臺灣高等法院 高雄分院106年度上易字第691號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 12 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第691號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　吳薦能
選任辯護人　陳旻沂律師
吳艾黎律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審易字第1106號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第9410號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳薦能犯業務侵占罪，共拾陸罪，處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳薦能自民國（下同）105 年8 月12日起，至105 年10月8
日止，在高雄市○○區○○街000 ○0 號之吳登珍所經營的「鴨肉珍」小吃店工作，負責向客人送餐、收款、找零等工作，為從事業務之人。詎吳薦能竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之各別犯意，自105 年8 月12日11時32分許起，分別於附表編號1 至16所示之時間、地點，利用向客人收取消費款項後找零之機會，趁無人注意之際，將如附表各編號所示收取之新臺幣（下同）1000元或500 元紙鈔，對折藏於手心，再以手背遮掩假意將收取之紙鈔放回收銀抽屜內，將藏放於手心之紙鈔放入身穿圍裙（未扣案）口袋內之方式，先後分別16次將其基於業務關係所持有之如附表編號1 至16「業務侵占金額」欄所示現金取走並侵占入己（附表編號5 ⑴至⑹、7 ⑴⑵、8 ⑴至⑸、9 ⑴⑵、10 ⑴⑵、11 ⑴⑵、15⑴至⑶、16⑴至⑶所示各編號內之多數侵占舉動部分，均係吳薦能於同一營業日之密接時間內，基於同一業務侵占目的下，在同一之營業場所地點，接續施行之數個侵占舉動，為接續犯，上開各編號應各論以一個業務侵占罪）。嗣「鴨肉珍」店內員工察覺吳薦能上開異常行為，經吳登珍調閱上址「鴨肉珍」店內監視器畫面，發覺有異，報警處理，始悉上情。
二、案經吳登珍訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
查本件上訴人即被告（下稱被告）吳薦能所犯均係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於本院審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後（本院卷第87頁），合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2
規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭事實欄所載即附表編號1 至16所示被告所為之業務侵占事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（他字卷第188 、189 頁，原審卷第33、46頁，本院卷第86、88頁反面、第74頁反面），核與告訴代理人吳閎至、告訴人吳登珍等人之指訴（他字卷第183、184頁，原審卷第33頁，本院卷第75-76、89頁），大致相符，並有監視器畫面翻拍光碟
20片暨翻拍照片1份附卷可稽（他字卷第4至153頁），足認
被告具任意性之自白，與事實相符，堪採為認定被告有前揭侵占行為之證據。本件事證明確，被告上開業務侵占犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由
㈠查被告在上開吳登珍所經營的「鴨肉珍」小吃店工作，負責向客人送餐、收款、找零等工作，為從事業務之人，向客人所收取之來店消費款項，為其業務上持有而屬該店經營者吳登珍所有之營業收入款項。被告分別於附表編號1 至16所示之不同營業日，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之各別犯意，先後如附表編號1 至16所示16次侵占業務上持有如各編號「業務侵占金額」欄所載之款項入己，核被告各次所為，均係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。
㈡被告於附表編號1 至16所為16次之侵占犯行，雖係在同一地址之營業場內所為，惟該營業場所，每日開店營業後，當天均有打烊、盤點營業收入、閉門結束營業，翌日再開門重啟營業招徠不同之客人來店消費，此為被告、告訴人等人不爭執之事實，故每一營業日來店消費之客人，顯非特定同一之客人，縱係同一客人所為消費之內容，亦非必與前一日之消費付款金額完全相同，準此，被告在不同營業日所為之侵占客人所交付之消費款項，洵難認被告係基於單一之侵占故意，應認不同營業日之侵占行為，係分別起意，基於不同之侵占故意，此觀被告於附表編號1 至16所為，係分別於105 年8 月12日、13日、14日、15日；同年9 月19日、20日、21日、22日、23日、24日，25日、26日、27日；10月1 日、7 日、8 日等不同之營業日，既非同一天之營業日內，且非始終連續未間斷之每個營業日，更非集中在某一小段期間內反覆密接實施，而係長達三個月之期間內，選擇不同時段、不同之營業日，在非密接不可分之時間內施行侵占行為，故應認被告於附表編號1 至16所為16次之侵占犯行，係行為互殊、犯意各別，為數罪，應予分論併罰。
㈢至於，被告於附表編號5 ⑴至⑹、7 ⑴⑵、8 ⑴至⑸、9 ⑴⑵、10⑴⑵、11⑴⑵、15⑴至⑶、16⑴至⑶所示各編號內之多數侵占舉動部分，均係被告於同一營業日之密接時間內，基於同一業務侵占目的下，在同一之營業場所地點，接續施行之數個侵占舉動，且侵害同一法益，上開各編號內所示多次侵占舉動之獨立性明顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯，故上開各編號內所示之多次舉動，各應僅成立1 個業務侵占罪。公訴意旨認被告所為上開各編號內之各次舉動，均應予分論併罰，容有誤會，附此敘明。
三、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告於附表編號5 ⑴至⑹、7 ⑴⑵、8 ⑴至⑸、9 ⑴⑵、10⑴⑵、11⑴⑵、15⑴至⑶、16⑴至⑶所示各編號內之多數侵占舉動部分，固應論以接續犯，而應將上開各編號內所示之多次舉動，僅論以1 個業務侵占罪；惟被告於附表編號1 至16所為16次之侵占犯行，行為互殊、犯意各別，為數罪，應分論併罰，理由已詳如前述，惟原判決將被告於附表編號1 至16所為16次之侵占犯行，亦均視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，認係接續犯，而論以一罪，認事用法尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑及定刑之審酌
爰審酌被告係智力正常、有相當社會生活經驗之成年人，非無謀生能力，竟不思循正當途徑賺取所需，為圖己利，利用在上址「鴨肉珍」店內工作，負責向客人送餐、收款、找零之機會，將收取之紙鈔侵占入己，使告訴人吳登珍受有財產上損害，所為實不可取；惟被告始終坦承犯行，知所認錯，犯後態度良好；被告於本院審理期間表達願意賠償告訴人之損害，惟因雙方或家屬間尚有其他紛爭，告訴人不願接受被告之賠償給付，而非被告有拒絕賠償之情事；本件被告侵占業務上持有款項之情節非重大，次數雖有16次，惟每次侵占金額如附表各編號所示及侵占款項總計為28,000元，尚非龐鉅；再參酌被告之智識程度為高職畢業，目前仍從事餐飲之工作，月薪5 、6 萬元，需扶養父母、配偶、自己小孩及弟弟的小孩等家庭、經濟狀況（本院卷第89頁反面），就被告所犯16次之業務侵占罪，分別量處如附表編號1 至16主文欄所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。另定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第二項後段所示。
五、沒收之理由
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 、3 項分別定有明文。被告所為附表編號1 至16所示16次之業務侵占犯行，分別獲得如附表編號1 至16所示「業務侵占金額」欄所載之款項，此均係被告各次犯罪之所得，雖未經扣案，但既係屬於被告之犯罪所得，且迄未實際發還告訴人，被告亦尚未給付賠償予告訴人，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於各次犯罪之宣告刑之後，併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末按，宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第2 項定有明文。本件被告所為附表編號1 至16所示16次之業務侵占犯行，各次犯罪所得，已分別宣告沒收如上所述，上開宣告16次之沒收，自應合併執行之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日書記官 馬蕙梅
附表：（被告吳薦能各次業務侵占犯行及犯罪所得）
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│編號│業務侵占時間│業務侵占地點│業務侵占金額│ 主 文 │
