臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第1021號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 03 月 05 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1021號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　陳志興

選任辯護人　張清雄律師
蔡涵如律師
曾本懿律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第503 號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第12735 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、追加起訴意旨略以：甲○○自民國102 年6 月28日任職高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）督察組（即俗稱「二組」）警務員，因涉嫌自102 年7 月25日起至104 年6 月止，收受轄區內經營賭博性電子遊藝場業者所交付賄款，而經檢察官提起公訴，惟檢察官於偵查期間調取其所申設金融帳戶，發現其經常使用金融帳戶僅有鳳山區農會（帳號5571910 ）、高雄前鎮郵局（帳號00000000000000）帳戶，而前鎮郵局帳戶為其個人薪資轉入帳戶，除正常薪資入帳外，發現其於檢察官所認定涉嫌上開違背職務收賄罪嫌犯罪時（即102 年7 月25日起至104 年6 月止，下稱收賄期間）及其後3 年內，上開2 帳戶均有異常存款，其中高雄前鎮郵局帳戶內金錢，於扣除甲○○所稱友人還款，尚有新臺幣（下同）442 萬元（經檢察官於原審當庭更正，見原審卷四第135 至136 頁）係屬來源不明財產；另前揭鳳山區農會帳戶為甲○○清償貸款帳戶，於103 年1 月7 日、1 月20日、3 月11日、5 月2 日曾匯入10萬元、100 萬元、50萬元、10萬元，並於103 年1 月20日、3 月11日分別提前清償甲○○向鳳山區農會所貸、購買址設高雄市○○區○○街00號不動產貸款100 萬元、50萬元，並於103 年5 月23日全數還清，該筆還清貸款金額，扣除其中400 萬元來自其父母帳戶外，包含甲○○購買上開不動產頭期款140 萬元（總價690 萬元，向鳳山區農會貸款550 萬元）及上開提前清償合計170 萬元，確有310 萬元金錢來源不明。而有關上開財產之來源，甲○○負有提出合理說明之義務，詎其僅稱有跟會習慣或忘記了云云，無正當理由未就上開款項提出完整、合理及詳實之說明。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6 條之1 公務員財產來源不明罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。
三、訊據被告甲○○否認犯行，辯稱：關於檢察官起訴其財產來源不明部分，均已提出相當說明如下：
㈠、高雄前鎮郵局增加442 萬元部分，係包含：⑴出借予楊竣程130萬元部分，係其於101年10月12日前就借款300萬元予楊
竣程，該借款期間並非起訴書所載「於102年7月25日至104
年6月間及其後3年內」，上開款項非屬來源不明財產；⑵出借予名興公司270萬5000元（實係265萬5000元）部分，①於104年3、4月間自郵局帳戶提領現金計36萬元，其中出借10
萬元予名興公司、②於104年5月11日間自郵局帳戶提領30萬元現金，全數出借予名興公司、③於104年7月15日匯款48萬5000元予名興公司，其中27萬5000元係自郵局轉匯，另21萬元係其於104年6、7月間二個月內，共從郵局帳戶提領現金
29萬元，將其中21萬元與上開27萬5000元一次匯款予名興公司、④於104年7月6日請其女友洪珮瑜自其土地銀行建國分
行帳戶匯款97萬元予名興公司（名興公司之後還款100萬元
）、⑤於104年9月2日間自郵局帳戶提領80萬元現金，全數
出借予名興公司，上開款項均非來源不明財產；⑶高拓公司於104年8月3日匯款25萬元予被告，是因女友洪珮瑜透過其
介紹承接高拓公司，並經股東選任為負責人，於洪珮瑜第1
次分派公司紅利後交待公司會計匯予其，並非來源不明財產；⑷103年5月12日匯款30萬元，是因其於102年5、6月間曾
出借30萬元予林錫凱，林錫凱於該日還款，該筆款項非來源不明財產。
