臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第626號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 12 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第626號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　潘贊文
選任辯護人　柳聰賢律師
被　　　告　和生開發股份有限公司（原和生開發有限公司）
代　理　人　尤挹華律師
代　表　人　張仁宏
選任辯護人　尤挹華律師
上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院104
年度易字第10號，中華民國106 年3 月29日、同年6 月7 日第一審判決（追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第2098號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、追加起訴意旨略以：被告潘贊文從事營造土木業多年，其與盧文發、張滄永（後2 人業經檢察官提起公訴）分別係朋友關係。緣屏東縣政府於民國97年6 月9 日核准屏東縣牡丹鄉鄉公所（下簡稱牡丹鄉公所）自籌財源辦理「大梅溪河道清淤工程」（下簡稱本案工程），並要求牡丹鄉公所以採售分離方式辦理上開工程（即挖取河道內淤積土石之廠商與販售所挖取土石之廠商需不同）。而盧文發與時任牡丹鄉鄉長之林傑西、同鄉財經課技士鍾英男、大梅溪沿岸居民劉天興等人共同意圖圖盧文發之不法利益，由盧文發、劉天興及鍾英男於97年11月5 日前某時謀議就本案工程挖取河道內淤積土石之採購標案〈下簡稱本案工程土石標〉，對投標資格限於營業項目具有「固定污染源設置許可證」、「固定污染源操作許可證」之不當限制（就盧文發、林傑西、鍾英男、劉天興等涉犯貪污治罪條例、政府採購法部分，由原審另行審結）。盧文發與被告潘贊文即共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之犯意聯絡，由被告潘贊文引介擁有「固定污染源設置許可證」、「固定污染源操作許可證」之和生開發有限公司（下稱和生開發公司）代表人張滄永，洽談借用和生開發名義參與投標，張滄永則基於出借和生開發公司名義予他人參與投標之犯意，同意將和生開發公司牌照借予盧文發參與投標（就盧文發、張滄永另被訴違反政府採購法部分，均由原審另行審結）。嗣盧文發分別於97年11月5 日、7 日以旗下安旗開發公司取得本案工程之工程標，另以張滄永旗下和生開發公司取得本案工程之土石標，因認被告潘贊文與盧文發共同涉犯政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪嫌；另被告和生開發公司代表人張滄永涉有政府採購法第87條第5 項後段之容許借牌投標罪嫌，並應對被告和生開發公司依同法第92條科以第87條第5 項之罰金等語。二、程序事項
㈠原審被告和生開發有限公司業於106年3月17日變更登記為「和生開發股份有限公司」，代表公司負責人亦變更為「吳文碩」；嗣又於106 年11月20日變更負責人為「張仁宏」，有辯護人所提之股份有限公司變更登記表2 份在卷可憑（本院卷第42、80頁），因其法人格尚屬同一，本院爰逕行更正被告法人及其代表人之名稱記載。
㈡按最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中或偵查中得委任代理人到場，刑事訴訟法第36條前段定有明文，被告和生開發公司被訴應依政府採購法第92條科以同法第87條第5 項之罰金，已委任代理人尤挹華律師到場，有其委任狀在卷可憑（本院卷第55頁），本院自得予以審理。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
四、本件公訴人認被告等涉有政府採購法第87條第5 項之罪嫌，無非以被告潘贊文、證人即同案被告張滄永、盧文發之證述、大梅溪清疏工程各項招標、標案決招標資料、證人盧文發以回收紙背面寫下工程標、土石標綁標條件紙條、土石標資料、上網公告招標資料、97年11月6 日安旗開發與和生開發利益均分協議書、本案工程土石標土方運送計畫書為其主要論據。訊據被告潘贊文堅詞否認有何違反政府採購法之罪嫌，辯稱：盧文發是要找我借錢，因為我身上錢不夠，我就跟盧文發講去找張滄永借，我就找張滄永以我個人名義借錢，那次盧文發沒有一起去等語；被告和生開發公司則辯稱：和生開發公司原負責人張滄永因借款予潘贊文，潘贊文乃引介盧文發與之合作開採砂石，和生開發公司從事瀝青原料買賣，確有砂石需求，並非容許借牌等語，辯護人則均為被告辯稱：本案土石標之投標、開標決標等作業程序，不適用政府採購法等語為被告辯護。
五、經查：
㈠屏東縣政府於民國97年6月9日核准牡丹鄉公所自籌財源辦理本案工程，並要求以採售分離方式辦理，牡丹鄉公所乃先後於97年10月22日（工程標）、同年10月27日（土石標）辦理招標公告，分別定於同年10月5日、7日開標，嗣和生開發公司於97年11月7 日前往投標本案工程土石標部分並得標等情，業經證人張滄永於偵查中證述在卷（筆錄影本見原審卷第121 頁），復有和生開發登記資料查詢（見偵卷第111 頁）、屏東縣牡丹鄉公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄1