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│ │民國（下同 │高雄市鹽埕區│現金新臺幣（│吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 1 │）105 年8 月│新樂街231之2│下同）1000元│金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │12日11時32分│號「鴨肉珍」│ │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │許 │小吃店 │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ │105 年8 月13│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 2 │日11時16分許│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ │105 年8 月14│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 3 │日11時14分許│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ │105 年8 月15│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 4 │日11時23分許│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ │⑴105 年9 月│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │19日11時11分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ ├──────┼──────┼──────┤執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │⑵105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │19日11時29分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│ 5 │⑶105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │19日11時31分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│ │⑷105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │19日11時34分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│ │⑸105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │19日11時35分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │105年9月20日│同上 │現金500元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 6 │11時4分許 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼──────┼──────┼──────────────────────┤
│ │⑴105 年9 月│同上 │現金500元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │21日11時34分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ 7 ├──────┼──────┼──────┤不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │⑵105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │21日11時42分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │⑴105 年9 月│同上 │現金500元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │22日11時6 分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ ├──────┼──────┼──────┤不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │⑵105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │22日11時9 分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│ │⑶105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ 8 │22日11時18分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│ │⑷105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │22日11時23分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│ │⑸105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │22日11時28分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │⑴105 年9 月│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │23日11時1 分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ 9 ├──────┼──────┼──────┤執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │⑵105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │23日11時5 分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │⑴105 年9 月│同上 │現金500元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │24日11時13分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ 10 ├──────┼──────┼──────┤不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │⑵105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │24日11時22分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │⑴105 年9 月│同上 │現金500元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │25日11時4 分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ 11 ├──────┼──────┼──────┤不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │⑵105 年9 月│同上 │現金1000元 │ │
│ │25日11時11分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │105年9月26日│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 12 │11時28分許 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ │105年9月27日│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 13 │11時7分許 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ │105年10月1日│同上 │現金500元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ 14 │11時4分許 │ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ │⑴105 年10月│同上 │現金1000元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │7 日11時2 分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ ├──────┼──────┼──────┤執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │⑵105 年10月│同上 │現金1000元 │ │
│ 15 │7 日11時7 分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
│ ├──────┼──────┼──────┤ │
│ │⑶105 年10月│同上 │現金1000元 │ │
│ │7 日11時18分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │⑴105 年10月│同上 │現金500元 │吳薦能犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰│
│ │8 日11時14分│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得│
│ │許 │ │ │新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ ├──────┼──────┼──────┤執行沒收時，追徵其價額。 │
│ 16 │⑵105 年10月│同上 │現金1000元 │ │
│ │8 日11時32分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│ │⑶105 年10月│同上 │現金500元 │ │
│ │8 日11時35分│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│侵占金額合計：現金28,000元。 │
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