㈡、購屋還款經過認其高雄前鎮郵局增加310 萬元部分，係包含：⑴提前清償房貸170 萬元部分，①103 年1 月7 日繳款10萬元：其曾於102 年12月5 日及12月7 日自其郵局帳戶各提領10萬元現金，其於103 年1 月7 日自有資力繳款10萬元、②103 年1 月20日繳款100 萬元：於103 年1 月20日自其郵局帳戶提領95萬元現金，加上自己手邊現金，湊足100 萬元繳款、③103 年3 月11日繳款50萬元：其中45萬元是洪珮瑜之前委託被告匯給高拓公司之投資款，其先行挪用，加上被告當天自郵局帳戶提領10萬元現金，所以其當天繳款50萬元。嗣後其於103 年3 月31日自其郵局帳戶提領45萬元，並匯款予張簡裕芳，以代洪珮瑜匯款、④103 年5 月2 日繳款10萬元：其曾於103 年4 月7 日、4 月8 日及4 月13日自其郵局帳戶各提領10萬元、2 萬元、10萬元，共計22萬元，故其於103 年5 月2 日自有資力繳款10萬元。⑵購屋頭期款140
萬元部分：被告原本即有跟會儲蓄之習慣，其於100 年2 月有跟一會互助會，會首係其姊姊陳玉麗（於103 年7 月過世），該會共有45會，至103 年1 月截止，1 會會款為3 萬元，其於102 年11月標得該互助會，故有資力繳納頭期款140
萬元。
㈢、基上，其對於檢察官所指可疑財產，已清楚說明來源，自無犯罪嫌疑，請為無罪判決等語。
四、經查：
㈠、出借300萬元予楊竣程部分：
⒈證人楊竣程於原審證稱：其約於13年前認識被告，其當時係立法委員助理，被告係當地派出所所長，因其要跑警察局，才認識被告；其於100 年至101 年間陸續向被告借款，借款當時係彰化縣議員，迄101 年10月間共借了300 萬元後，其為擔保債權，主動提出要以土地設定抵押權予被告；其是以匯款或交付現金方式還款，印象中曾拿過8 、90萬元或7 、80萬元現金還被告，剩下幾十萬元的時候，也是拿現金還給被告，匯款還錢時都是叫其他人匯款，如當時助理張文華，但他們在哪個郵局匯款不一定；目前已清償完畢，清償完畢想要聯絡被告塗銷抵押權設定時，無法聯絡被告，才知道被告被收押，直到105 年8 、9 、10月間才聯絡到被告辦理塗銷；起訴書附件三甲○○郵局薪資帳戶異常存提情形所載內容，其中①102 年1 月15日、9 萬元、鹿港彰濱郵局，②102 年2 月27日、9 萬元、鹿港彰濱郵局，③102 年3 月26日、9 萬元無摺存款，④102 年5 月20日、18萬元無摺存款，⑤102 年10月4 日、25萬元無摺存款，⑥102 年10月9 日、25萬元（匯款人張文華），⑦103 年3 月24日、30萬元，⑧103 年5 月22日、15萬元，⑨103 年7 月14日、20萬元，⑩103 年10月8 日、10萬元，⑪104 年5 月11日、15萬元，⑫104 年5 月22日、15萬元，⑬104 年7 月2 日、10萬元，⑭104 年7 月22日、10萬元，都是其匯款給甲○○的；至於102 年9 月4 日的4 萬元（鹿港郵局）是否其匯的，這一筆就沒印象了等語（見原審卷二第147 至160 頁）；又證人楊竣程所證各節，並有被告前揭高雄郵局帳戶交易明細表（見他一卷第105 至111 頁）、不動產抵押借款契約書、彰化縣鹿港地政事務所他項權利證明書影本、彰化縣鹿港地政事務所106 年6 月14日鹿地一字第1060003386號函暨鹿港鎮鹿安段1544地號所有權人楊竣程之土地登記謄本、彰化縣鹿港地政事務所106 年6 月28日鹿地一字第1060003608號函暨檢送101 年鹿登資字第064180號設定登記資料（101 年11月7 日申請辦理抵押權設定登記）影本及該筆抵押權塗銷登記相關資料（105 年9 月9 日申請辦理抵押權塗銷登記）影本（見原審卷一第42至43頁；原審卷四第24至27、30至39頁）等件在卷可稽。證人楊竣程另證稱：102 年9 月4 日的4 萬元（鹿港郵局）是否其匯還給被告，並無印象等情；惟證人楊竣程係當庭依起訴書附件三所載內容指出其匯給被告之款項、日期，然上開附件三所載內容，除前述⑤、⑥二筆匯款分別註記匯款人楊竣程、張文華外，其餘各筆均無註記匯款人姓名，惟證人楊竣程仍能確認前述各筆匯款均是其匯款還給被告，足見其並非隨意指認。
⒉再者，證人楊竣程前揭證述編號①至⑭等14筆匯（存）款，除編號⑫該筆匯款係無摺存款，存款單上並未記載匯款人姓名外（該存款單雖記載被告身分證統一編號及聯絡電話號碼，然被告否認該筆存款係其存入，並稱該筆存款經辦郵局為鹿港彰濱郵局，當時其已調至高雄地區服務，不可能跑到彰化鹿港存錢等語，審酌該筆存入時間為104 年5 月22日15時14分51秒，被告於102 年6 月28日至104 年11月17日係高雄市鳳山分局督察組警務員《見原審另案105 年度訴字第105
