臺灣高等法院 高雄分院106年度上更(一)字第2號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 12 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　106年度上更(一)字第2號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　郭守海
指定辯護人　洪千琪律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院103
年度訴字第570 號，中華民國104 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第9885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭守海於民國（以下同）102 年10月12日上午8 時35分至42分間許，騎乘竊得之車牌號碼000-000 號重型機車及頭載同時竊得繪有「Hello Kitty 」圖案之紅色安全帽（竊盜部分已判決確定），前往潘新發所經營址設高雄市○○區○○路0 段00○0 號「信晟五金行」，竟基於傷害犯意，先向潘新發佯稱欲購買20公升裝加水桶，俟潘新發登上貨架拿取水桶即將轉身之際，即持不詳堅硬器物朝潘新發頭部擊打1 次，再接續擊打其臉部數下，潘新發遂與郭守海發生扭打，期間郭守海所戴口罩及安全帽遭潘新發扯下，郭守海遂騎乘上開機車逃離現場，致潘新發因而受有顏面鈍傷、頭皮撕裂傷（13公分）、顏面撕裂傷（3 公分）及腦震盪等傷害，其後並引發失眠及憂慮等症狀。
二、案經潘新發訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告郭守海矢口否認有前揭傷害犯行，辯稱：我並未前往「信晟五金行」傷害潘新發，至留在現場之安全帽上留有其指紋，經回想起在那段時間，我曾因接小孩，車子經過離家約300 公尺之延吉街單行道，有撿到安全帽，我不確定是什麼顏色，我將之撿起來放在機車上，因為時間太久了，我沒印象是用那一隻手撿的，該「信晟五金行」在那裏我並不知道，我是無辜的云云。
二、惟查：
㈠裴幸源所使用侯元凱所有車牌號碼000-000 號重型機車1 輛暨繪有「Hello Kitty 」圖案之紅色安全帽1 頂，係於102
年10月6 日晚間6 時至翌（7 ）日上午8 時之間某時許，在高雄市○○區○○街000 巷00號前同時遭竊，嗣上開機車於103 年3 月6 日在高雄市三民區延慶街96巷內為警尋獲等情，業據證人侯元凱於警詢、本院前審，及證人裴幸源於原審、本院前審分別證述明確（見警卷第100 、101 頁、原審卷第166 至169 頁、本院上訴卷一第70至80頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局第00000000000 號函暨附件102.10.07 受理民眾侯元凱機車失竊報案資料1 份、林園分局103
年12月8 日高市警林分偵字第10372735400 號函文存卷可佐（見本院上訴卷一第104 至148 頁、原審卷第97頁）；又102 年10月12日上午8 時35分至42分間某時許，有人配戴口罩及「Hello Kitty 」圖案安全帽進入前揭五金行向潘新發表示欲購買加水桶，待潘新發登上貨架拿取即將轉身之際，該人即朝潘新發頭部擊打1 次，再接續擊打其臉部數下，潘新發遂與該人發生扭打，期間該人所戴前開口罩及安全帽遭潘新發扯下而逃離現場，潘新發因而受有顏面鈍傷、頭皮撕裂傷（13公分）、顏面撕裂傷（3 公分）及腦震盪等傷害，其後並引發失眠及憂慮等症狀等情，則經證人潘新發於警訊、偵查及原審證述綦詳（見警卷第5 至9 頁、偵查卷第15頁、原審卷第106 至115 頁），並有小港醫院診斷證明書暨急診科創傷病歷、高雄榮總103 年5 月27日高總管字第1030009397號函暨所附病歷影本（見偵卷第23至36、37、38頁）、現場採證照片、監視器翻拍照片各4 張在卷可徵（見警卷第20至23頁）；另上開遺留於前揭五金行之「Hello Kitty 」圖案安全帽嗣為警於面罩中央內側採得清晰指紋2 枚，經鑑驗結果與警局存當郭守海指紋卡之左環指（即無名指）、左小指指紋相符一節，亦有高雄市政府警察局102.12.13 高市警鑑字第10239033400 號函及所附鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表在卷足憑（見警卷第12至16頁）。
