯意聯絡，而有如事實欄所示之共同侵占系爭電腦之犯行。
三、至被告2 人雖就偵卷卷內澎湖縣政府105 年3 月18日府社勞字第1050015458號函檢附之104 年7 月24日被告劉易維申請與高莊玉女就薪資問題，於澎湖縣政府勞資爭議調解之調解記錄為佐（見偵卷第16頁至第17頁），並辯稱：未歸還系爭電腦與告訴人，係因告訴人積欠其等薪資及代墊款項及告訴人對其等惡言相向、恐嚇，才未歸還系爭筆電，其等沒有侵占犯意云云，惟該等辯稱參酌上開說明，與被告2 人其餘陳述顯然矛盾不一，且被告劉易維雖提出至精神科就診之病歷等相關就診紀錄在卷（見偵卷第103 頁至第110 頁背面），惟稽諸該等紀錄，因其中提及告訴人與被告糾紛者，係屬被告劉易維向醫師之陳述，至多僅能認被告劉易維曾於104 年6 月以後因與告訴人之糾紛問題而就診，尚無從認被告2 人確有因告訴人恐嚇或惡言相向而有其等所述不敢與告訴人接觸以致未歸還系爭電腦之情事，再者，被告2 人倘無意為本件侵占犯行，以其等與告訴人間不愉快之相處情形，縱不便親自與告訴人接觸，衡諸常理亦應會盡速透過共同相識之人交還或將系爭電腦攜至特定處所寄放並設法通知告訴人前往取回，以免更生糾紛，而非為如本件被告2 人上開所為繼續就系爭電腦支配、使用之行為，復參以卷內事證並未顯示有何被告2 人遭告訴人恐嚇或惡言相向之事證存在等情，足顯被告2 人上開辯稱應係出於臨訟卸責之詞，要難採信，且是否將侵占之物變價，與行為人是否於侵占行為時有侵占犯意之認定並無當然之關聯，又被告犯行遭查獲時尚有使用系爭電腦之情事存在，故難僅以其等未將系爭電腦變價，即認其等欠缺侵占之犯意，附此敘明。
四、綜上，本案事證業已明確，被告辯稱未有侵占之犯意云云，均顯係卸責之詞，不足採信，被告2 人如事實欄所示之共同侵占犯行洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，所謂業務，係指吾人基於社會上地位所繼續經營之業務而言（最高法院26年滬上字第29號判例意旨參照），是如該等繼續經營之業務關係業已消滅，行為人其後始起意就所持有之他人之物為侵占，本諸刑法謙抑性原則，自不宜逕認屬業務侵占犯行，而係應以一般侵占犯行論處。查被告2 人雖曾於104 年3 月至6 月間有為告訴人高榮利服務之關係，而持有系爭電腦，惟被告2
人僅係因幫助告訴人，而由告訴人交付以該電腦處理文件、事物，並非基於業務之關係，且其等係於結束該服務關係後始起意為本件侵占行為，揆諸上開說明，自難以業務侵占罪相繩，而應依普通侵占罪論處。
二、核被告劉易維、雷鳳儀就如事實欄一所為，均係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。公訴意旨認被告就事實欄一所示犯行所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪，容有未洽，業如前述，惟其起訴之基本社會事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。被告2 人就上開所犯侵占犯行，係基於共同犯罪決意而有犯意聯絡，並就該等犯行有共同實行之行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告劉易維於101 年間，因詐欺案件，經臺灣澎湖地方法院以101 年度馬簡字第61號判決判處有期徒刑3 月確定，並於101 年7 月間因易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審法院卷第17頁），被告劉易維於受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告2 人所侵占之華碩牌筆記型電腦，其當初購買時之價值僅為7,680 元，二手之價格更為便宜，且104 年11月14日下午4 時許，告訴人高榮利已取回該筆記型電腦，衡以一般社會常情，被告等犯罪情節應屬十分輕微，原審竟量處被告劉易維有期徒刑6 月，雷鳳儀有期徒刑5 月，均得易科罰金，在量刑上顯然過重。被告等上訴意旨，均否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告2 人正值青壯年，竟妄想以侵占手段不勞而獲，而恣意領取侵占告訴人所有之系爭電腦供為己用，蔑視他人財產權利，觀念顯有偏差。又被告2 人犯後始終巧詞否認犯行，更以向法院陳稱其等與告訴人間之薪資糾紛，試圖模糊本件犯行焦點及誤導法院就正確事實之認定，以圖僥倖脫免責任，犯後態度不佳，其等此節所為已非單純緘默權及防禦權之行使，非不得就該等情事於被告2 人量刑上予以斟酌做為加重事由，復酌被告2 人迄今未獲告訴人之諒解，並考量被告之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、與告訴人之關係、所侵占之物價值多寡、所獲不法利益等一切情狀，分別量處如主文第2 、3
項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
肆、不予沒收犯罪所得：
查被告等行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2 條第2 項規定、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3 第1 項規定參照。再本次刑法修正，關於犯罪所得之沒收，新增第38條之1 ，擴大沒收之主體範圍，行為人因違法行為所得之利益，原則上應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額，故刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第4 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」及「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項有明文規定，又刑法宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減，刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。則本件系爭電腦雖遭被告2 人侵占，惟遭查獲後業經告訴人所取回，依刑法第38條之1 第5 項之規定，爰不予宣告沒收。又被告2 人侵占系爭電腦後就使用該電腦所得之使用利益，衡諸該使用利益甚微，如予沒收或追徵，有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第335 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1
項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。