號判決第4 頁及原審卷三第68頁存款單影本》等情，認被告所述應堪採信），其他各筆匯款人分別為廖育琳、張文華、楊綉美、楊竣程、陳秀玲及楊依穎等人，而楊綉美、楊依穎均係楊竣程之姐，廖育琳、陳秀玲及張文華等人住所均在彰化縣鹿港鎮，其中編號⑤匯款人為廖育琳，並於備註欄記載「楊竣程」，此有上開匯（存）款單影本及戶籍資料可參（見原審卷三第59至63、65至67、69、91、93至98頁），另張文華則係楊竣程助理，可見證人楊竣程所證內容，堪以採信。又證人楊竣程於100 年間起迄101 年10月間止陸續向被告借款300 萬元，足見其於100 、101 年間即有相當資力。至證人楊竣程於原審雖證稱102 年9 月4 日的4 萬元（鹿港郵局）是否其匯還給被告的，並無印象；然該筆存款單上記載存款人為廖育琳，此有該存款單可稽（見原審卷三第66頁），且被告前揭郵局帳戶內102 年11月1 日匯入1 筆6 萬元，該筆匯款人為廖育琳，並於備註欄記載「楊竣程」，亦有該存款單影本可佐（見原審卷三第64頁），足認該2 筆亦係證人楊竣程匯還被告。至證人楊竣程於原審經檢察官提示前揭不動產抵押借款契約書後，詢以「所以你是在約定期間即一年內就還清了？」答稱：「對。」，惟經其當庭依據起訴書附件三所載內容指認其匯款給被告之款項、日期後，經辯護人詢以：「照你剛所證述，你在103 年以及104 年期間都還有匯款給甲○○，與你剛回答檢察官時證述你在101 年10月12日後1 年內就全部還清是不符合的，對此做何解釋？」答稱：「那時候時間太長了，也忘了，因為我本身有給甲○○設定，錢給甲○○都還完，甲○○才塗銷的，我要求甲○○把他塗銷的。」等語）（見原審卷二第152 至153 、156 頁），可知證人楊竣程既於100 年間起迄101 年10月間止陸續向被告借款，且其於向被告合計借款300 萬元後而提供其土地設定擔保予被告，對證人楊竣程而言，其於提供土地設定擔保予被告後，主觀上認為已足供被告滿足債權之擔保，又因隨時間經過，而未刻意記住部分之借貸細節，難認有何違反經驗法則，故證稱「因時間太久而忘記何時還清」等語，難認有悖於常情，然此並無礙其確有上開時間向被告借款之事實認定。
⒊被告所辯向其父親陳明義借100 萬元轉借予楊竣程部分，有高雄市第三信用合作社105 年2 月18日高三信社秘文字第105 號函所檢附陳明義所申設帳號交易明細資料（見他一卷第187 至192 頁）及高雄市第三信用合作社106 年3 月8 日高三信社秘文字第212 號函檢送該社前鎮分社帳戶00000000000000號於101 年10月16日匯款1,000,030 元（30元應係匯款費用）至鹿港信用合作社營業部廖育琳之匯款交易傳票影本可稽（見原審卷三第10至11頁），雖上開匯款之受款人為廖育琳，然依證人楊竣程前揭指認係其匯款還給被告14筆匯款及上述2 筆匯款（還款）紀錄，其中即有7 筆存（匯）款單上記載之存款人為廖育琳（其中2 筆註記「楊竣程」），有存（匯）款單影本可佐（見原審卷三第59至62、64頁），足認上開100 萬匯款確係被告借與楊竣程，依楊竣程指示匯入廖育琳帳戶內，應無疑義。又被告自100 年1 月至101 年10月間薪資所得（含年終獎金、考績獎金、加班費、休假補助）及其他收入（含交通費、教育補助、獎勵金）約224 萬8755元，此有被告前揭高雄前鎮郵局帳戶交易明細表（見他一卷第101 至104 頁）在卷可證，故被告辯稱其以自己的100
萬元借予楊竣程，未悖於常情。至被告所辯其向女友洪珮瑜借100 萬元轉借予楊竣程部分，雖證人洪珮瑜於原審無法明確證述（見原審卷二第33至35、41至42頁），然證人楊竣程於100 年至101 年10月間止陸續向被告共借款300 萬元，則被告借予證人楊竣程300 萬之資金來源，是否部分來自於證人洪珮瑜，並不影響本件其有陸續出借300 萬元予楊竣程之事實認定，併予敘明。
㈡、名興公司借款共265萬5000元部分：
⒈被告於104 年7 月6 日請其女友洪珮瑜自其土地銀行建國分行帳戶匯款97萬元予名興公司，名興公司嗣後還款100 萬元等節，業據證人洪珮瑜及名興公司負責人吳昇嘉於原審證述明確；且依證人洪珮瑜於原審證稱：「（妳是否記得妳借給名興公司97萬元的來源為何？）就是從我的土銀帳戶定存解約的，因為定存有一定的利率及利息，所以當初我跟被告說因為那是我的定存，所以我希望跟他的朋友收一分半的利息，因此我就從我的土銀帳戶定存解約然後借給被告的朋友。」（見原審卷二第30至33、44至45、161 至169 、182 頁），核與證人吳昇嘉證述：「我記得（借）快二個月，二個多月，因為這一條錢我記得有點，那時候我真的週轉不過，所以我有一直給他欠，我記得好像二個多月。」「（你看在104 年8 月21日你有轉了100 萬元至甲○○郵局帳戶，洪珮瑜匯給你97萬元，你還了100 萬元，是否有多3 萬元？）對。」「（借了二個月，你多給甲○○3 萬元，是否如此？）大概那個時間吧，我記得大概是這樣。」「（該3 萬元有無何計算標準或以何方式想要多給甲○○3 萬元？）也沒有。」「（當初有無參考月息多少以計算二個月為3 萬元？）也沒有，都沒有去想。」