臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1006號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 04 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1006號上　訴　人
即　被　告　高家驤
選任辯護人　林泓帆律師（法扶律師）
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院106 年度訴字第6 號，中華民國106 年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105 年度偵字第414 、514 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高家驤部分撤銷。
高家驤共同犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂罪，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權柒年。
事 實
一、高家驤自民國95年6 月16日起至101 年1 月17日止，擔任澎湖縣望安鄉公所（下稱望安鄉公所）財經課辦事員，負責鄉有土地出售業務，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；林傳家則於97年間在臺中市開設天漢營造有限公司，並至本案發生時均擔任負責人，以室內設計及工程營造為業，另兼營土地仲介業務。
二、緣望安鄉公所自91年起開放接受全臺納稅義務人捐地節稅，總共受理全臺地主捐贈公共設施保留地9776筆，上開捐贈之公共設施保留地，隨著都市更新之推動因而產生巨大利益，成為不肖財團覬覦作為土地經容積移轉獲龐大利益之目標。高家驤明知土地法第14條第1 項第5 款規定，公共交通道路不得為私有，惟為圖謀取賄賂或不法利益，即透過不具公務員身分之友人即臺中地區代書陳振輝與林傳家結識。林傳家在獲悉望安鄉公所所有之公共設施保留地或道路用地具有容積移轉之利益後，認仲介該等土地買賣有利可圖，繼而與高家驤多次聯繫，並由高家驤將望安鄉公所所有之土地清冊電子檔透過不知情之職員楊婷婷燒成光碟，再交給陳振輝轉交予林傳家出面尋找買主。
三、高家驤約於100年10月中下旬，與林傳家及陳振輝相約在臺
北市林森北路某有女侍作陪之酒店相談買賣望安鄉公所所有在臺中地區之土地事宜時，因林傳家提出100 多筆望安鄉公所在台中土地之資料，表示申購土地之意，高家驤明知上開規範，竟與陳振輝共同基於違背職務行為期約賄賂之犯意聯絡，透過陳振輝告知林傳家欲申購望安鄉公所所有位於臺中之土地，應依買家屬意之土地是否位於精華區而支付土地公告現值3%、5%、10% 等不同比例之佣金，而以「佣金」名義索取賄賂，而林傳家為買得望安鄉公所所有之土地，亦基於違背職務行為期約賄賂之犯意，同意上開高家驤之要求，雙方因而達成期約賄賂之合意（林傳家所犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之期約賄賂罪，業經原審判處免刑確定），高家驤另表示原則上要收現金，但若金額達數千萬之鉅，亦可收受支票，至於「佣金」之確切數額，則須俟林傳家日後尋得買主並洽談完成選定申購土地標的始能確定。林傳家旋於100 年11月初開始著手準備申購望安鄉公所所有在臺中之土地相關事宜，並委由陳振輝及其友人吳富申協助申請100 餘筆土地之地籍謄本及土地使用分區證明書等資料，以備推銷土地之用。
四、林傳家旋於100 年11月初，以容積移轉之誘因，主動向臺中市金華房屋企業社負責人張謙溎及陳清山表示可購買望安鄉公所所有位於臺中市之道路用地或公共設施預定地，而經其等評估認為具投資價值後，張謙溎乃邀李燕忠共同投資，李燕忠又邀陳國治加入投資，最終選定距離張謙溎位於臺中市○○區○○路000 號較近且面積較大之臺中市○○區○○○段00000 地號（788 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺新臺幣【下同】3 萬8,000 元，土地價值2,994 萬4,000 元）道路用地1 筆為購買標的，繼由張謙溎向林傳家表達申購意願；陳清山則係將訊息告知賴國智，賴國智再通知蔡政學，其等於100 年11月15日前某日在賴國智之弟賴國勇位於臺中市崇德路「東方電精密科技股份有限公司」辦公室會面，而蔡政學評估後認為具投資價值，表示願意在1 億元額度內購買，並選定望安鄉公所所有位於臺中市○○區○○段000 地號（329 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺2 萬4,000 元，土地價值789 萬6,000 元）、臺中市○○區○○段0000000 地號（508.3 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺2 萬1,500 元，土地價值1,029 萬8,450 元）、臺中市○區○○段0000地號（249 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺2 萬8,000 元，土地價值697 萬2,000