㈡又本案機車於案發前之102 年10月12日上午8 時35分許行經高雄市大寮區鳳林二路及光明路口（下稱拍攝點Ａ），遭監視錄影器攝得頭戴「Hello Kitty 」圖案安全帽之人騎乘行經該處之背面影像（有攝得車牌號碼），其後於案發後於同日上午8 時42分許再行經高雄市○○區○○○路000 ○0 號（下稱拍攝點Ｂ），由監視錄影器攝得有人未戴安全帽騎乘該車之正面影像乙節，而證人裴幸源於原審並指證拍攝點Ａ照片機車騎士所載繪「Hello Kitty 」圖案之安全帽為渠所有（見原審卷第168 頁），而拍攝點Ａ距「信晟五金行」僅200 公尺、拍攝點Ａ、Ｂ監視錄之距離僅400 公尺等情，亦有案發現場及監視器相關位置圖在卷足憑（見原審卷第25、26頁），衡諸本案安全帽圖案核屬特殊，較諸一般單色安全帽容易辨識，且細繹潘新發遭攻擊前後數分鐘拍攝點Ａ、Ｂ所攝得嫌疑人影像，其原所配戴Hello Kitty 圖案安全帽於案發後騎乘該機車時即未配戴，核與本案安全帽於案發後遺留現場之情相符，則依該等監視錄影器攝錄時間、設置地點與犯罪案發時、地均屬密切接近，及遺留在「信晟五金行」之Hello Kitty 圖案安全帽上留有被告郭守海之指紋等情交參以觀，足堪認經拍攝點Ａ、Ｂ監視錄影器所攝得騎乘本案機車之人，即為進入前揭五金行攻擊潘新發之人無訛。
㈢至於潘新發遭攻擊之方式，固據該證人潘新發歷次受訊問時均證稱：伊遭對方持長約60公分鋁棒擊打，該鋁棒應係歹徒自行攜帶而放置於隨身斜背包內，並非店內販售之物品云云，然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有52年台上字第1300號判例可資參照。參諸案發後前揭五金行地面所遺留血跡狀態呈點狀大範圍分佈、潘新發所受前開傷勢（有案發後上述現場照片、診斷書足憑），及該器物案發後並未扣案，且觀乎其中拍攝點Ａ所攝得影像照片中，依行為人所攜側背包尺寸亦難認可置放長達60公分之物品，綜此尚無從佐證證人潘新發所述遭鋁棒攻擊之情為真，本院乃認案發時行為人係持某不詳堅硬器物攻擊潘新發。至證人潘新發另證稱：伊自貨架取用水桶之際，該人曾在背後說「錢呢？」，且遭攻擊後伊雙手亦有受傷云云，然觀諸案發後前揭五金行並無任何財物損失，且依卷附潘新發診斷證明書及病歷並未記載四肢及其他身體部位另受有其他傷害，是證人潘新發此部分指述既無其他證據可佐，即難逕採為不利於被告之認定，附此敘明。
㈣被告雖否認於上開時、地前往「信晟五金行」傷害潘新發，並辯稱：經回想起在那段時間，我去接小孩，車子經過延吉街之單行道，有撿到安全帽，我撿起來放在機車上云云。惟證人即該機車使用者裴幸源於原審具結證稱：該機車都是由我騎乘，前1 天（指失竊前）停在我家公寓1 樓門口，該安全帽是Hello Kitty 圖案，粉紅色安全帽，我會掛在機車龍頭腳踏板之掛勾上面等語（見原審卷第168 頁），則裴幸源將該安全帽掛在機車龍頭腳踏板之掛勾上，如無人去動它，應不致輕易掉落，況該機車係停於公寓1 樓門口，縱該安全幅不慎掉落，應掉在在該機車停放處旁，而不致在馬路上被拾獲，則縱使被告騎車經過該處，衡情當無需下車撿拾該安全帽之必要。況被告於警方鑑定知悉該安全帽上留有被告指紋後，訊問被告：「為何比對安全帽會有你的指紋？」，被告即否認有前往「信晟五金行」，並對該安全帽上留有其指紋之事表示不知情，嗣於偵查、原審及本院前審104 年10月7 日審理時均仍否認有摸過或碰過該安全帽（見警卷第2 、3 頁、偵查卷第22頁、原審卷第178 頁、本院上訴卷一第204 頁），迄本院前審105 年1 月27日審理時始辯稱：「之前我要去接我姪子，他要去補習，是車子撞到安全帽掉下來，我曾經撿過，我有印象，但我不知道是什麼顏色云云（見本院上訴卷二46頁背面），其上述前後供述已不一致，且被告如確有撿拾該安全帽，於警訊時即可明確說明，當無於本院前審最後審理時再有上述供述，是被告此部分辯解，應屬卸責飾詞，自無足取。