等語（見原審卷第183 頁）大致相符；並有經濟部商業司公司基本資料查詢、中國信託商業銀行股份有限公司105 年1 月26日中信銀字第10522483905025號函所檢附名興環保服務有限公司開戶資料及105 年2 月2 日中信銀字第10522483906683號函所檢附名興環保服務有限公司帳號000000000000號帳戶交易明細（見他一卷第69至71、292 、302 、第304 頁反面）、臺灣土地銀行建國分行106 年2 月21日建存字第1065000483號函暨檢送洪珮瑜帳號（000-000-000 00-0）自開戶日起至104 年7 月6 日止交易明細資料（見原審卷三第14至17頁）、中國信託商業銀行（股）公司106 年3 月15日中信銀字第10622483936541號函暨附件匯入匯款備查簿（匯款人洪珮瑜，收款人名興環保公司）1 紙（見原審卷三第72至73頁）、臺灣土地銀行建國分行106 年6 月14日建存字第1065001725號暨檢送洪珮瑜帳號（000-000-00000-0 ）客戶歷史交易明細查詢資料及相關傳票資料影本（見原審卷四第15至22頁）及被告前揭高雄前鎮郵局帳戶交易明細表（見他一卷第111 頁）附卷可佐，堪信為真。
⒉且依證人吳昇嘉於原審證稱：「若向一般借貸業者借錢，利息很恐佈，所以其向被告借款時就會主動向被告表示少匯一點，算一點點利息，例如借50萬元時，叫被告匯49萬元，那1 萬元就當做以後大家聚餐的費用，或者有時候還錢時多匯一些給被告，聚餐時由被告付錢。」「依名興公司在中國信託銀行帳戶及被告上開郵局帳戶的交易明細表觀之，名興公司於104 年5 月21日、同年6 月22日、同年7 月21日、同年8 月6 日、同年8 月21日、同年11月3 日分別匯款10萬3000元、30萬3000元、49萬元、1 萬5000元、100 萬元、93萬4000元給被告，其中10萬3000元、30萬3000元，是分別償還10萬元、30萬元的借款，3000元是當做利息，回高雄聚餐時由被告付錢，49萬元部分，實際借款是48萬5000元，5000元是多匯給被告，104 年8 月6 日匯1 萬5000元給被告，可能是因為還款時間有延宕，又一時週轉不來，所以先匯1 萬5000元給被告，100 萬元部分是借97萬元，那筆借了2 個多月，就多給被告3 萬元，104 年11月3 日匯93萬4000元給被告，是因為其員工黃泰隆有欠被告11萬元，欠一段時間，而黃泰隆就叫其直接從可以請領的工程款匯給被告，等於是幫黃泰隆還錢給被告，另外多出的2 萬4000元算是給被告的利息，因為該筆借款是104 年9 月2 日借的，到104 年11月3 日已經借了二個月」等語（見原審卷二第161 至187 頁），所述內容並無違反常情，復有卷附名興環保服務有限公司第000000000000號帳戶交易明細資料及被告前揭高雄前鎮郵局帳戶交易明細資料可佐（見他一卷第110 至111 、292 、299 至305 頁），亦堪採信。換言之，名興公司於104 年4 月間某日（按名興公司第一次還款日期為104 年5 月21日，且匯3000元充做利息，依證人吳昇嘉給付被告利息金額推斷，本院認該筆借款約借1 個月，故以104 年4 月間某日為名興公司第1 次向被告借款日期）迄同年9 月2 日期間，分別向被告借款10萬元、30萬元、48萬5000元、97萬元、80萬元，合計共借款265 萬5000元之事實，洵堪認定
㈢、被告前揭前鎮郵局帳戶於103 年5 月22日存入一筆30萬元部分：
證人林錫凱於原審證稱：其認識被告1 、20年，其有時候週轉不靈會向被告借錢，借的金額大概是2 、30萬元或幾萬元不等，其最多是跟被告借過30萬元，但目前已經還清，30萬元這1 筆借了差不多有將近1 年左右，確實日期忘記了，其是向被告借現金，還給被告時也是拿現金還的等語（見原審卷二第63至69頁）。審酌證人林錫凱雖與被告認識多年，並曾向被告借款週轉，與被告有相當情誼，然證人林錫凱於原審證述其向被告所借款項均已還清（見原審卷二第64、65頁），衡情並無迴護被告而自陷偽證刑責之必要；且被告前揭高雄前鎮郵局帳戶於103 年5 月12日匯入30萬元，被告表示係其所匯，核與證人林錫凱證述其1 次拿30萬現金還給被告等情（見原審卷四第152 頁），二者並無矛盾。又被告自承卷附高雄市第三信用合作社101 年10月16日（即被告匯款100 萬元予楊竣程）匯款申請書之匯款人「甲○○」簽名字跡，與103 年5 月12日存入被告前揭高雄前鎮郵局帳戶30萬元存款單上戶名「甲○○」簽名字跡，二者之書寫方式、布局等特徵大致相符，此有該二筆匯（存）款之匯款申請書及存款單影本附卷可參（見原審卷三第11頁；卷四第130 頁），足認前揭103 年5 月12日30萬元存款確係被告親自存入其前揭郵局帳戶者，此與證人林錫凱所述並無矛盾。基此，被告辯稱上開於103 年5 月12日所存人30萬元，係其於102 年5