紙（見偵卷第133 頁）、牡丹鄉公所大梅溪河道清疏工程（土石標）公開招標決標公告（見偵卷第136 頁）、和生開發有限公司里港廠固定汙染源操作許可證（見偵卷第138 頁及同頁背面）、本案工程土石標工程竣工報告表（見偵卷第178 頁）、安旗開發與和生開發協議書1 份（見偵卷第218 頁）、本案工程土石標土方運送計畫書（見偵卷第219 頁至第234 頁）在卷可稽，固可認定。
㈡惟本案工程土石標，並非政府採購法規範對象：
⒈按政府採購法中所稱之採購，係指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，政府採購法第2 條定有明文。而機關辦理者為財務出租、買賣等收入性招標，不適用政府採購法規定；又機關依政府採購法相關規定逕為行政裁量，將清疏工程分為「工程標」及「土石標」如符合本法第6 條第2 項規定，尚無不可，惟其中「土石標」如以採售分離方式辦理，就已採取之土石以標售方式另案辦理，其非屬本法第2條所稱採購，顯然並非政府採購法第2條所定範圍，此並經原審函詢行政院公共工程委員會，亦同此見解，此有行政院公共工程委員會104年3月30日工程企字第10400080110 號函及所附88年8 月16日（88）工程企字字0000000
號函、93年8 月6 日工程企字第09300314750 號函在卷可憑（見原審卷第34頁、第37頁）。
⒉本案工程之土石標及工程標部分，原由牡丹鄉公所申請以採售合一方式辦理，然遭屏東縣政府否准，並要求牡丹鄉公所以採售分離方式辦理，有牡丹鄉公所97年6 月13日牡鄉財字第0970004611號函、屏東縣政府97年6 月20日屏府水保字第0970126588號函在卷可憑（見偵字第1588號卷第158 頁、第160 頁）。又上開工程之土石標與工程標分別招標、開標乙情，則有牡丹鄉公所97年11月5 日大梅溪河道清淤工程（工程標）開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、同鄉97年11月7 日大梅溪河道清淤工程（土石標）開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄各1 份、公開招標決標公告1 份在卷可憑（分見偵字第1588號卷第132 頁、第133 頁、第136 頁）。是本件清淤工程土石標與工程標既係採「採售分離」方式招標，則就土石標招標部分，揆諸上開說明，屬於財務買賣之收入性招標，不適用政府採購法規定，是被告上開所辯，自屬有理。而本案工程土石標既不受政府採購法規範，顯難以該法相繩甚明。
六、檢察官上訴意旨再略以：㈠本案「土石標」並非單純出售土石，廠商營業項目尚要求具有「固定污染源設置許可證」及「固定污染源操作許可證」，故得標廠商尚須提供技術服務，並非純買賣砂石，此即同案被告盧文發遠去高雄，透過潘贊文向不相識之張滄永借牌之緣由；㈡國內採售砂石弊端叢生，亟須政府採購法規範，因而就此「例外」應嚴格解釋其範圍，如透過解釋恣意擴張除罪化之範圍，不僅僭越立法，更使政府採購法之立法目的落空；㈢本案係規劃採售合一，惟因縣府有識官員改為採售分離，卻得以切割而悻免於罪，豈非荒謬，更有甚者，潘贊文仲介盧文發向張滄永除借牌外，尚含工程標之資金借貸，故工程標、砂石標表面分離，實則一體無得分割；㈣原判決所引行政院公共工程委員會函文，僅係回答法院簡單詢問，未見官員閱卷，不足為據。政府採購法第87條第5 項之借牌投標罪，係規範其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，本案正符合政府採購法之規範目的，自無擅自排除罰則之理云云。
七、惟查：
㈠罪刑法定原則乃現代法治國家最重要之刑法基石，並為刑法第1 條開宗明義所定，更為國家應忠實履行而不得妥協、棄守的憲法誡命，自不容恣意比附援引，而為不利被告之類推解釋，擅自擴大刑罰之範圍。本案工程土石標部分既屬政府財物之收入性招標，本非政府「採購」法之規範對象，已如上述，並無任何「除罪化」之問題，檢察官遽指不予處罰係恣意「擴張」除罪化範圍云云，已然誤解。
㈡再本案土石標招標公告附加說明欄固載有：「廠商資格：限經政府核准登記之高屏地區土石採取業公司行號；其營業項目具有土石採取或土石（砂石）買賣業務者，並具有『固定污染源設置許可證』、『固定污染源操作許可證』廠商」（本院卷第77頁），惟此純係投標廠商資格之限制，要與契約義務之履行無涉，檢察官亦未舉證證明得標者於購入砂石後除給付價金外，尚需為牡丹鄉公所履行何項義務，自無任何財物或勞務「採購」之問題，上訴意旨更屬無據。
㈢本案工程標、土石標既已採「採售分離」方式，本係各自招標，縱然投標廠商實質同一，僅係是否得允許決標之問題，仍無從改變其各自招標應分別觀察之本質。而卷內「經濟部水利署多數平均價決標標售土石處理原則」第2 點明定：「河川水庫疏濬之土石以採售分離方式標售，屬國有財產之處分，不適用政府採購法…」（原審易字卷第41頁）、且牡丹鄉公所於土石標公開決標公告上亦載明「本標案不適用政府採購法規定，致無須三家投標始能決標之限制，無須上網決標公告」等語（影偵卷第136 頁），可見疏濬工程採售分離，其中土石標部分並無政府採購法之適用，乃法令當然解釋，向為實務所遵循，檢察官未明此節，無視於卷證內容，仍執詞上訴，實無足憑。
八、又本案工程土石標，既不適用政府採購法，是無論被告有無參與借用和生開發公司名義投標，均不構成犯罪，是本院自無庸贅論。是以，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據，此外，檢察官亦未提出其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
九、原審因而以不能證明被告犯政府採購法第87條第5 項之罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日書記官 黃旭淑