㈤按指紋具有終身不變、人各不同、觸物留痕及短期不滅等特性，此為眾所週知之事實，而被告亦供承曾實際觸摸本案安全帽，本案安全帽所採得被告指紋之位置，係在面罩內部而非帽體外部等情綜合以觀，已可排除偶然路過隨手觸摸而遺留指紋之可能性，足認該等指紋確係配戴使用本案安全帽之際所留存。再佐以證人潘新發警詢時明確指認上記時、地持器物對其攻擊之人為被告（警卷第9 頁），衡諸證人潘新發前開警詢指認時間距離案發時間較近，記憶通常較日後為深刻，且依卷內事證復無足認定其上開指認過程有何違法之處，加以渠到庭亦證稱：案發當時為白天，伊與對方扭打持續約2 至3 分鐘，距離約50至60公分，扭打過程中有將對方口罩及安全帽扯下，有看到對方臉部，警詢時便依照當時印象來指認嫌疑人等語（見原審卷第107 至113 頁）觀之，證人潘新發於案發之際確有近距離目視行為人臉部，當無誤認之虞；另證人即案發後追逐嫌犯之林文昌於本院前審雖無法指認被告是否涉案，惟證稱：我看到騎機車（指逃逸時）的人禿頭等語（見本院上訴卷一第193 頁），而被告確有禿頭之現象，亦有其照片在卷足憑（見本院上更一卷第27頁），綜此足認潘新發上開警詢指述核與事實相符而堪採信。至證人潘新發於原審雖另稱：伊遭對方攻擊後頭部流血，眼睛受影響視線模糊，有看到對方臉部但看不清楚，現因印象模糊無法判斷該人是否為在庭被告云云（見原審卷第109 、112 至113 頁），然如前述其警詢所為指認既與事實相符，要不因證人事後改稱而得作為對被告有利之認定。是上開前後騎乘本案機車遭監視錄影器攝得影像，及上記時地持器物攻擊潘新發之人確為被告郭守海，足堪認定。至證人王志雄於本院前審到庭證稱：被告於102 年6 、7 月間到我安鑫企業社工作，做到同年11月間離開，上班時間是星期一至星期六，員工每天工作8 小時，員工進入公司要打卡，他（指被告）出勤正常，他那天（指案發當天即102 年10月12日）就是有上班云云，惟經訊以：「102 年10月12日你們去那裡工作？」，證人王志雄答稱：「我不確定，因為我們跑的地方有屏東、高雄、台南很多地方」（見本院上訴卷一第76頁），倘被告確在安鑫企業社工作，自有記錄可查知被告案發當日係在何處工作，且證人王志雄亦證述並未被告辦理勞工保險（見本院上訴卷一第74頁），此與一般公司員工均需參加勞保之常情，亦不相符，是證人證稱：被告案發日在伊公司工作云云，應屬迴護被告之詞，自無足採，附此敘明。
㈥本院前審擷取自去程光碟圖片共4 紙、擷取自回程光碟圖片共8 紙及當庭拍攝被告郭守海正背面圖片共48紙，送法務部調查局鑑定2 者是否為同1 人，經鑑定結果：「⒈去程畫面：由於『00000000-000000.D0l 』視訊格式檔案中標示『鳳林路與光明路口外車道南向北』監視錄影畫面中待鑑人物全程背向鏡頭，無從辨識臉部特徵，歉難與函附被告當庭拍攝畫面比對是否為同一人。⒉回程畫面：由於標示『回程』DVD+ R光碟內『00000000_08h42m_ch01_1920x1088x30_1.m4v
』視訊格式檔案畫面中待鑑人物臉部範圍占全部畫面面積太小，且為逆光拍攝，放大後仍模糊不清，無從辨識雙眼與嘴部間特徵，歉難與函附被告當庭拍攝畫面比對是否為同一人。」（下稱第1 次鑑定），此有法務部調查局104.09.18 調科伍字第10403400930 號函暨所附之鑑定書、鑑定資料及分析表在卷足稽（見本院上訴卷第173 至176 頁），本院再度調取被告郭守海於103 年3 月15日於林園分局偵查隊辦公室所拍攝之照片送請鑑定2 者是否為同1 人，其鑑定結果：「一、送鑑資料：⒈監視錄影光碟2 片（分別標示「去程」光碟及「回程」）。⒉監視錄影畫面擷圖共12紙及103.3.15林園分局偵查隊辦公室拍攝被告照片。