臺灣高等法院 高雄分院106年度上更(一)字第25號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 106年度上更(一)字第25號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊梅君
選任辯護人　周振宇律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第247 號中華民國105 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第25282 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為高雄市○○區○○○路000 號「君馨養生館」之負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為性交行為而容留以營利之犯意，提供上開其所經營之「君馨養生館」容留自願與他人從事性交行為之成年女子（女服務生）為男客從事全套性交行為（即以性器插入性器或口交行為），每次性交易代價為90分鐘收費新臺幣（下同）1,000 元，被告從中抽得400 元作為營利報酬，餘款為女服務生所得。嗣於民國104 年10月19日20時50分許，適有證人即男客甲○○前往該店消費，被告遂以上開方式容留店內女服務生即證人薛愛云在該店3 樓301 號房間內，對證人甲○○提供上開全套性服務。後於同日22時許，經員警執行現場臨檢而當場查獲，始查悉上情，因認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301
條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第482
號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌，係以被告之供述、證人甲○○於警詢及偵查中之證述、證人薛愛云於警詢之證述、高雄市政府警察局林園分局現場檢查紀錄表、高雄市政府經濟發展局104 年2 月4 日高市經發商字第10460193600 號函、君馨養生館商業登記抄本、被告與證人薛愛云之雙向通聯紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7944號聲請簡易判決處刑書、原審104 年度簡字第3649號簡易判決、現場照片等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何妨害風化犯行，辯稱：我們店裡沒有從事性交易，是純按摩，低消1,000 元，甲○○是我帶他上二樓，我只跟他說低消1,000 元，我不知道薛愛云有帶他上三樓，三樓是小姐住宿的房間，沒有供營業使用等語。
四、經查：
㈠被告為君馨養生館之負責人，員警於104 年10月19日22時許，至君馨養生館執行現場檢查，當時店內有被告、證人甲○○、薛愛云在場等情，有高雄市政府警察局林園分局現場檢查紀錄表、高雄市政府經濟發展局104 年2 月4 日高市經發商字第10460193600 號函、君馨養生館之商業登記抄本、現場照片6 張附卷可佐（警卷第21-24 頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡關於證人薛愛云是否為被告所僱用之女服務生、證人薛愛云為何會出現在君馨養生館等情，被告於警詢中供稱：我一個朋友打電話給我，說他的店已經盤掉，於104 年10月18日他店裡一名小姐薛愛云會來我店內暫住2 天後，就要回雲林云云（警卷第5 頁）；於偵查中稱：（問：薛愛云為何住店？）她在雲林開店，後來沒開，我不知道她要開什麼店，暫時沒工作，經過看到我的店貼請按摩師，她就進來應徵，暫時先幫忙幾天，被查獲前進來沒多久，她進來就住店內，她在店內就按摩…（問：你為何之前要跟警察說薛愛云在你店內暫住2 天要回雲林？）當時她真的暫住，我店內沒人，我拜託她多留2 天，我跟薛愛云比較合得來。（問：薛愛云不是要去你店內應徵？）那是暫時，她從雲林，沒地方住，找落腳地方。（問：薛愛云不是在裡面待很久？）