臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第5號

• 裁判案由: 準強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 08 月 10 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　106年度上訴字第5號上　訴　人
即自訴人　　李進發
自　訴　人
代　理　人　許安德利律師
被　　　告　汪輝
鄭俊麟
共　　　同
選任辯護人　陳純青律師
上列上訴人因被告準強盜案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度自字第4 號，中華民國105 年11月11日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
上訴人即自訴人李進發（下稱上訴人）於原審自訴被告2 人明知坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號國有土地（下稱系爭土地）及其地上物（下稱系爭地上物）均為上訴人所使用，竟共同基於強制之犯意，先於民國104
年4 月21日以鐵板將坐落上開803 地號土地上之磚造圍牆長約5.85公尺空隙，原供上訴人出入之鐵門封死，接續於同年月24日在該處架設板模後以水泥築牆（下稱系爭圍牆），以此強暴之方式妨害上訴人進入系爭土地之權利，因認2 人涉有刑法第304 條第1 項之強制罪嫌。經原審審理判決被告無罪後，上訴人提起上訴，主張被告上開行為之目的，係為取得系爭土地，與其拍賣所得土地合併開發，雖尚未取得系爭土地，但所為係共同犯刑法第328 條第4 項、第2 項之強盜得利未遂罪嫌，且與其於原審自訴被告所犯強制罪間，有想像競合犯裁判上一罪關係云云。惟上訴人上訴時所主張被告涉犯之犯罪事實，與其提起自訴時之犯罪事實，構成要件不同，事實要非同一。是本院應先審究被告之行為，是否成立刑法第304 條第1 項之強制罪，經審理結果，被告如成立刑法第304 條第1 項之強制罪時，始有進一步審理被告是否共同涉犯刑法328 條第4 項、第2 項強盜得利未遂罪，而與強制罪間，具想像競合犯裁判上一罪關係；如經審理結果，被告之行為不成立強制罪，即與被告是否成立強盜未遂罪，不生想像競合犯之關係，自毋庸就被告是否成立強盜得利未遂罪，予以審究，合先敘明。
貳、實體方面：
一、自訴意旨略以：被告汪輝為昇葆環保股份有限公司（下稱昇葆公司）之總裁，被告鄭俊麟為昇葆公司之負責人，許文德（經原審判決自訴不受理，上訴人未對其提起上訴）為昇葆公司之股東。其等明知系爭土地及系爭地上物均為上訴人所使用，竟共同基於強制之犯意，先於104 年4 月21日在803
地號土地上沿磚造圍牆空隙位置，原供上訴人出入之鐵門外，築以鐵板，將鐵門封死，並接續於104 年4 月24日在該鐵板處架設系爭圍牆，以此強暴之方式，妨害上訴人進入系爭土地之權利，因認2 人涉有刑法第304 條第1 項之強制罪嫌云云。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。而「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照），又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），及「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」，自應為被告無罪判決之諭知。」（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。再自訴準用公訴程序規定，刑事訴訟法第343 條規定：「自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246 條、第249 條及前章第二節、第三節關於公訴之規定。」，即準用起訴（刑事訴訟法第264 條至第270 條）及審判（同法第271 條至第318 條）之規定，至於第一編總則編之規定，亦當然適用。是依上開說明，本件上訴人就被告之犯罪實，應負舉証責任，合先敘明。
三、上訴人主張被告汪輝、鄭俊麟涉犯刑法第304 條第1 項之強制罪嫌，無非係以系爭土地使用補償金繳納通知書及繳款收據、現場略圖、屏東縣政府警察局屏東分局麟洛分駐所受理刑事案件報案三聯單、現場照片、三珈企業股份有限公司網頁資料、該公司基本資料查詢結果、昇葆公司基本資料查詢結果等件為其論據（見自4 號卷第4 至8 、106 至109 頁）。訊據被告汪輝、鄭俊麟均否認有何強制犯行，被告鄭俊麟辯稱：伊為昇葆公司之董事長，昇葆公司向汪呂寶蕉（按：即被告汪輝之配偶）承租坐落屏東縣麟洛鄉農場段738 、785 、786 、787 、792 、792-1 、793 、794 、795 、798