元）、臺中市○區○○○段00000 地號（194 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺5 萬2,560 元，土地價值1,019 萬6,640 元）、臺中市○○區○○段000 地號（382 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺3 萬5,000 元，土地價值1,337 萬元）、臺中市○○區○○段00000 地號（343
平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺3 萬5,000 元，土地價值1,200 萬5,000 元）、臺中市○區○○段○○段0000地號（98平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺3 萬8,286 元，土地價值375 萬2,028 元）、臺中市○區○○段○○段000 地號（35平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺4 萬9,000 元，土地價值171 萬5,000 元）、臺中市○區○○段○○段0000地號（5 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺2 萬8,000 元，土地價值14萬元）、臺中市○區○○○段00000 地號（337 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺3 萬3,000 元，土地價值1,112 萬1,000 元）、臺中市○區○○段○○段0000地號（503 平方公尺、100
年公告土地現值每平方公尺2 萬2,585 元，土地價值1,136
萬255 元）等11筆（公告現值共計8,945 萬6,373 元，但土地申購書所附之「土地交易明細表」記載為7,833 萬5,373
元，漏未計算乾溝子段90-17 地號土地之公告現值11,121,000元）之臺中市各區域都市計畫範圍內之道路用地。
五、林傳家則依其前與高家驤期約之依申購土地座落位置而支付土地公告現值3%至10% 不等之賄賂金額之合意，自行計算應支付之賄賂金額，而分別要求張謙溎及蔡政學應先提出以望安鄉公所承辦人高家驤個人名義為受款人之支票作為保證金，以啟動望安鄉公所售地程序。復經張謙溎與李燕忠及陳國治進行商議，推由陳國治提供保證金支票，但陳國治與蔡政學均為防提出之支票金額遭高家驤侵吞，故分別決定將開出之支票以高家驤與陳國治、高家驤與蔡政學之配偶鄭秀玲列為共同受款人。陳國治再於100 年11月17日指示女兒陳佳慧自陳國治設於新光商業銀行南屯分行第0000-00-000000-0號帳戶提款299 萬元，並以「高家驤、陳國治」為共同受款人申購該分行面額299 萬元（票號0000000 ）之本行支票1 紙，同日於其位於臺中市南屯區五權西路之住處交付與張謙溎，張謙溎隨即返回公司製作土地申購書1 份，於同日通知林傳家至其公司取走申購書及該紙支票，以進行購地作業，林家再將之轉交予陳振輝；蔡政學遂亦於100 年11月17日指示員工吳純琦自蔡政學設於京城商業銀行台中分行第000-00-000000-0 號帳戶提款625 萬元，並以「高家驤、鄭秀玲」為共同受款人申購臺灣銀行臺中分行面額625 萬元（票號0000000 ）之本行支票1 紙，並同日將該支票彩色影本交付陳清山轉交林傳家，以進行購地作業。林傳家即於100 年11月15日將鄭秀玲之土地申購書，連同土地清冊、土地交易明細表、土地使用分區證明書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本等附件郵寄至望安鄉公所，正式提出申請，經該公所於同年月17日收文，至625 萬支票則未隨同申購書寄至望安鄉公所，而由蔡政學留存。
六、嗣高家驤經由陳振輝知悉林傳家支付賄賂之支票係分由陳國治或鄭秀玲與其為共同受款人之聯名支票後而拒收，致上開申購案破局，林傳家便通知張謙溎、陳清山無法購得土地之事，並將前述面額299 萬元支票交還張謙溎再轉交陳國治，陳國治復於100 年11月22日將支票兌領回存原有帳戶，蔡政學亦於同日將前述支票兌領並將625 萬元回存前述帳戶。
七、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告高家驤於本院準備程序辯稱：我在調查局作筆錄時很累，是調查員誤導我，就其前於調詢之自白任意性有所爭執云云。惟查，被告於105 年3 月25日、5 月16日分別接受法務部調查局澎湖縣調查站之詢問，詢問時點均係日間，又詢問時間各次約3 至4
小時，且其於5 月16日之詢問過程中，尚有中間休息約30分鐘等情，有上開詢問筆錄2 份（見他字卷第34、37、161 、162 頁反面至163 頁）在卷可參；復觀上開調詢係採一問一答，而被告對於詢問內容亦均能切題回答，此經本院勘驗上開調詢之錄音光碟，製有勘驗紀錄在卷可憑（見本院卷第88至102 頁、103 至105 頁）在卷，足認被告於上開調詢時，身體及精神狀況應係正常，其自白應係在意識清楚之情形下，依其自由意志所為之陳述，並無其所指遭調查員誤導之情事，故其於上開期日所供陳之內容，應認具有任意性，具有證據能力。
二、有關被告105 年3 月25日、105年5月16日之調詢筆錄部分：㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100 條之1
第1 項、第2 項定有明文。
㈡辯護人固爭執稱被告105 年3 月25日調詢筆錄關於「. . .
我向林傳家表示，若要買土地的話，最少要有公告現值百分之三以上之佣金，曾談到百分之五、百分之十不等的佣金.
. . . 」、「. . . 一般的土地佣金約百分之三至五. . .