二、鑑定結果：「⒈『去程』監視器錄影畫面下方顯示播放時間自『10/12/2013 08:10:20 』至『10/12/2013 08:45:59 』止，播放速率每秒約4 幀畫格，解析度640x480 畫素；待鑑對象約於『10/12/2013 08:35:19 』出現在畫面左下角向畫面右上方前進，至『10/12/2013 08:35:20 』離開畫面，由於畫面僅含待鑑對象頭戴安全帽之背面照，無可供人像識別之人臉五官特徵（詳如附鑑定資料及分析表第2 頁說明）。⒉以本局Amped FIVE影像鑑識處理設備檢視『回程』監視器錄影畫面，畫面左上方顯示播放時間自『2013/10/12 08:42:10 』至『2013/10/12 08:42:29 』止，播放速率每秒約30幀畫格，解析度1920x1080 畫素；待鑑對象約於『2013/10/12 08:42:20 』出現在畫面中間，向畫面右下方前進，至『2013/10/12 08:42:21 』離開畫面（詳如附鑑定資料及分析表第1 頁說明）。⒊擷取回程監視器錄影畫面『2013/10/12 08:42:20 』中待鑑對象正面人像圖片，由於該光碟影像採俯角拍攝，且具動態模糊現象、對比度不足，待鑑人像佔全部畫面比例太小，經本局Amped FIVE影像鑑識處理設備等比例放大4 倍，強化解析後，待鑑對象臉部五官特徵仍模糊不清，無可供比對之清晰五官特徵，歉難比對待鑑對象與被告103 年3 月15日於林園分局偵查隊辦公室拍攝照片是否為同一人。⒋經本局NeoFace 人臉辨識資料庫系統進行1:1 人像圖片比對，相似度僅0.1787（即17.87%），比對結果『因雙眼間距、鼻及嘴相對距離，系統判斷為不同人。』」（下稱第2 次鑑定），此亦有法務部調查局106.03.06 調科伍字第10603130580 號函暨所附之鑑定書、鑑定資料及分析表足稽（本院上更一卷第30至34頁）。惟上開第1 次鑑定，其中圖4 說明內載明：「由於圖⑴畫面（指擷取回程畫面鏡頭之臉部）中人物臉部範圍占全部畫面面積太小，放大仍模糊不清，僅可約略辨識與圖⑵（指擷取被告當庭拍攝人物臉部）被告額頭髮際線、眉型與眉骨、顴骨、耳部及下巴輪廓等部位相似。」；圖5 說明：「經本局NeoFace 人臉辨識資料系統以1:1 比對結果，相似度為0.317 」，此有該說明在卷足稽（見本院上訴卷一第175 頁背面、176 頁）；而本院將被告於103 年3 月15日在林園分局偵查隊辦公室所拍攝之照片送請第2 次鑑定，亦經該局以該照片與擷取嫌犯回程畫面鏡頭之臉部，以該局NeoFace 人臉辨識資料系統以1 ：1 比對結果，相似度僅為0.1787（即17.87%），此亦有該第2 次鑑定說明在卷足憑（見本院上更一卷第34頁），則本院以被告於不同時間所拍攝之照片送該局分別與嫌犯上述監視器所攝回程照片比對結果，竟有上述甚大差異，嗣本院就上述鑑定之疑點再度函詢該鑑定機關說明，經該局函覆稱：「⒈本局NEC NeoFace 人臉辦識資料庫系統無法判別比對樣本之清晰程度，歉難以數據說明監視器回程畫面人物（本案去程無正面人像畫面）相對於郭某當庭拍播與警方拍攝圖片之清晰程度，僅能以肉眼區別監視器畫面較當庭與警方拍攝圖片模糊。⒉由於監視器畫面人像、郭某當庭拍攝與警方拍攝圖片之拍攝條件（如所用不同款式鏡頭、機身片幅尺寸、被攝距離及相對位置等）未必相同，非屬經校正且可控條件之環境，亦無參考尺標，無法推算精確之臉部特徵相對距離。⒊不同清晰程度之樣本進行比對，其相似度會有所不同；因本案104 年9 月18日調科伍字第10403400930 號與106 年3 月6 日調科伍字第00000000000 號鑑定書之比對樣本，均過於模糊，以人工框取範圍不盡相同，系統難以準確採樣臉部特徵，其相似度結果自然會有所不同。4.將影像同等模糊化再經比對，似與清新比對是否同屬一人目的不符，也非本局人貌比對方法。」，亦法務部調查局106 年7 月18日調科伍字第10603266490 號函在卷足憑（見本院上更一卷第60頁），準此，因上述鑑定之比對樣本，均過於模糊，以人工框取範圍不盡相同，系統難以準確採樣臉部特徵，其相似度結果自然會有所不同等情，自無法正確比對本案鑑視器所錄得上述畫面人物是否為被告郭守海，故上述鑑定結果為本院所不採，附此敘明。