、799 、800 、801 地號土地（以如須記載全部土地地號，簡稱801 地號等，如僅記載單一土地地號，則僅記載該地號），土地外圍有磚造圍牆環繞，因圍牆遭人破壞，造成昇葆公司財務損失，伊徵得汪呂寶蕉同意後，雇人修復圍牆，況且，上訴人本無使用系爭土地之合法權源，伊自無以強暴方式，妨害上訴人行使權利云云（見自4 號卷第177 頁）；被告汪輝則辯稱：伊並非如上訴人所稱，係昇葆公司之總裁，伊對於修復圍牆之事，並不知情云云（見自4 號卷第143 、177 頁）。經查：
㈠上訴人與訴外人李建興、李聯峰、李應忠因積欠合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）新臺幣（下同）3213萬3392元本息及違約金，經合庫銀行以原審法院92年度執字第13391 、13396 號債權憑證為執行名義，聲請該院以95年度執字第8889號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），就上訴人等人所有787 、738 、785 、786 、792 、793 、794
、795 、798 、799 、937 、800 、801 地號土地及15、暫447 建號建物及其他地上物為查封拍賣，系爭強制執行事件於96年8 月1 日進行特別變價程序之再減價拍賣，由汪呂寶蕉投標拍定，執行法院於96年8 月15日核發上開土地及地上物之不動產權利移轉證書予汪呂寶蕉，由其於96年8 月20日收受等事實，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，並有該事件之95年6 月7 日查封筆錄、世專不動產估價師事務所鑑估報告書、鑑估標的所在位置略圖、增建建物示意圖、不動產權利移轉証書、96年10月9 日、96年11月13日、96年12月5 日執行筆錄、執行法院96年12月10日通知（稿）、鑑估報告書所附之現場照片可參（見本院卷一第151 至186 頁）。依臺灣屏東地方法院不動產權利移轉証書（見同上卷一第175 頁）所載，買受人汪呂寶蕉取得「738 等地上物」所有權，包括於備考欄所記載之「含涼棚、車棚、豬舍、廁所、鴿舍、庫房、『磚造圍牆』、飼料桶、深水井、龜池、鱷魚池、魚池圍築工事、鐵架水塔等全部」）。該強制執行事件之拍賣標的既由汪呂寶蕉拍定取得所有權，則該「磚造圍牆」所有權已屬於汪呂寶蕉，應堪認定。再依執行法院於95年12月5日點交債務人財產時，執行筆錄並無「磚造
圍牆」被拆毀之記載（見本院卷一第182 至183 頁），是「系爭圍牆」迄95年12月5 日止，尚未遭破壞或拆除，應堪認定。
㈡屏東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政事務所）於97年1 月2 日會同申請人屏東縣政府及承租人即上訴人現地勘驗797
、802、803地號土地（下稱797地號等3筆土地）結果，該土地仍由承租人李進發種植蔬果使用，並建有一長36公尺、寬20公分、高2.5 公尺「磚造圍牆」，有該地政事務所97年1
月3 日屏所地四字第0970000056號函及所附會勘紀錄、土地使用現況照片可佐（見本院卷二第40至44頁）。是上訴人主張「系爭圍牆」係坐落在803 地號土地，核屬可採。
㈢本件應予審究者，乃上訴人主張被告於104 年4 月21日及24日在803 地號土地上建造「系爭圍牆」，是否構成刑法第304 條第1 項之強制罪？
1.執行法院拍定由汪呂寶蕉拍定取得所有權之「磚造圍牆」係上訴人所建造，其功能在預防外來侵害：
屏東縣政府終止與上訴人關於797 地號等3 筆土地三七五減租條例租約時，上訴人曾向屏東縣政府曾提出之申覆，說明欄謂：「、二、按申覆人所承租麟洛鄉農場段797 、802 、803 號國有土地，因與申覆人原所有之同段738 等12筆土地合併使用，經營南宏牧場。為予（預）防外來侵害，不得不而鄰接公路（按：即『磚造圍牆』外之農場巷道路）處先圍短牆，仍發生嚴重竊案，而再加高（如附呈相片）應屬合理合法情形」，有該申覆函可參（見本院卷二第45頁）。依上開函意旨可知，上訴人向屏東縣政府承租797 地號等3 筆國有土地後，在該3 筆土地上建築長36公尺、寬20公分、高2.5 公尺之「磚造圍牆」，其圍牆與上訴人建造之其他12筆土地上之「磚造圍牆」，連接成完成嗣後由執行法院拍賣，汪呂寶蕉拍定取得所有權之「磚造圍牆」，其目的乃在「預防外來侵害」其所經之南宏牧場。