、6 月間曾借款30萬元予林錫凱，是林錫凱於103 年5 月12日還款等節，堪以採信。
㈣、被告上揭前鎮郵局帳戶於104 年8 月3 日存入1 筆25萬元部分：
被告前揭高雄前鎮郵局帳戶於104 年8 月3 日一筆匯入款25萬元，係因其介紹當時女友洪珮瑜投資高拓公司，洪珮瑜於103 年3 月間投資入股，嗣經股東決議選任為負責人，並於其第1 次分派公司紅利後交待公司會計匯給被告當介紹費等情，業據證人洪珮瑜於原審證述明確，核與證人即高拓公司會計張素金於原審證述：「其於103 年7 、8 月在高拓公司擔任會計，當時洪珮瑜是公司負責人，104 年分第一次紅利時，洪珮瑜有說第1 次分的紅利要給被告當做介紹費，所以其於104 年8 月3 日匯款25萬元至被告郵局帳戶」等情（見原審卷二第22、57頁）相符。衡以，證人張素金與被告並無親誼故舊關係，其應無迴護被告而自陷偽證刑責之必要；另高拓公司確有實際經營業務，此經證人洪珮瑜及張素金證述明確（見原審卷二第17至27、51至62頁），並有高拓開發股份有限公司於財團法人金融聯合徵信中心之個人任職董監事企業名錄、公司營業項目、公司董監事及經理人名單、合夥事業登記資訊查詢結果及高雄市政府106 年6 月26日高市府經商公字第10652392000 號函暨高拓開發（股）公司歷次變更登記表影本（見原審卷一第48至50、72頁；卷四第41至96頁）、民間公證人楊士弘事務所104 年度雄院民公士字第00477 號公證書暨附件增補合約（高拓公司與台灣通運倉儲公司）、租賃契約（高拓公司與建易汽車材料行）、租賃契約（高拓公司與聯新汽車租賃有限公司）、租賃契約（高拓公司與三菱堆高機有限公司）、租賃契約（高拓公司與歐駿榮）、租賃契約（高拓公司與鍇晶有限公司）等資料（見原審卷二第95至141 頁）在卷可佐。且證人洪珮瑜於原審證稱：其與被告的財務各自管理，其要投資高拓公司之前，認為高拓公司是一個投資報酬率可以投資的一間公司，沒有風險，就只是收租金而已等語（見原審卷二第18頁），其主觀上認為被告介紹其投資生財管道，於情理上，將第一次取得之紅利匯給被告充當介紹費，並無違常之處。本院綜合上情，認被告前揭高雄前鎮郵局帳戶於104 年8 月3 日25萬元匯入款，確係證人洪珮瑜匯給被告之介紹費。
㈤、證人洪珮瑜於原審證稱：其一開始要投資高拓公司時（103
年3 月間），曾委託被告交付45萬元現金予介紹人張簡裕芳作為投資高拓公司的金額，但被告先行挪用該筆款項，至於被告有無事先告知，因時間久了，其沒什麼印象了等情（見原審卷二第17、28至29、48頁）；且證人洪珮瑜當時係被告同居女友，被告亦是介紹其投資高拓公司之人（見前述㈣），則證人洪珮瑜基於信賴關係而委託被告交付投資款予他人，核與常情無違。再者，證人洪珮瑜針對檢察官詢以被告先拿這筆錢繳貸款時，有無事先告知，並一再向證人確認時，其接續回答：「我忘記了，我想一下，我還是沒有想到，可能是他有告訴我，我也忘記了。」「因為時間蠻久了，我要想一下，好像是之後才告訴我的。」「我沒有什麼印象了。」等語（見原審卷二第29頁），衡以證人上開回答內容，其曾一度陳稱「被告好像是之後才告訴我的」，苟其所述屬實，被告即有涉侵占罪責之嫌疑，足認證人洪珮瑜於原審證述內容，並非刻意迴護被告，應堪採信（至於證人洪珮瑜針對檢察官上開問題，最終回答「他沒有侵占」一語，應係洪珮瑜之評價結果，並非關於事實之陳述，尚難執此而認係刻意迴護被告）。又證人洪珮瑜於原審復證稱：被告後來有幫其拿45萬元繳高拓公司的投資款，大約在其拿錢給被告1 個月內（見原審卷二第40至41頁），而依被告前揭高雄前鎮郵局帳戶交易明細資料顯示，被告確於103 年3 月31日提轉匯兌45萬元，此有被告前揭郵局帳戶交易明細資料可佐（見他一卷第107 頁），且高拓公司確於103 年4 月11日辦理公司章程修正，並於同年4 月28日辦理變更登記洪珮瑜為該公司股東兼負責人，此亦有高拓開發（股）公司歷次變更登記表影本（見原審卷四第41至96頁）可參，上開資料均與證人洪珮瑜證述內容相符。從而，證人洪珮瑜於103 年3 月間一開始要投資高拓公司時，確曾交付被告45萬元現金，委託其轉交介紹人張簡裕芳，但該筆款項先由被告作為他用之事實，洵堪採信。