」、「我與林傳家是約定土地買賣完成後才付佣金」等記載，與本院勘驗上開調詢筆錄之內容不符，不得作為證據云云。惟：
⒈關於「. . . 我向林傳家表示，若要買土地的話，最少要有公告現值百分之三以上之佣金，曾談到百分之五、百分之十不等的佣金. . . . 」部分，經本院勘驗被告上開調詢筆錄之錄音光碟結果，詳述如下:
問：（00：47：56）好，那你開口跟他要多少？還是他說要給你多少？
答：（00：47：58）他有講說要多少，我說沒有成。
問：一成？
問：你不要轉移話題，你跟我講那麼多，一成兩成三成也沒有用啊。
問：多少啦？現金喔？
答：沒有啦，他說有想開支票，我說不要啦，開支票很麻煩，不要開支票。
問：你要現金？現金一成？
答：（00：48：18）對。有成的時候再一成兩成三成，你要看那個土地貴不貴。（本院卷第88頁反面至99頁）
. . .
問：（00：49：20）所以你們當時應該有談啊？有談條件嘛？
答：他跟我講說，我跟他講..。
問：公告現值多少？
答：公告現值，我跟他講說公告現值要看你那塊地在當地的價格啦，臺中的地段，有的地好。
問：對啦對啦。
答：有的地段的話，他可以用兩成、三成。
問：對啦對對對。
答：然後有的地段沒辦法就用一成了，你不可能說通通都兩成、三成。
問：當然。
答：那你看臺北土地也有三成四成，要看地段的價格比較好。
問：對啦，他好像自己做營造的啊。
答：所以他很瞭解啊，我說你們要看你們申請土地的地段，如果那精華地段，那價格好，那個價碼當然會比較高，你如果開支票，你們隨時會跳票啊，我怎麼知道你支票會不會兌現。
問：（00：50：17）你也算賺了佣金而已啦吼。
答：對啊，那我拿你那個支票幹嘛，支票如果萬一不能兌現呢？對不對？等於是空頭支票啊。（本院卷第89頁）
問：做事情有風險還是要有報酬啊。
（00：50：32）（另一調查員問）總共講好幾成啊？
答：不等啦。
問：不等？
答：我剛剛跟你講說就看你的..。
問：你殺價最後就是一成？
答：ㄟ，殺價最後，就說最少也有5％。
問：吼吼吼。
答：你要最少也有5%，3%、5%，最低我們都有3%、5%，然後多一點的，臺北的，我們也都一成兩成，兩成三成都有，要看地段啦。
問：那跟陳振輝講的，還是跟林傳家都有講？
答：對，我跟他講說你們最少也有3%。
問：吼吼吼。
答：3%、5%、一成兩成三成。
問：最好現金啦吼？
答：嘿，對啊，因為你用支票無法開出去啊，萬一你出事，你們都用支票過來沒有錢也沒有用啊，你拿支票給我也沒用。（本院卷第89頁反面）。
關於「我與林傳家是約定土地買賣完成後才付佣金」部分，經本院上揭勘驗被告該次調詢筆錄之錄音光碟結果，詳述如下：
問：對對，他算的，但他為什麼會算出這樣的金額？你們前面的約定嘛。
答：（02:29:24）（再查）我沒有約定。因為他都還沒有提出申請，我怎麼跟他約定這個金額啦。
問：（02:29:29）對，他還沒有提出申請，可是你們趴數講好了，他才有辦法..。
答：沒有啦！
問：他提出申請的時候他才有辦法去計算趴數。
答：我跟他講說臺中的地段比較低，你自己去算嘛，到底要用多少，臺北的地段可以多少，你們那邊也沒有辦法用，你自己去評估嘛。
問：（02:29:51）不可能你辦一辦，土地過戶後才拿佣金，他早就落跑了，不可能，你以為在賣房子嗎？你這個是穩賺的，要先拿來用才能去辦，不是這樣嗎？
答：沒有。如果他們沒有成的話，我不會先給他拿這個問：那白金隆怎麼會有錢？
答：白金隆那個是錢都卡在立委，立委公關費我要幫忙用。
問：你這個也是說要找立委，應該也要先拿才對啊？
答：因為他申請筆數太多，我跟他講，以後再講嘛！因為我也不知道那些土地什麼狀況，有沒有法令的限制，需不需要找立委來幫忙，都再講。因為他不是一筆啊，不是說一筆兩筆. . 。（02:31:38）那是他自己算的，跟我沒關係，我沒有跟他講需要多少。我是舉臺北的例子給他聽。
問：（02:31:46）好啦，那是要先付還是後付？
答：後付啊，那個土地有買賣成..。
問：（繕打筆錄）「我與林傳家是約定土地賣賣完成後才付佣金」」。（見本院卷第101 頁反面）
依上開勘驗結果對照105 年3 月25日之調詢筆錄可知，該次調詢筆錄記載雖係依照問話過程後整理之要旨，而非逐字逐句記載，然其內容並未違反當時被告之真意，故被告於該次調詢時之自白，應具有證據能力。被告之辯護人辯稱該次調詢之筆錄記載與本院勘驗內容不符，不得作為證據云云，尚有誤會。
⒉關於「. . . 一般的土地佣金約百分之三至五. . . 」部分，勾稽本院上開勘驗內容記載: 「問: （繕打筆錄）『一般的土地佣金大約百分之三至五』啦，『如果是精華區的土地，佣金就要一成或兩成』。答: 對啊，他要看地段？」（本院卷第98頁反面）、核屬相符。從而，此部分之調詢筆錄自得作為證據，辯護人稱此部分筆錄記載與本院勘驗內容不符云云，尚屬無據。
⒊至本院上開勘驗筆錄所載較調詢筆錄詳盡部分，自應以勘驗筆錄所載為準，附此敘明。
㈢辯護人又爭執稱被告105 年5 月16日調詢筆錄關於「. . .
