臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第471號

• 裁判案由: 傷害等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 10 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第471號上　訴　人
即　被　告　許晉源
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第851 號，中華民國106 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第11417 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許晉源前於民國102 年間因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第828 號判處有期徒刑5 月確定，於102 年10月4 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於105 年4 月5 日上午9 時前某時，在國雋營造有限公司所有位於高雄市○鎮區○○街00號建築物工地前，因不滿工地清潔工莊春桃指責其未經同意擅自拿取工地內水桶使用，而要求莊春桃聯繫其工地主任前來，惟莊春桃不願聯繫，許晉源因而心生不滿，竟基於毀損之犯意，於同日上午9 時許，持其所有之鐵鎚1 支，敲打前揭建築物之1 樓外牆壁，造成該牆壁外觀形成一裂痕，而減損該建築物外牆之美觀功能及其完整性（此部分已經被告於本院行準備程序時撤回上訴並確定）。莊春桃見狀隨即聯繫工地主任吳永富前來處理，吳永富駕駛車輛前往上開工地現場，左手持其所有之球棒1 支下車。吳永富僅左手持球棒朝向自己身體後下方伸直而逐漸走近許晉源，尚未有任何攻擊之動作，許晉源竟基於傷害人身體之犯意，先以左手勾住吳永富脖子，吳永富亦不甘示弱，基於傷害人身體之犯意，以右手勾住許晉源脖子，雙方於互相勾住對方脖子過程中，許晉源右手持鐵鎚毆打吳永富腹部，而吳永富則左手持球棒擊中許晉源右耳後方頭部，其等以此方式互毆，造成吳永富受有上腹部鈍傷之傷害；許晉源則受有右耳及右耳後方頭部挫傷之傷害（吳永富傷害部分，已經原審判決確定）。衝突過程因吳永富不敵許晉源之攻勢，先放下所持球棒，雙方始結束上開衝突。嗣經員警據報抵達現場，雙方互控對方傷害、毀損情事，並為警當場扣得上開鐵鎚及球棒各1 支，因而循線查獲上情。
二、案經吳永富就被傷害部分，訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許晉源矢口否認傷害犯行，辯稱：我只是實施防衛，沒有打吳永富，只是拿鐵鎚去打球棒云云。
二、經查：
㈠被告許晉源於105 年4 月5 日上午9 時，與莊春桃發生口角而要求莊春桃聯繫其工地主任，惟莊春桃不願聯繫，因而心生不滿，持其所有之鐵鎚1 支，敲打國雋營造有限公司所有位於高雄市○鎮區○○街00號之工地建築物之1 樓外牆壁，造成該牆壁外觀形成一裂痕，莊春桃隨即吳永富前來處理，吳永富乃左手持球棒朝向自己身體後下方伸直而逐漸走近被告許晉源，被告許晉源即先行主動以左手勾住吳永富脖子之事實，業據被告許晉源於原審審理供承在卷（原審法院二卷第40頁及其背面），核與告訴人吳永富於警詢陳稱：許晉源一手拿鐵鎚，一手勾住我的脖子，我也一手勾住他的脖子等語（警卷第6 頁）大致相符，而以被告許晉源及告訴人吳永富之身高，仍能彼此勾住對方脖子乙節，有原審命其等2 人互相勾住對方脖子之摸擬照片可憑（原審法院二卷第48頁），是吳永富駕駛車輛前往上開工地現場，左手持其所有之球棒1 支下車，僅左手持球棒朝向自己身體後下方伸直而逐漸走近被告許晉源，尚未有任何攻擊之動作，被告許晉源即先以左手勾住吳永富脖子，而吳永富亦同時以右手勾住許晉源脖子之事實，已堪認定。
㈡被告許晉源及告訴人吳永富於互相勾住對方脖子過程中，其中被告許晉源右手持鐵鎚毆打吳永富腹部，造成吳永富受有上腹部鈍傷之傷害，業據吳永富於警詢及偵訊指證歷歷（警卷第6 頁，偵卷第17頁背面）；復有高雄市立大同醫院診斷證明書1 紙在卷可憑（警卷第21頁），並經原審向大同醫院調取其等受有上開傷勢之就診病歷資料及傷勢照片核閱無訛（原審法院二卷第56頁至第71頁）。參以被告許晉源以左手勾住吳永富脖子，而右手所持扣案鐵鎚之長度較扣案球棒更短，因而能擊中吳永富之腹部，此與一般常情無重大且明顯違悖之情形。況且，吳永富上腹部所受係鈍傷之傷勢，此與遭鐵鎚毆打腹部所會造成之傷勢相符；末以，被告許晉源及告訴人吳永富互有勾住對方脖子之舉動，足認其等均有藉勾住對方脖子之方式，以控制對方身體不易移動或閃避，而便利其等各持鐵鎚及球棒毆打對方身體之目的，足徵其等上開所為應係互毆之舉動，至為顯然。
㈢被告許晉源所辯不可採之原因：
⒈被告許晉源以其於案發後有報警，倘若其有做壞事即傷害吳永富，其不敢去報警云云（原審法院二卷第82頁背面）。然被告許晉源於案發當日報警之目的，主要係為其遭吳永富傷害乙節報請警方進行偵辦，此觀被告許晉源於案發當日之警詢筆錄所載，被告許晉源向員警表示其遭吳永富毆打，並要提出傷害告訴之內容（詳警卷第2 頁），足認被告許晉源當日報警，主要係向員警表示其要對吳永富提出傷害告訴，被告許晉源該次報警及接受員警詢問之舉動，與被告許晉源於案發當日有無傷害吳永富乙節，毫無關係。被告許晉源以此為辯，顯不足採。況且，倘若被告許晉源所辯其主觀上認知係只要自己有做壞事就不敢報警乙節為真，依被告許晉源於當日既已持鐵鎚破壞他人建築物外牆，而有涉有毀損罪之犯行，何以被告許晉源當日仍敢前往警局報案，足認被告許晉源上開所辯，非但無稽，更有自相矛盾之情形，委無可採。