㈦綜上所述，本案前往「信晟五金行」毆打被害人潘新發之人係告郭守海，應可確定，被告郭守海否認犯罪，顯無足採，被告上述犯行已臻明確，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項普通傷害罪。公訴意旨認被告所為係犯同法第271 條第2 項之殺人未遂罪，惟殺人未遂與傷害罪之區別，在下手加害時有無死亡之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考（最高法院19年上字第718 號判例可資參照）。觀諸被告案發時係先朝潘新發頭部擊打1 次後，再接續擊打其臉部數下，業經審認如前，未見被告有持續朝潘新發頭部或其他重要身體部位猛力攻擊之情，則依潘新發遭攻擊之初尚未持任何物品防衛且站在高處未能即時逃離等情觀之，若被告果有殺害潘新發之犯意，斯時渠應可輕易重擊之；再觀諸被告與潘新發案發前素昧平生，且證人潘新發歷次受訊問時，並未敘及案發前雙方有發生任何口角糾紛，或被告於攻擊當時有何欲致死之言語或其他舉措；另衡以案發後潘新發頭部雖有長達13公分頭皮撕裂傷，然依卷內病歷資料所載，渠於102 年10月12日急診接受縫合手術後，自同年月16至19日住院治療4 日，其後於同年月23日至門診拆線（偵卷第29頁），亦難憑以認定渠所受上開傷勢已達危急生命之程度；加以本件被告持以攻擊潘新發之器物未據扣案，更無從自該器物型態及性能推認被告主觀認知為何，此外復無積極證據堪認被告上開行為確係基於殺人犯意而為，本諸罪疑唯輕原則，自難徒憑被告有擊打潘新發頭部之事實，遽認其有殺人故意，本院認被告係基於普通傷害犯意而實施前開犯行，方屬允恰，惟基於訴追之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告前於94年間因殺人未遂案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑6 年2 月確定，於100 年6
月2 日縮短刑期假釋出監，嗣於101 年5 月4 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1
項規定加重其刑。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第277 條第1 項、第47條第1 項之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，無視他人身體法益，任意以上開方式傷害素昧平生之潘新發，其犯罪之動機、手段、目的均非可取，且犯後自始均否認犯行，未見悔意，復衡諸被害人潘新發所受傷勢狀態雖未達危急生命程度，然其中頭皮撕裂傷長達13公分，並引發後續失眠及憂慮之症狀，可徵該等猝然之暴力傷害行為實已對潘新發心理產生影響，是犯罪所生危害確屬嚴重，兼衡被告自稱國中肄業、家境小康之生活狀況及素行資料等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑貳年肆月，並說明扣案手錶1 支、鴨舌帽1
頂、口罩1 只及鐵鎚1 支，無證據足認係被告所有，且與本案無關，另扣案本案安全帽則係被害人裴幸源所有而非被告所有，應另予發還該被害人；再被告持以傷害犯行之堅硬器物未據扣案，亦無證據證明係被告所有之物，為免執行困難，均不予宣告沒收，核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘原判決未論處被告殺人未遂不當；及被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日刑事第九庭 審判長法 官 王憲義
法 官 唐照明
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 15 日書記官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。