我是看金額大小再決定要不要收支票. . . 」之記載，與本院勘驗上開調詢筆錄之內容不符，不得作為證據云云。惟經本院勘驗被告上開調詢筆錄之錄音光碟結果，詳述如下：
問：（00：41：34）那有那句你說「支票就不收」這句？
答：我沒有說，我沒有說支票不收啊。我是說你去評估看看。
問：你有說「我不要支票」這句嗎？因為筆錄說你不要支票，要拿現金啊？上次的筆錄有寫。
答：（00：41：58）也可以啦。
問：所以當時是有講這樣？所以你就是要寫這樣還是？（00：42：16）你要他評估，也有跟他講說如果是支票你就不收就對了？因為要現金啊？
答：因為要看金額的大小，你寫說看金額大小才要開支票啊。比如說金額是幾千萬、一億，那一億你不可能叫我去領一億啊？幾千萬我也不敢領啊，應該說幾百萬我還可以，我跟他講說支票你開太大我還可以，你開那幾十萬的支票幹嘛？這樣沒有用啦。（見本院卷第104頁反面）
依上開勘驗結果對照105 年5 月16日之調詢筆錄可知，該次調詢筆錄記載雖係依照問話過程後整理之要旨，而非逐字逐句記載，然其內容並未違反當時被告之真意，故被告於該次調詢時之自白，應具有證據能力。辯護人稱該次調詢之筆錄記載與本院勘驗內容不符，不得作為證據云云，尚有誤會。三、證人即同案被告林傳家於105 年3 月11日、同年月18日、同年4 月13日、同年5 月16日、同年6 月20日調詢之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159
條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。關於證人即同案被告林傳家於105 年3 月11日、同年月18日、同年4 月13日、同年5 月16日、同年6 月20日調詢之證據能力，辯護人固於本院審理時，以證人林傳家之調詢證述為傳聞證據，而爭執證據能力（本院卷第205 頁反面）。然證人林傳家於原審審理時所證述案發情節，有部分稱：「我不能回答」、「這點我忘記了」（見原審卷第196 頁），或先前之陳述較為詳盡、於後簡略之情形，其先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶為清晰，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實成立不可或缺之證據資料。且證人林傳家接受調詢調查，其表達之語意尚屬切題明確，且調查員製作上開筆錄係採一問一答方式，筆錄製作完畢後經證人林傳家閱覽無訛再按捺指紋，有調詢筆錄在卷可參（見他字卷第70、73頁反面、172 頁、202 頁反面），再證人林傳家於原審審理時，已證稱不能回答被告是否知道林傳家要給被告3%、5%的賄款、忘記有無被告與陳振輝、林傳家討論時，被告提出3%至10% 佣金之事等詞（見原審卷第196 頁），自無從再取得相同之供述內容，具備可信性及必要性。是證人林傳家於105 年3 月11日、同年月18日、同年4 月13日、同年5
月16日、同年6 月20日調詢時所為之證述，合於刑事訴訟法第159 條之2 之規定，而有證據能力。
四、本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審理時均同意有證據能力（見本院卷第205 頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
五、至被告及其辯護人所爭執無證據能力之陳小明（化名）調詢供述證據，本院並未據以作為認定上開被告有罪之證據，就此部分之證據能力，認無論述必要，附此說明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告高家驤固不否認透過陳振輝介紹而認識林傳家，並與林傳家見面時陳振輝曾經在場；及林傳家曾向被告提及要購買望安鄉公所所有在臺中的土地，並拿出欲申購之100 多筆土地清冊；另被告也曾將楊婷婷整理之土地清冊資料提供予林傳家等情，惟矢口否認有何違背職務行為期約賄賂犯行，辯稱：我第一次與林傳家見面是100 年8 月底在臺中日本料理店，林傳家表示要買臺中土地，我跟他說現在所捐贈的臺灣土地太複雜，我要住院開刀，等以後再說。第二次是100 年10月中旬在臺北火車站附近咖啡店見面，林傳家拿臺中100 多筆土地資料給我，我說臺中土地都是道路用地，依規定不能買賣，我就退回去，等我請長期病假以後再說。