⒉被告許晉源雖辯稱：吳永富一下車就拿著球棒走過來，我基於保護自己才將他勾住云云（原審法院二卷第84頁背面）。惟被告許晉源於原審審理供稱：「（問：你還未勾住吳永富脖子之前，你的頭尚未被球棒打到？）是」、「（問：你還未勾住吳永富的脖子前，吳永富如何拿球棒攻擊你？）吳永富一下車就拿著球棒朝我而來（同時比出左手伸直向後的動作），我一看到就去勾住吳永富的脖子」等語（原審法院二卷第40頁），是依被告許晉源所述，吳永富雖有手持球棒，然其僅係左手持球棒向自己身體後下方伸直，尚未有任何攻擊之行為，如此已難認有何現在不法侵害存在，被告許晉源於此際隨即出手勾住吳永富脖子，已難謂係對現在不法侵害所為之防衛行為，所辯尚不足據為有利被告許晉源之認定。被告許晉源復辯稱：我與吳永富的身體靠近，我要如何近身攻擊云云（原審法院二卷第84頁），然被告許晉源以左手勾住吳永富脖子，藉此控制對方身體不易移動或閃避，而便利其持鐵鎚毆打吳永富腹部，此亦與常情無明顯重大違悖之處，且實施該行為並無任何現實上之困難存在，被告許晉源辯稱其無法以上開方式近身攻擊吳永富，亦屬無稽。
⒊被告許晉源又辯稱其係拿鐵鎚敲打吳永富所持球棒，沒有拿鐵鎚毆打吳永富腹部云云，經原審勘驗扣案球棒之結果，該球棒握把纏繞紅色膠帶處，確有長約6 公釐、寬約1
公釐之破損痕跡，與扣案鐵鎚末端之尖扁平處之長度約1
公分，寬度約1 公釐之大小約略相符，有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審法院二卷第36頁及其背面），吳永富復未能提出其球棒何以留有該痕跡之合理解釋（原審法院二卷第83頁及其背面），是應認被告許晉源所述其所持鐵鎚曾經與吳永富所持球棒發生碰撞乙節，確屬信而有徵。然此僅能證明其等互相勾住對方脖子，各持鐵鎚及球棒對峙過程中，被告許晉源所持鐵鎚曾經與吳永富所持球棒發生碰撞，此與前揭依客觀證據認定之被告許晉源持鐵鎚毆打吳永富腹部之事實，並非客觀上不能併存。易言之，被告許晉源於持鐵鎚毆打吳永富腹部之過程中，吳永富亦持球棒攻擊被告許晉源頭部（認定理由如前所述），被告許晉源因而另有持鐵鎚敲擊球棒，以阻擋吳永富攻擊之舉動，然此仍不足以推翻被告許晉源有上開持鐵鎚毆打吳永富腹部之事實認定，是被告許晉源上開所辯，尚不足據為其沒有傷害吳永富之認定。
㈣綜上所述，被告許晉源關於上開傷害犯行，有前揭各該客觀證據可憑，其所辯不可採信之理由，已分述如前，是被告許晉源前揭傷害犯行，堪以認定，應依法論科。
三、按無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛，蓋衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，仍應論以傷害罪（最高法院92年度臺上字第3039號判決意旨參照）。核被告許晉源此部分所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告許晉源有事實欄所載前科情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審因依刑法第2 條第2 項、第277 條第1 項、第47條第1
項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告許晉源僅因細故，在對方尚未有任何攻擊動作之前，即率先出手勾住對方脖子，遂行傷害犯行，足見其行事衝動，並斟酌被告所為傷害犯行之手段及所受傷勢，另斟酌本件案發係起因於被告許晉源先持鐵鎚破壞建築物外牆，且被告許晉源係先行出手實施傷害犯行之情形，其犯罪情節顯然重於同案被告吳永富，復考量被告教育程度及家庭經濟狀況（詳警詢筆錄受詢問人欄所載及原審法院審理所述）等一切具體情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。另以：按沒收適用裁判時之法律；供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；沒收欠缺刑法上之重要性者，得不宣告之，新修正（於104 年12月30日修正公布，並於105 年7
月1 日施行）刑法第2 條第2 項、第38條第2 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文，是被告許晉源行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正公佈，惟關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適用前述新法之相關規定。再沒收及追徵之相關措施雖經修正體例及新增條文，而自從刑移為獨立之法律效果，但沒收及追徵既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收或追徵，先予敘明。扣案鐵鎚1 支，係被告許晉源所有，業據被告許晉源於警詢供承在卷（警卷第2 頁），且係供其為前揭傷害吳永富所用之物，已論述如前，爰依刑法第38條第2 項前段規定，隨同被告許晉源所犯該罪宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告許晉源上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、被告被訴毀損部分，已經被告於本院行準備程序時撤回上訴並確定；同案被告吳永富部分，已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
刑法施行法第1 條之1 ：
中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