2.「系爭圍牆」建造前所在位置之「磚造圍牆」，係上訴人在95年12月5 日點交取得所有權後，屏東地政事務所97年1 月2日會同屏東縣政府及上訴人現地勘驗前拆除，並建造鐵門
，方便其出入，兼預防外來侵入：
⑴「系爭圍牆」建造前所在位置之「磚造圍牆」係何人於何時拆除？上訴人於原審稱：803 地號土地上磚造圍牆間之鐵門，係伊出資興建，於60幾年間已完成云云（見自4 號卷第176 頁），與其於97年間遭告發竊佔796 地號土地，其於該案件偵訊時所供：803 地號土地上有鐵門，該鐵門不是伊興建的，伊也不知道是何人興建的，要進入796 地號土地不需要經過鐵門云云（見他172 號卷第352 頁）間，就「系爭圍牆」位置所在之鐵門，係何人興建簡單且不可能混淆之單一問題之陳述，互相矛盾，足見上訴人所主張係爭鐵門係於60幾年間已完成，不可採信。
⑵屏東地政事務所於97年1 月2 日會同屏東縣政府及上訴人現地勘驗797 、802 、803 地號土地時，曾拍攝鐵門之照片，有照片可參（見本院卷二第44頁）。依該照片所呈現鐵門係坐落在803 地號，該鐵門位置係在「系爭圍牆」所處之位置，足見「系爭圍牆」於97年1 月2 日尚未建造甚明。是「系爭圍牆」所在之汪呂寶蕉所有之原「磚造圍牆」，係於執行法院點交拍定土地及其上地上物予汪呂寶蕉後，迄屏東縣政府與上訴人會勘前之某時間，遭人破壞拆除後，再築以鐵門，應堪認定。
⑶上訴人代理人於原審主張：「依照強制執行卷所示，96（按：應為『95』之誤載）年12月間法院點交給拍定人汪呂寶蕉的範圍不含國有地，當然也不含國有地上的圍牆，就是剛才有提到803 地號上的圍牆，…即便自訴人在96年間有拆除國有土地上的圍牆，並沒有損害汪呂寶蕉的權利」（見自4 號卷第176 頁反面），是上訴人亦不否認坐落803 地號上土地之「磚造圍牆」，係由上訴人所拆除。
⑷屏東地政事務所會同屏東縣政府與上訴人於97年1月2日現場會勘797 地號等3 筆土地時，上訴人在該3 筆土地種植蔬果，有會勘紀錄可參（見本院卷二第42頁）。是上訴人拆除原「磚造圍牆」，改裝鐵門之目的，實係供其方便出入承租國有土地，並兼預防外來侵害之目的，亦足認定。
⑸「磚造圍牆」係上訴人所建造，嗣由汪呂寶蕉向執行法院拍定取得所有權，並非汪呂寶蕉於拍定後始建造，則上訴人對「磚造圍牆」已無權利可主張。「系爭圍牆」雖建築在坐落國有土地之原「磚造圍牆」位置上，且上訴人當時雖係797
地號等3 筆土地之承租人（嗣後業經屏東縣政府已於97年2
月25日函終止與上訴人之耕地三七五減租條例之租約，上訴人於97年2 月27日收受該函，有該函及送達証書可參，見本院卷二第47至48頁），然汪呂寶蕉所有坐落屏東縣政府管理797 地號等3 筆國有土地上長36公尺、寬20公分、高2.5 公尺之「磚造圍牆」，係侵害屏東縣政府之權利。是上訴人於屏東縣政府97年2 月27日終止租約前，有效承租797 地號等3筆地期間，如認汪呂寶蕉所有坐落803地號土地之「磚造圍牆」，有侵害其占有時，亦屬其得否依依民法占有之相關規定，行使權利之問題，而非逕予拆除，裝設鐵門，迮便其出入及預防外來侵入。是被告鄭俊麟辯稱坐落803 地號上「系爭圍牆」位置之原「磚造圍牆」，有遭人破壞之情事等語，與事實尚屬相符。
3.「系爭圍牆」係被告鄭俊麟徵得汪呂寶蕉同意，糾工於原「磚造圍牆」位置重建，被告汪輝並未參與之：
⑴被告鄭俊麟為昇葆公司之董事長，昇葆公司向汪呂寶蕉承租801 等地號土地，租賃期間自101 年8 月18日起至110 年8
月17日止，有昇葆公司變更登記表、土地租賃契約、及補充附約可佐（見自4 號卷第32至38頁）。
⑵証人即施作「系爭圍牆」之展輝企業行負責人林松輝於原審審理時證稱略以：被告鄭俊麟請我父親林展男去填補圍牆的缺口，我父親要我去處理，被告鄭俊麟告知因失竊之故，所以要填補缺口，當天時間不夠，且被告鄭俊麟表示不要破壞鐵門，因此我先架設鐵板，隔幾日才去灌漿等語，施工方式是我建議的，我從來沒有見過被告汪輝等語明確（自4 號卷第170 至172 頁），並有現場照片可參（見自4 號卷第8 頁）。
⑶綜上，被告鄭俊麟辯稱「系爭圍牆」係其徵得汪呂寶蕉同意，糾工於原「磚造圍牆」位置重建云云，被告汪輝辯稱其並未參與之云云，核堪採信。
4.被告鄭俊麟重建系爭圍牆，主觀上並無犯強制罪之犯意：