㈥、被告於100 年間曾與證人洪珮瑜一起參加其姐陳玉麗邀集之民間互助會，會員（含會首共47會），1 會3 萬元，被告與證人洪珮瑜各參加1 會，會期至103 年間，證人洪珮瑜於103 年過年後得標領得會款130 幾萬元，被告於其前1 個月得標，亦領得會款130 幾萬元，證人洪珮瑜曾聽被告說其要去買華興街的房子，所以被告跟其姐姐說過年回來時再把現金拿給被告；被告迄今仍有參加互助會，就證人洪珮瑜所知，被告有參加3 個互助會，被告並非急著用錢才加入互助會，被告參加的互助會幾乎都是最後倒數第2 個才標會等情，業據證人洪珮瑜於原審證述明確（見原審卷二第36至38、42至44、49至50頁），並有被告提出之互助會會單附卷可佐（見原審卷一第52、53頁；該互助會單雖係被告姐姐陳玉麗所邀集其他互助會單，並非被告參加互助會單，但仍可佐證人洪珮瑜所述之憑信性），而被告購入高雄市○○區○○街00號房地時間為102 年12月7 日，此有高雄市政府地政局鳳山地政事務所105 年1 月28日高市地鳳登字第10570103000 號所檢附土地建物謄本（見他一卷第231 至237 頁）在卷可證，可見證人洪珮瑜所證內容，並無顯與客觀事實不符。綜上，本院認證人洪珮瑜上開證述內容應與事實相符，被告於102
年底、103 年初因標會取得130 幾萬元，堪可認定。至證人洪珮瑜稱其參加互助會含會首共47會，其於103 年過年後得標領得會款130 幾萬元，與被告所稱共45會，至103 年1 月截止，雖稍有出入，然依證人洪珮瑜所述，被告係於該互助會倒數最後第2 會才標會，在其前1 個月標會，則洪珮瑜顯係該互助會最後1 會，而證人洪珮瑜證稱其於103 年過年後得標，若證人洪珮瑜所稱「過年」一詞指陽曆過年，則前揭互助會截止日期為103 年1 月，若證人洪珮瑜所稱「過年」指農曆過年，則互助會截止日期應為103 年2 月（按103 年農曆初一為103 年1 月31日，見原審卷四第104 至105 頁月曆列印資料），其所述該互助會截止日期，與被告所陳難認有重大歧異；另證人洪珮瑜與被告關於其等參加互助會會數雖有稍有不同（即相差2 會），然衡諸一般人對於會數計算，會因有無含會首而產生認知差異，又本件互助會會單既未扣案，自難排除其等係基於上情而作不同陳述之可能；況證人洪珮瑜與被告係於100 年間參加前揭互助會，距其於原審作證已逾6 年，實難期待仍清楚記憶互助會之會數；惟此並無礙其等有參加互助會之事實認定。
㈦、綜前所述可知：
⒈依前揭㈢、㈣所述，被告前揭高雄前鎮郵局帳戶於103 年5
月12日30萬元及104 年8 月3 日25萬元匯入款，分別係林錫凱之還款、洪珮瑜匯給被告之介紹費，並非來源不明財產，此部分被告所辯自堪採信。
⒉依前揭㈠所述，證人楊竣程於101 年11月7 日申請設定抵押權供被告擔保債權時，已陸續向被告借款300 萬元，顯示被告於101 年11月7 日前已有相當資力（包含自己本身資金或向他人調借資金）可供借款與證人楊竣程，依起訴事實，被告違背職務收賄期間為102 年7 月25日起至104 年6 月止，然被告既已於101 年11月7 日前共借款300 萬元與證人楊竣程，則其借款來源顯與其違背職務收賄之款項無涉，自難認被告於101 年11月7 日前借款與證人楊竣程之款項係屬來源不明之財產。檢察官依被告郵局交易明細表資料，認被告於本件收賄期間前，來自證人楊竣程所匯入共45萬元，於收賄期間及其後3 年內，來自證人楊竣程匯入款項共185 萬元，扣除被告自承曾出借100 萬元與楊竣程之金額，認被告於收賄期間內尚有借與楊竣程共130 萬元係屬來源不明財產（見起訴書第3 頁第4 點、起訴書附件三說明第1 點及原審卷四第136 頁），應係未及審酌被告於原審提出之不動產抵押借款契約書等相關資料，容有誤會。
⒊再依證人洪珮瑜所述，被告確以標會所取得130 餘萬元，充做其購買上開房地頭期款，此與被告所辯情節大致相符，且與卷附土地建物登記謄本所載內容無違（見他一卷第231 至237 頁），從而檢察官認被告購買上開房地頭期款140 萬元係屬來源不明財產，亦無可採。
⒋被告於103 年5 月23日還清其購買上開華興街24號房地貸款前，楊竣程至少已還款150 萬元（即楊竣程所指編號①至⑧匯款及102 年9 月4 日匯款4 萬元、102 年11月1 日匯款6
萬元，以現金還款部分不計入），加計林錫凱還款30萬元及其挪用洪珮瑜45萬元，合計225 萬元，縱扣除被告自購屋起迄還清貸款時期間（即102 年12月至103 年5 月）之每月生活開銷約1 萬多元（證人洪珮瑜於原審證述被告平日極為節省；被告則自述其每月生活開銷費用約1 萬元；其他詳後五所述），仍有資力清償上開房貸，故檢察官認被告清償房貸170 萬元係屬來源不明財產，尚乏積極事證可憑。
⒌依前㈡述，名興公司於104 年4 月間某日迄同年9 月2 日期間，分別向被告借款10萬元、30萬元、48萬5000元、97萬元、80萬元，合計共借款265 萬5000元，而被告於103 年5 月23日還清上開房貸後，楊竣程復至少償還被告80萬元（即楊竣程所指編號⑨至⑭匯款，以現金還款部分不計入，見前述㈠），被告亦向其女友洪珮瑜借款97萬元（即轉借給名興公司該筆97萬元）、其女友洪珮瑜指示高拓公司會計人員於104 年8 月3 日匯款25萬元給被告，加計被告於104 年3 月底存款餘額20萬0960元（見他一卷第110 頁），及被告於上開期間（104 年4 月間某日迄同年9 月2 日）薪資51萬210 元（見他一卷第110 至111 頁），共273 萬餘元。另被告購入前揭房地後即出租予曾竹茂經營「豪味檳榔攤」，曾竹茂自103 年2 月過完年（農曆年）後開始經營等情，此有原審105 年度訴字第105 號（即本院106 年度上訴字第159 號）刑事判決可參，而被告供述其自103 年4 、5 月間開始向曾竹茂收取每月1 萬5000元租金（見原審卷四第152 至153 頁），則被告自103 年4 、5 月間起即有租金收入，迄104 年9