兩次都沒有與林傳家或陳振輝談到如果土地能夠買賣，要給我多少佣金問題，因為臺中土地無法處理，之後我就請長期病假而未再與林傳家及陳振揮見面或電話聯絡，後續開支票之事我也不知道云云；辯護人則為其利益辯護稱：被告於100 年11月16日至28日均在大陸福州，故支票之開票及存回期間，被告均不在臺灣，倘被告與林傳家有期約，被告怎可能在支票有效期間內去大陸，等到支票過期後才回來台灣，本案可能是林傳家要脫罪而迎合檢方之起訴並認罪，其所為證詞憑信性大有問題；若鈞院認定2 人於100 年10月間在臺北酒店達成合意，也要標的、目的講清楚才能算有行賄合意，而依林傳家之說法，當時金主都還沒找好，不能算有行賄合意云云。
二、本院查：
㈠被告自95年6 月16日起至101 年1 月17日止，擔任望安鄉公所財經課辦事員，負責鄉有土地出售業務，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，業據被告於本院供陳在卷（見本院卷第82頁），另有望安鄉公所95年6 月14日望人字第0950003480號令、銓敘部95年7 月4 日部銓五字第0952670958號函、望安鄉公所101 年1 月17日望人字第1010000518號令、經濟部商業司- 公司資料查詢（見偵一卷第5 、77至79頁）在卷可憑，故就望安鄉公所所有土地之讓售部分，被告係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關且具有法定職務權限之公務員，至屬明確。
㈡被告於100 年10月中下旬，與同案被告林傳家、陳振輝相約在臺北市林森北路酒店相談申購望安鄉公所所有在臺中土地事宜，並透過陳振揮而與林傳家達成依據買家屬意土地地段之公告現值而收取3%、5%、10% 不等比例佣金之合意。及林傳家旋於100 年11月初開始著手準備申購望安鄉公所所有在臺中土地相關事宜之事實，業據證人林傳家於105 年3 月18日調詢陳稱: 「100 年間陳振輝向我表示，他認識望安鄉公所土地讓售業務的承辦人高家驤，這公所在臺灣本島有很多公共設施用地可以出售，問我沒有沒意願購買，後來陳振輝就引見高家驤與我在臺中市見面，高家驤當時有攜帶1 大本土地清冊影本給我翻閱，我表示深感興趣，後來陳振輝就交給我望安鄉公所持有全部土地清冊電子檔之隨身碟，我就從電子擋中挑選我們想要申購之土地，該土地清冊電子檔目前我仍有保存」（見他字卷第68頁正反面）、105 年4 月13日調詢供稱: 「是的，高家驤確實曾向我表示申購土地要拿佣金給他，佣金為土地公告現值3%、5%、10% 不等，但經我與他協議後，以公告現值5%作為購買該批土地之佣金，因該批土地公告現值總額約6 千萬元，經我計算後，佣金為299 萬元」（見他字卷第73頁）、105 年4 月13日偵查中證述: 我與高家驤在台北碰面時，偶而代書陳振輝會在場，其實談佣金主要是陳振輝與高家驤在談的（見他字卷第81頁）、及於原審結證稱：「（問：如何認識同案被告高家驤？）透過陳振輝。」、「（問：是什麼原因陳振輝介紹你們2 個認識？）望安鄉公所有一批公共設施用地可以出售，我有興趣，請陳振輝介紹高家驤認識。」、「（問：你跟高家驤接洽談何事？）因為陳振輝跟我講這個案子，我們都認為公務員都喜歡錢，是陳振輝跟我說大概要怎樣付，都是他告訴我的，我認為這合理，. . . . 」、「（問：陳振輝有無跟你說要收幾趴？）. . . 陳振輝有跟我說要收取土地公告現值3%、5%、10% 之賄賂」、「（問：你跟高家驤當面不會去談佣金的事情？）林森北路那一次是我們3 個人在場。如果只有我跟高家驤單獨見面就不會去談佣金的事。大概只有談這次，實際情形也是這樣，那邊喝酒，陳振輝跟他咬咬耳朵，再跟我咬咬耳朵。但其實這種事談一次就好，不必每一次都談。」等語明確（見原審卷第193 至198 頁），核與被告於105 年3 月25日調詢及偵查時供陳：「林傳家確實有要向望安鄉公所申購臺中市的土地，地號及公告現值多少我已經不記得，因為每一塊土地的市價差異很大，我向林傳家表示，若要買土地的話，最少要有公告現值3%以上之佣金，曾談到5%、10% 不等的佣金」（見他字卷第35頁、55頁）、於105 年5 月16日調詢供承：「（你於前次105 年3 月25日筆錄表示，你係透過陳振輝而認識林傳家，你向林傳家要求購買望安鄉公所土地至少須有公告現值3%以上的佣金，曾談到5%、10% 的佣金，不要支票，一定要拿現金。陳振輝有無與你及林傳家共同討論佣金事宜？）有，是陳振輝跟林傳家講的，陳振輝也是土地仲介，有一天晚上（詳細時間我不記得）陳振輝約我與林傳家見面，並帶我跟林傳家去臺中某日式料理店，3