沒有，她來來往往，之前有待過，又回雲林陪老公，然後再過來，她關鍵是要找店面云云（偵卷第60-61 頁）。而證人薛愛云於警詢中稱：（問：誰同意你於該店3 樓暫住？）我不清楚是誰，我是以電話跟老鄉聯繫的。（問：你所謂老鄉姓名年籍為何？電話號碼幾號？）都稱呼老鄉，並不清楚姓名，電話已刪除。（問：你與店家如何拆帳？）我不是店內小姐，所以沒有拆帳，我只是借住一晚…（問：你是於何時至「君馨養生館」服務？何人應徵面試？上班時間為何？薪資為何？）我是於10月18日才到該處暫住，乙○○我不認識，是老鄉讓我暫住一晚的云云（警卷第14-15 頁）；於原審證稱：（問：你為何會到君馨養生館來從事按摩？）因為我當初是準備開店，朋友介紹到乙○○的店，等於是我的朋友介紹乙○○我才認識的，見面了都是老鄉嘛，我的店還沒有找到，她就說借住一、兩晚，再慢慢的找店。（問：你在那邊借住怎麼會去按摩？）因為我本身是搞美容美髮的，再加上乙○○那邊的小姐人手不夠，我有的時候會去幫忙一下。（問：你幫忙一下的代價怎麼計算？）我們是90分鐘純按摩1,000 元，我分到600 元，乙○○分到400 元。（問：你說要到那邊去開店嗎？）嗯。（問：你是想開什麼店？）我想開美容美髮店。（問：在19號你被查到，那你是幾號下來大寮區鳳屏一路724 號？）我差不多是10月份初還是10月份多下來的。（問：你在乙○○那邊住幾天被警察查到？）好像好幾天，一個禮拜至10天，差不多是10天左右，我時間不太記得…（問：你跟被告是怎麼認識的？）是我的朋友介紹的。（問：你那位朋友叫什麼名字？）「阿芳」（同音）。（問：那為何被告說你是因為經過她的店面有請按摩師，所以你才跑進去她的店裡應徵？）沒有，我是經過朋友介紹，朋友叫我先住在那裡，我是找店面云云（原審二卷第28頁反面-29 、30頁）。由被告及證人薛愛云上開供述可知，對於證人薛愛云至君馨養生館之原因及時間，被告及證人薛愛云之供述不僅前後不一，彼此間亦互相齬齟。另觀之被告所使用門號0000000000號自行動電話及證人薛愛云所使用門號0000000000號行動電話自104 年10月1 日至同年月31日之通聯紀錄（偵卷第31-52 頁反面），可知被告及證人薛愛云之基地台位置多為「高雄市○○區○○街00號」、「高雄市○○區○○街00號」，顯見自104 年10月1 日起，被告與證人薛愛云2 人之活動範圍相近，渠等2 人應非僅止於借住1 至2 天之關係。然縱令被告及證人薛愛云對此部分所述不實或有所隱瞞，揆諸前開判例意旨，亦不能以此遽認被告有本件犯行，仍須依積極證據作為認定被告犯罪之依據。
㈢證人薛愛云於警詢及原審審理中自始否認有於上開時、地，與證人甲○○從事性交行為，一再證稱：我並沒有與甲○○為性交易，也沒有向甲○○收取金錢等語，於原審復詳述：我只是幫甲○○按摩，我們按摩是90分鐘收取1,000 元，我可分到600 元，被告獲得400 元，我們那裡是純粹按摩等語（警卷第12-15 頁，原審二卷第27頁背面-34 頁）。可見證人薛愛云之證詞尚不足為不利於被告之認定。而證人甲○○於警詢中雖證稱：我於104 年10月19日約20時50分許進去「君馨養生館」，我去是要找女人從事性交易，經我當場指認就是經警察帶回派出所的現場管理人乙○○（即被告）招待我，並帶我至2 樓房間等候小姐，約等10分鐘後，小姐入2
樓房內幫我按摩一下後，我向小姐稱我要做全套性交易服務，小姐稱她沒有在做全套服務，小姐又稱她幫我叫後約5 分鐘，小姐薛愛云入房內時，我問薛愛云全套性交易服務如何消費，薛愛云介紹50分鐘性服務2,000 元後，薛愛云就帶我至3 樓301 號房內，兩人便直接從事性交易了，我與薛愛云在3 樓301 號房內床上從事性交易，薛愛云手拿著保險套套住我的性器官後，開始用手上下搓揉，我直接以性器官插入薛愛云的陰部，直到射精，射完精後，薛愛云將兩人性交易的保險套及擦拭過的衛生紙拿走，2,000 元是交易完後交給薛愛云等語（警卷第9-10頁）；於偵查中證稱：我進去君馨養生館，被告幫我開門，帶我去2 樓房間按摩，後來因為半套沒做，要做全套，所以轉去3 樓，因為按摩的女生沒做全套，她說全套要換人，所以換另一個女生帶我去3 樓，一開始幫我按摩的女生是做半套，不做全套，我到2 樓，直接問小姐有無做全套？