月止共收取租金25萬5000元（以103 年5 月開始計算），合計上開金額共298 萬餘元，縱扣除被告上開期間（即103 年5 月至104 年9 月）日常生活開銷費用約20至30萬餘元（以每月1 萬多元計算），被告於104 年4 月至同年9 月2 日間大致上仍有資力出借265 萬5000元給名興公司。從而，檢察官以「依被告之郵局交易明細表資料顯示，被告於本案收賄期間，名興公司曾於104 年5 月21日、104 年6 月22日、104 年7 月21日、104 年8 月6 日、104 年8 月21日、104 年11月3 日分別匯入10萬3000元、30萬3000元、49萬元、1 萬5000元、100 萬元、93萬4000元，倘上開匯款均係名興公司還款，扣除被告曾於104 年7 月25日轉提27萬5000元至名興公司帳戶之金額，則被告於收賄期間內，尚有出借與名興公司之257 萬元，係屬來源不明之財產。」等語（見起訴書附件三說明第2 點及原審卷四第134 至135 頁），與事實不符，尚難採認。
五、檢察官上訴後雖聲請本院函調被告於102 年7 月至104 年12月間使用信用卡及繳納保險等費用，並主張被告每月家庭支出費用不會少於5 萬元，認被告涉有本件財產來源不明罪嫌。惟查：
㈠、按公務員犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，以及其他法定之罪嫌，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後3 年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處5
年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。貪污治罪條例於100 年11月23日修正公布之第6 條之1 定有明文。可知其犯罪構成要件如下：一公務員犯該條所示之各罪。二檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加之情況。三上開期間內增加之財產與收入顯不相當。四經檢察官命公務員本人就來源可疑之財產提出說明，而有無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實之情形。貪污治罪條例第6 條之1 之修正理由固稱本罪之增訂係為發揮舉證責任轉換之功能，然參酌本罪立法目的在於因應「貪污具有隱密性，被發現時常已距犯罪時日甚久，證據可能已被湮滅，犯罪所得多被隱匿，查證頗為困難，影響打擊貪腐之成效」（本罪98年4 月3 日增訂理由二）。惟檢察官依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，關於被告犯罪事實仍負有舉證責任之法定義務，立法理由所稱之舉證責任轉換，應僅限於為避免檢察官難以證明該財產之來源為貪污所得，而於所指出之證明方法已堪認被告符合本罪上揭一至三所示之構成要件後，身為公務員之被告始就被指來源可疑之財產負合理說明義務，並證明該財產係合法取得，以達有效杜絕貪污，兼顧人權保障之立法意旨，非謂檢察官得全然卸免本罪之舉證義務，先予敘明。
㈡、本件檢察官係起訴被告於102 年7 月25日起至104 年6 月止之被訴收受轄區內經營賭博電玩業者所交付賄款期間，就起訴書附件三、四所載款項，係屬不明來源之財產等語；然並未進一步指出上開帳戶之各筆款項，與被告另案被訴貪污犯行間，二者究具有何關聯性（如認定收賄日期與上開帳戶之匯入款項日期之關聯性等），且檢察官於起訴時所舉證據，尚難認被告有本件犯行，已如前述；另上訴書所載之事由，，則係檢察官就原判決已論述綦詳之事項，再為爭執，經核均未能因此產生合理之懷疑，而足以推翻原判決之認定。至檢察官於本院所指被告於上開被訴收賄期間繳納信用卡、保險等費用及每月家庭支出費用部分，爰說明如下：
１、保險費部分：
①三商美邦人壽公司部分：
此部分保單之要保人係其父親陳明義及母親陳連貴美等情，有三商美邦人壽公司107年4月26日（107）三法字第00346號函附保險費繳費紀錄明細表可稽（見本院卷第82至84頁），故被告辯稱：此部分保險費係其父母親所繳納等語，即非無據。
②新光人壽保險公司部分：