人在包廂內餐敘，當場陳振輝起頭討論佣金事宜，陳振輝向林傳家講：『他也想分依公告現值3%、5%或以上的佣金，最少3%，有辦法就10% ，我認為買主是林傳家，所以講：『我沒問題，看林傳家』，林傳家則說：『到時候再說，看申請土地的金額』，因為林傳家當時申請100 多筆土地，他要看有沒有那麼多利潤。. . . 」（見他字卷第161 頁反面）、「林傳家持有的望安鄉公所土地清冊資料是我請楊婷婷將資料燒成光碟，我再拿給買主林傳家，我沒有拿給陳振輝」（見他字卷第163 頁）各等語相符；參以被告於105 年3 月25日調詢時亦不否認曾招待林傳家到台北市林森北路某家小吃店吃飯等情（見他字卷第34頁反面）。此部分事實，應堪認定。
㈢又被告與陳振輝、林傳家於上開時、地就買賣望安鄉公所所有在臺中土地談妥林傳家應給付予被告之佣金比例後，林傳家即於100 年11月初尋得張謙溎、陳清山、李燕忠、陳國治、賴國智及蔡政學等有意願購買望安鄉公所所有位於臺中市之道路用地或公共設施預定地之人，並由林傳家提出土地清冊供其等選出欲購買之土地，惟陳國治、蔡政學對於林傳家提出應以望安鄉公所承辦人即被告個人名義為受款人之支票作為保證金一事，深覺不妥，遂分別於支票上共列陳國治及蔡政學之配偶鄭秀玲為共同受款人之事實，亦據證人林傳家於105 年5 月16日、同年月20日調詢供述在卷（見他字卷第168 頁反面、170 頁反面、201 頁），核與證人張謙溎、陳清山、李燕忠、陳國治、賴國智及蔡政學於調詢及偵訊時之證述（見31他卷第85至88頁反面、97至100 、177 至179 、182 至185 、188 至190 頁反面、194 至197 、204 至208
、215 至217 、221 至223 、229 至231 、247 至252 、514 偵卷第131 至137 、140 至142 頁反面、144 至146 頁）相符；復有新光銀行南屯分行支票影本1 紙、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105 年1 月6 日（105 ）新光銀業務字第10502053號函附陳國治綜合活期儲蓄存款申辦人基本資料、交易明細、兌領後資金流向資料、京城銀行100
年11月17頁存摺類取款憑證、內部收入傳票、內部支出傳票、臺灣銀行臺中分行105 年6 月14日臺中營密字第10500030341 號函附支票影本1 紙、京城銀行客戶提存紀錄單等（見31他卷第12至26、75頁、514 偵卷第55至62頁）在卷可憑，是此部分事實，至為明確。
㈣另觀陳國治、蔡政學等人依被告所提供予林傳家之土地清冊，而欲購入如事實欄四所載之臺中市○○區○○○段00000
地號土地及臺中市○○區○○段000 地號等11筆土地，多數均為道路用地等情，業據證人陳國治、蔡政學於調詢時證述明確（見31他卷第85頁反面、204 頁），並有卷附澎湖縣望安鄉公所105 年4 月14日望政字第1050100745號函附100 年11月17日總收（發）文7528號甲表、鄭秀玲100 年11月15日中林申字第001 號土地申購書附土地交易明細表、臺中市政府都市發展局簡便行文表、土地清冊、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、望安鄉民代表會第19屆第3 次定期大會暨第19屆第7 、8 次臨時大會議事錄、臺中市政府都市發展局105 年5 月25日中市都測字第1050084217號函（見514 偵卷第13至54頁、31他卷第102 至106 、214 頁）在卷可稽，是此部分事實，亦堪認定。
㈤被告雖以前詞置辯，惟此與證人林傳家及被告上開所述相歧，是否可信，已非無疑；而且依被告105 年5 月16日調詢所供承：「是林傳家有向我提要用支票，因為他有100 多筆土地，金額蠻大的，將近新臺幣（下同）100 至200 億元，我以臺北與臺中為例，向林傳家說臺北的土地公告現值高，利潤高，佣金高，臺中土地公告現值低，利潤少，要林傳家自己審慎評估，看划不划算。. . . 我是看金額大小再決定要不要收支票，因為如算出來的金額是幾千萬，我當然要用支票，幾萬元、幾百萬元我就要他給現金比較方便，. . . .