她有幫我按一下肩膀，她說她只做半套，後來換另一個女生來帶我去3 樓，這個女生就是後來幫我做全套的，去3 樓後，小姐有鎖門，我們就開始全套服務，我的生殖器有插入對方生殖器，有射精，有用保險套，保險套小姐準備的，我把2,000 元交給一開始幫我按摩的小姐，她找給我400 元，1,600 元是半套的錢，全套的小姐沒有跟我收錢，我不知道多少錢云云（偵卷第25-27 頁）；於本院則證述：2 樓的按摩小姐直接向我收取2,000 元，上3 樓後好像也有要向我收取費用，當時2 樓的按摩小姐應該是有找400 元給我，當天有與3 樓的小姐完成性交易等語（本院上更㈠卷第42頁反面）。可見證人甲○○於警局、偵查及本院雖均證稱有於上開時、地與證人薛愛云從事性交行為乙情，惟針對性交易之對價係交給何人一節，於警詢中稱係交給證人薛愛云，於偵查及本院中改稱係交給一開始在2 樓為其按摩之女子；另針對性交易之價額乙情，於警詢中稱係2,000 元，於偵查及本院改稱不知情。證人甲○○就本件性交易之費用若干、有無支付、交給何人等情，前後所述不一，亦與薛愛云上揭所言尚未向甲○○收錢乙節不相符合。況且，依照證人甲○○於偵查中之證述，其並未從事半套性交易，卻有給付半套性交易之對價，而其有從事全套性交易，卻沒有給付全套性交易之對價，顯與常情相悖，尚難採信，自難僅憑證人甲○○有瑕疵之證述，遽為被告不利之認定。此外，員警於104 年10月19日22時許，至君馨養生館執行現場檢查時，並未扣得證人甲○○所稱其與證人薛愛云從事性交行為所用之保險套及擦拭過之衛生紙，亦難佐證證人甲○○證詞之真實性。
㈣另證人甲○○前開於警詢時指稱：被告帶我到2 樓房間等候小姐，約等10分鐘，有小姐入內幫我按摩，我向小姐表示要做全套性交易服務，小姐說她沒有在做全套服務，要幫我叫其他小姐，等約5 分鐘後，薛愛云進入房內，我向她詢問全套性交易如何消費，她說50分鐘2,000 元，接著就帶我到3
樓301 號房內，我們2 人就在該房內從事性交易等語，以及於偵查中證稱：被告沒有跟我說消費方式，也沒有說錢要交給何人，而一開始幫我按摩的小姐，並沒有問我要全套、半套，我只說按摩而已等語（警卷第9 、10頁，偵查卷第25-27 頁），僅能證明被告有帶同甲○○至2 樓房間，請按摩小姐為甲○○按摩，及甲○○是在2 樓房間時，「才」表示要性交易，該按摩小姐答應媒介而已，尚難謂被告有容留、媒介性交易之行為。而證人甲○○於本院作證時，對於其前往君馨養生館消費時，是否由被告接待？有無與被告談及全套服務？等事宜，證人甲○○均回答無印象（本院上更㈠卷第43頁反面至第44頁），故證人甲○○於本院之證詞不足採為不利於被告之證據。再者，本件既未見一般色情服務用之保險套、衛生紙等物扣案，自難率爾認定甲○○所述不虛。
㈤公訴意旨所提之臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第7944號聲請簡易判決處刑書、原審104 年度簡字第3649號簡易判決（偵卷第16-20 頁反面），固可認定被告曾在君馨養生館，因意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯行，遭臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經原審判決處有期徒刑4 月之事實，但認定被告犯罪仍需以積極證據證明，殊不得以被告之前案紀錄作為認定被告有為本案犯行之依憑。本件依據卷內證據資料所示，公訴意旨未能提出被告有於上開時間、地點容留證人薛愛云與證人甲○○為性交行為，並藉此營利之確切證據。自不能以證人甲○○有瑕疵之指訴為唯一證據認定被告確有容留證人薛愛云與證人甲○○為性交行為，並藉此營利之事實。本件因無確切之證據足以證明被告有前述犯行，尚難認定犯罪，則被告所辯：甲○○於本件查獲前、後，均與警方互動良好，懷疑甲○○是警方線民云云，即無論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，自應為無罪之判決。
六、原審因而以不能證明被告犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日書記官 洪以珊