依該公司函覆資料，顯示於102 至104 年度以被告名義繳納之保險費金額分別為：6 萬8159元（3 萬3908元＋4276元＋29975 元＝6 萬8159元）、6 萬8969元、6 萬8969元（20萬6097元），此有新光人壽保險公司107 年1 月9 日新壽法務字第1070000027號函附相關保險相關資料可憑（見本院卷第76至77頁）。惟被告辯稱：上開102 年度之3 筆（共6 萬8159元）扣款時間為102 年1 月3 日及同年2 月1 日等情（按：其中2 萬9975元部分，交易清單記載2 萬9915元，因此差額甚微，對本件犯行之成立與否並無重大影響，故仍以上開函覆金額作為論述依據），則有其名下之本件郵局帳戶歷史交易清單可憑（見他一卷第104 頁），堪可採信。因此，經扣除後，被告於103 至104 年間所繳納保險費分別為：6 萬8969元、6 萬8969元（合計13萬7938元），此金額按上述期間按月分攤結果，平均被告每月僅需負擔數千元，就本件起訴不明來源之財產金額及被告之收入、支出等綜合觀察，亦難認上開期間內所支出之此部分費用與收入有何顯不相當之情形。
２、信用卡部分：
被告於102 年7 月至104 年12月止，分別向聯邦商業銀行繳納信用卡費34萬7936元、彰化銀行繳納信用卡費2 萬3217元及富邦銀行繳納3 萬5111元（合計40萬6264元）等情，此有聯邦商業銀行106 年12月26日聯銀信卡字第1060019648號函（見本卷第63至65頁）、彰化銀行商品策劃處106 年12月26日彰商卡管字第1060000895號（見本院卷第66至72頁）及富邦銀行個金作業服務部107 年1 月4 日集作字第1070000505號函（見本院卷第73至75頁）所檢附被告信用卡帳單資料在卷可參。至台新國際商業銀行部分，則查無被告於此期間之信用卡消費紀錄，亦有該行107 年2 月14日台新作文字第10683864號函可查（見本院卷第79頁）。故被告辯稱：其於102 年7 月至104 年12月止共30個月信用卡費用合計40萬6264元，平均每月卡費約1 萬3542元（406264元÷30＝13542 元
，小數點以下四捨五入）等情，自屬可採。
３、被告每個月家庭生活支出部分：
檢察官參酌行政院主計總處家庭收支調查資料，認被告尚需扶養二名未成年子女，並有信用卡費用要繳納，認被告每個月生活開支至少約5 萬元。然此為被告所否認，且上開家庭收支調查資料所載之支出金額，充其量祇是統計數值，又每個人之家庭生活實況不一，往往會因家中有無父母等親友協助而有不同，故於具體案件作認定時，檢察官仍應負實質之舉證責任，若無積極事證可佐，則難以被告所辯內容與上開統計數額不符，逕認被告所辯不實，進而認定被告有本件不明財產來源罪之犯行。再者，被告表示其與父母親及二名兒子同住，因父母均有儲蓄及資產，故無需其給予金錢，二名兒子之餐食均係其母親處理，其沒有特別給小孩零用錢，小孩之零用係由其父母親幫忙分擔等節，並無具體事證可認不實；佐以，被告每月信用卡費用約1 萬3542元（詳前㈡所述），且觀諸上開銀行檢送之信用卡消費紀錄，顯示被告此部分刷卡消費用容包含：加油、運動用品、小吃店、壽司店、稅款、KTV 店、各購物中心及商店等消費款（爰不逐一列載），範圍含蓋一般人之日常生活所需；故檢察官認被告每個月之生活開銷至少約5 萬元以上等語，就本件而言，尚乏積極證據可佐。
㈣、又按積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯縱屬不成立，或其供述有前後不一、相互矛盾或令人啟疑之情形，仍不得因此即遽為被告有罪之認定。本件既無積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，縱被告上揭所辯各節不成立、前後稍有不一，或所辯之詞有令人啟疑之處，亦難據以反推其有公訴意旨所指之公務員財產來源不明犯行。至原署檢察官聲請調取名興公司、高拓公司之公司帳冊（含內、外帳）資料，以資判斷證人吳昇嘉、洪珮瑜之證述內容是否屬實部分（見原審卷四第135 頁），因本件事證既明，核無調查之必要，且檢察官於本院審理中亦未再聲請調取，併予敘明。
六、綜合上述，被告所辯應堪採信。本件依卷存之證據，尚難使本院形成被告確涉貪污治罪條例第6 條之1 公務員財產來源不明罪之有罪確信，揆諸上開說明，自應為被告無罪之判決。
七、原審因而以不能證明被告犯財產來源不明罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官甘雨軒提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9 條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日書記官 林家煜