」等語（見他字卷第161 頁反面），可見被告與林傳家確有言及佣金支付方式究為現金或支票之事；又勾稽證人林傳家於原審證述: 被告知道面額299 萬元、625 萬元支票之存在，應該是陳振輝跟高家驤轉述這兩張票的存在。支票受款人部分把自己人列上去，陳振輝第一個反對，但時間已久，我不記得票拿去臺北被拒絕或者是拿去臺中被陳振輝拒絕，只記得這樣聯名開票行不通等語（見原審卷第196 、198 頁）；及被告105 年3 月25日偵查所供：「（問：提示新光商業銀行100 年11月17日發行面額299 萬元、受款人為高家驤與陳國治之本行支票影本1 紙，林傳家寄出土地申購書後，為何就指示陳國治購買此張支票準備交付予你？）我沒有見過這張支票，林傳家曾經有說要拿支票給我，但一直都沒有拿給我。該支票上高家驤的印章不是我的章」等語（見他字卷第56頁），可推認被告經由陳振輝之轉達已知悉林傳家提出之支票係以被告及他人名義為共同受款人之聯名支票而拒收。準此，被告與林傳家既有提及佣金支付方式為支票或現金，而被告經由陳振輝轉達又知悉林傳家支付佣金之支票上，係由陳國治、鄭秀玲為共同受款人之聯名支票，而予以拒收，足認被告確有向林傳家提及按申購臺中土地公告現值要收取3%至10% 不等不例佣金之事實；再林傳家嗣後要求買家陳國治就臺中市○○區○○○段00000 地號（788 平方公尺、100 年公告土地現值每平方公尺新臺幣【下同】3 萬8,000
元，土地價值2,994 萬4,000 元）道路用地，開立面額299
萬元以被告為受款人之支票，該299 萬元係上開土地公告現值2,994 萬4,000 元扣除尾數之10% （計算式：0000000 ÷
00000000＝0.099 ，小數點二位數以下四捨五入）；及要求買家蔡政學就臺中市○○區○○段000 地號等11筆土地（公告現值共計8,945 萬6,373 元，但土地申購書所附土地交易明細表誤載為7,833 萬5,373 元）開立625 萬元以被告為受款人之支票，該625 萬元係上揭11筆土地合計公告現值7,833 萬5,373 元之8%（計算式：0000000 ÷00000000＝0.079
，小數點二位數以下四捨五入），均在被告要求林傳家應支付買家屬意土地公告現值3%至10% 不等比例之佣金範圍等節，實足認其等就每筆土地已因公告現值差異而達成3%至10%
賄賂之合意；參以倘被告均未向林傳家或陳振輝提及買賣臺中土地，要給被告佣金之事，則林傳家日後尋得有意願購買望安鄉公所所有位於臺中市之道路用地或公共設施預定地之張謙溎、陳清山、李燕忠、陳國治、賴國智及蔡政學等人時，林傳家豈有向渠等表示應提出以望安鄉公所承辦人即被告個人名義為受款人之支票為保證金之理。是被告辯稱其均未與林傳家、陳振輝提及申購望安鄉公所所有位於臺中之土地，應依買家屬意土地地段，收取公告現值3%至10% 不等比例之佣金，及不知後續開支票之事云云，要係卸責之詞，難予憑採。
㈥辯護人雖辯護稱：被告於100 年11月16日至28日均在大陸福州，故支票之開票及存回期間，被告均不在臺灣，倘被告與林傳家有期約，被告怎可能在支票有效期間內去大陸，等到支票過期後才回來台灣，本案可能是林傳家要脫罪而迎合檢方之起訴並認罪，其所為證詞憑信性大有問題；若鈞院認定2 人於100 年10月間在臺北酒店達成合意，也要標的、目的講清楚才能算有行賄合意，而依林傳家之說法，當時金主都還沒找好，不能算有行賄合意云云。查：
⒈被告係於100 年11月16日出境至中國大陸、同年月28日入境台灣，固有被告統號查個人入出境資料結果在卷可按（見他字卷第41頁），而陳國治於100 年11月17日所申購以其及被告為共同受款人、面額299 萬元之支票，及蔡政學於同日所申購以鄭秀玲及被告為共同受款人、面額625 萬元之支票，嗣後均於同年月22日回存原有帳戶等情，固經陳國治於偵查中（見他字卷第99頁）、證人蔡政學於105 年6 月20日調詢（見他字卷第206 頁反面）供述無訛，復有臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105 年1 月（105 ）新光銀業務字第10502053號函附陳國治綜合活期儲蓄存款申辦人基本資料、交易明細、兌領後資金流向資料、京城銀行100 年11月17日存摺類取款憑證、內部收入傳票、內部支出傳票、臺灣銀行臺中分行105 年6 月14日臺中營密字第10500030341 號函附支票影本1 紙、京城銀行客戶提存紀錄單等可憑，如上㈢之所述，是上開支票之申購及回存期間，適被告出境至中國福州，固堪認定。惟被告係經由陳振輝之轉達而知悉林傳家提出之支票係以被告及他人名義為共同受款人之聯名支票，因而拒收之情形，既如上開㈤所述，可知陳振輝應有將林傳家提出聯名支票之情形告知被告；參以被告於本院又供承林傳家不知其至大陸就醫等語（見本院卷第219 頁），林傳家既不知被告至大陸就醫，則林傳家即無可能利用被告赴大陸就醫期間，故意申購上開2 紙支票以誣陷被告之可能。是上開2 紙支票之申購及回存期間，適在被告出境至大陸就醫期間，僅係巧合，被告既已透過陳振輝而獲悉林傳家提出用以支付佣金之支票為聯名支票之情形，自不得僅以被告在上開2 紙支票之申購及回存期間不在臺灣，即據為對被告有利之認定。