⑴上訴人雖有繳納現占有使用796 、797 、802 、803 地號國有土地之補償費，然財政部國有財產署南區分署屏東辦事處，亦謂略以：「……李君（即上訴人）無權占用本案4 筆土地，與本署間並未成立租賃或其他合法使用之法律關係，除應即停止占用行為，騰空地上物並返還土地外，李君無法律上原因而使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土地權益受損，依民法第179 條不當得利法則，應負返還所受利益之義務，應給付占用期間之使用補償金。故繳納使用補償金不代表本辦事處同意占用行為，亦與承租無涉，是李君並未取得合法使用權……」（見自4 號卷第147 頁）。即上訴人對「系爭圍牆」所在之803 地號土地，並未取得合法使用權，應堪認定。
⑵証人林松輝施作範圍係銜接原有「磚造圍牆」拆毀前之位置（「系爭圍牆」建築後高度較原有「磚造圍牆」低，且可見「系爭圍牆」內之鐵板），並無擴大圍牆寬度，施作完成後之「系爭圍牆」內為系爭土地，「系爭圍牆」外為農場巷道路等情，業經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄及照片可稽（見本院卷一第126 至128 、130 至134 頁）。則「系爭圍牆」既係沿原「磚造圍牆」建造，僅修復使原「磚造圍牆」無空隙，而成為原「磚造圍牆」之一部分，則「系爭圍牆」未逾越原「磚造圍牆」之範圍，亦堪認定。
⑶上訴人現在使用796 地號等4 筆國有土地，雖因被告鄭俊麟糾工建造「系爭圍牆」，致其無法從原裝之設鐵門進出，而須經由被告鄭俊麟經營昇葆公司大門，或現供昇葆公司宿舍使用，宿舍旁現封鎖未使用之鐵門，或第三人所有之駕訓班場地，或在圍牆上搭設高腳梯出入，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄，並有照片可佐（見本院卷一第126 至147 頁）。然汪呂寶蕉向執行法院拍定取得所有權之「磚造圍牆」，係上訴人經營南宏牧場期間所建造，而非汪呂寶蕉自執行法院拍定取得土地所有權後，或被告鄭俊麟向汪呂寶蕉承租後，始越界建築，乃係因上訴人拆除803 地號上「系爭圍牆」位置之原「磚造圍牆」，裝設鐵門，嗣被告鄭俊麟再糾工建造「系爭圍牆」，而「系爭圍牆」亦經會勘確認坐落於803
地號土地上，侵害屏東縣政府之權利，均如上述。「磚造圍牆」之建造、拆除及重建，有其歷史因素及脈絡可循，是上訴人如主張其因耕作承租之796 地號等4 筆土地，有通行被告鄭俊麟向汪呂寶蕉承租土地之權利，亦宜尋民事訴訟程序，並以損害汪呂寶蕉及被告鄭俊麟權利最小之方式為之，以維雙方權利之平衡。
⑷上訴人於經營南宏牧場或承租797 地號等3 筆土地期間，建造「磚造圍牆」或鐵門之目的，均係為預防外來侵入或方便其進出以前所有之801 地號等土地、或承租之797 地號等3
筆土地，或現占有繳補償費之803 地號等4 筆土地，已如上述。又被告鄭俊麟經營之昇葆公司，係從事資源回收事業，其向汪呂寶蕉承租向汪呂寶蕉向執行法院拍定之土地及其地上物，做為公司營運之用途，其上堆置紙類等易燃物品等情，業經本院勘驗屬實，製有堪驗筆錄，並有現場相片可參（見本院卷一第126 至128 、142 頁）。，參酌上訴人建造「磚造圍牆」及鐵門之目的，係為防外來之侵入之情事，是被告鄭俊麟辯稱：我是為了公司的防盜及財物保全，才會去將原本的「磚造圍牆」去修復起來云云，亦合乎常情，而可採信。
⑷綜上，被告鄭俊麟辯稱：我是為了公司的防盜及財物保全，才會去將原本的圍牆去修復起來云云；被告汪輝辯稱：圍牆怎麼處理，我都不曉得，…我自己本身，也沒有透過其他人去架設鐵板，也沒有去做圍牆云云；共同辯護人為被告辯稱：被告兩人都否認犯罪，鄭俊麟部分，承認有去修復圍牆之事，主觀上因為所屬的昇葆公司所承租的場地圍牆遭上訴人破壞，是出於防盜而去修復圍牆，並沒有對上訴人有強暴脅迫的行為云云，均足採信。
5.綜上所述，上訴人所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑而確信被告汪輝、鄭俊麟犯強制罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告汪輝、鄭俊麟有何上訴人所指犯行，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告汪輝、鄭俊麟犯強制罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被告2 人既不成立強制罪，則與上訴人於本院主張被告涉犯強盜得利未遂罪間，自無想像競合犯裁判上一罪之關係，本院自不得就上訴人於本院主張被告涉犯強盜得利未遂罪部分，予以審究，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日書記官 蘇恒仁