⒉按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為期約賄賂罪，其所謂「期約賄賂或不正利益」，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已屬合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容須確定為必要（最高法院89年度台非字第260 號判決意旨參照）。查被告於100 年10月中下旬，與林傳家、陳振輝相約在臺北市林森北路酒店相談申購望安鄉公所所有在臺中土地事宜，確有透過陳振揮與林傳家達成依據買家屬意土地地段之公告現值而收取3%至10% 不等比例佣金之合意而期約賄賂之事實，業經本院列舉事證說明如前。又被告對於違背職務之行為，與林傳家既已期約收取如上比例之佣金以為賄賂，縱尚未及言明賄賂之具體金額、交付時間等細節，揆諸上開最高法院判決說明，亦無解其等期約賄賂犯行之成立。是辯護人以縱認被告與林傳家於100 年10月間在臺北酒店達成合意，亦因申購之土地標的尚未確定，難認渠等已達成行賄之合意云云，要無足採信。
㈦至證人林傳家固於105 年4 月13日調詢證述: 被告確實曾向我表示申購土地要拿佣金給他，佣金為土地公告現值3%、5%、10% 不等，但經我與他協議後，以公告現值5%做為購買該批土地之佣金云云（見他字卷第73頁），惟此公告現值5%之固定比例，除與被告上開所承不符外，亦與證人林傳家嗣後要求買家陳國治就臺中市○○區○○○段00000 地號道路用地，開立土地公告現值10% 之299 萬元以被告為受款人之支票面額比例；及要求買家蔡政學就臺中市○○區○○段000
地號等11筆土地開立合計公告現值8%之625 萬元以被告為受款人之支票面額比例不符；是證人林傳家此部分所證，應係記憶錯誤，顯與事實不符，難予採信。
㈧綜上，被告對於非法買賣望安鄉公所所有臺中土地一事，於100 年10月中下旬，與林傳家、陳振輝相約在臺北市林森北路某有女侍作陪之酒店達成按每筆土地之公告現值，林傳家應交付被告3%至10% 不等賄賂之意思合致，應堪以認定。
三、按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借其他費用或紅利等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為所謂之公關費用或股利（紅利），即謂與職務無關而無對價關係（最高法院97年度台上字第3516號判決意旨參照）。查被告案發時擔任望安鄉公所財經課辦事員，負責鄉有土地出售業務，明知依土地法第14條第1 項第5
款規定，公共交通道路不得移轉售予私人，竟要求林傳家申購望安鄉公所所有位於臺中之土地時，應依買家屬意之土地是否位於精華區而支付土地公告現值3%至10% 不等比例之佣金，業如上述，則上開不等比例之佣金，即屬被告違背職務之對價，而屬賄賂之性質，是被告顯有不應為而為之違背職務行為之情事。揆諸上開說明，被告所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為期約賄賂罪；另被告與不具公務員身分之陳振輝，共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為期約賄賂罪，依貪污治罪條例第3 條及刑法第31條第1 項前段之規定，均為共同正犯。
四、撤銷原判決及科刑之理由
㈠原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告與不具公務員身分之陳振輝，共同實行因身分而成立之貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為期約賄賂罪，依法應論以共同正犯，原判決漏未於主文諭知及於理由欄內敘明，尚有未洽。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。㈡爰審酌被告擔任望安鄉公所財經課辦事員，負責鄉有地出售業務，對於公共交通道路不得為私有等相關法令極為熟悉，本應遵循法令，竟以違法販售望安鄉公所所有之土地之方式，與林傳家期約賄賂，所為惡劣，更敗壞官箴，嚴重影響國民對公務機關之信賴，且飾詞狡辯，犯後態度不佳；兼衡其自述為高中畢業，及離婚、育有2 女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權7 年。
五、至辯護人聲請傳喚證人陳振輝到庭，以證明被告是否與林傳家達成期約賄賂之合意，惟查證人陳振輝於本院經多次傳喚均未到庭應訊，並經拘提無著，有送達證書、本院囑託拘提函、拘票、報告書等附卷為憑（見本院卷第145 、171 、188 、189 、191 、196 至199 頁），而且證人陳振輝於101
年6 月28日已為臺灣臺中地方法院發布通緝在案，亦有陳振輝之通緝記錄表在卷可稽（見本院卷150 頁反面），則因證人業經另案通緝，且經本院合法傳拘無著，本院實已盡所有可能而踐行傳拘證人之義務，而證人未能傳拘到庭，亦難認有可歸責於本院之處，本院核無再予傳喚拘提之必要，附此敘明。
六、同案被告林傳家部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1
項，貪污治罪條例第3 條、第4 條第1 項第5 款、第17條，刑法第11條、第28條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。