臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第725號

• 裁判案由: 偽造有價證券等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 08 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第725號上　訴　人
即　被　告　楊俊良
指定辯護人　本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院106
年度訴字第45號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度調偵緝字第163 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號8 至11詐欺得利、詐欺取財部分暨得易科罰金定執行刑部分，均撤銷。
楊俊良犯如附表一編號8 至11所示之罪，各處如附表一編號8 至11主文欄所示之刑。拘役部分，應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他（即附表一編號1 至7 部分）上訴駁回。
上開第二項撤銷改判（即附表一編號9 、11）部分所處之刑（即有期徒刑貳月、貳月，均得易科罰金），與駁回上訴（即附表一編號3 、4 、6 ）部分所處之刑（即有期徒刑肆月、參月、伍月，均得易科罰金），應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊俊良與洪淑芬、黃清海、藍峯榮均為朋友關係。緣楊俊良從事建築土木工程業，因周轉不靈，明知無力清償借款及支付工程款予下包，為彌補資金缺口，而為以下犯行：
㈠意圖為自己不法之所有，基於意圖供行使之用而偽造有價證券及詐欺取財之犯意，於民國（下同）104 年3 月間某日，在高雄市某處，偽造如附表二所示發票人為「黃清海」之本票1 張；且於同年月某日，在高雄市某處，持其從網路上購得無法兌現、俗稱「芭樂票」之支票1 張（號碼AB0000000
號、發票人尚誠企業有限公司、發票日104 年3 月26日，面額新臺幣【下同】105,000 元）。旋即持上開偽造之本票及「芭樂票」為擔保，以支付工資為由，向洪淑芬借款而行使之，足生損害於黃清海，並使洪淑芬陷於錯誤，同意貸予並交付7 萬元，而受有損害。
㈡意圖為自己不法之所有，基於偽造私文書、行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，於104 年3 月間某日，在高雄市某處，在無法兌現、俗稱「芭樂票」之支票（號碼AB0000000 、發票人尚誠企業有限公司、發票日104 年3 月26日、面額178,500 元）上偽造「黃清海」之背書；旋於同年月某日，在高雄市某處，以支付工資為由，持該支票向洪淑芬借款而行使之，足生損害於黃清海，並使洪淑芬陷於錯誤，同意貸予並交付178,500 元，而受有損害。
㈢意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年3
月間某日，在高雄市某處，持無法兌現、俗稱「芭樂票」之支票（票號DE0000000 號、發票人清麗國際有限公司、發票日為104 年3 月25日、面額235,000 元），以支付工資為由，向洪淑芬借款，致洪淑芬陷於錯誤，同意貸予並交付145,000 元，而受有損害。
㈣意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於102 年5
月間某日，在高雄市大發工業區內某處工地，向黃清海佯稱有支付工程款能力，致黃清海陷於錯誤同意施作上開工程，因而受有工程款101,200 元尚未給付之利益。
㈤意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102 年9
月30日，在高雄市苓雅區武慶三路107 巷內，持無法兌現、俗稱「芭樂票」之支票（號碼JN0000000 、發票人富國宏實業有限公司、發票日為102 年11月30日、面額292,000 元），以支付工程材料款為由，向黃清海借款，致黃清海陷於錯誤，同意貸予並交付292,000 元，而受有損害。
㈥意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於103 年5
月5 日，在高雄市苓雅區武慶三路107 巷內，持無法兌現、俗稱「芭樂票」之支票（號碼AE0000000 號、發票人晟泰照明有限公司、發票日103 年7 月5 日、面額172,000 元），以支付工程材料款為由，向黃清海借款，致黃清海陷於錯誤，同意貸予並交付172,000 元，而受有損害。
㈦意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於104 年4
月間某日，在高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號工地，向黃清海佯稱有支付工程款能力，致黃清海陷於錯誤，同意施作上開工程，因而受有工程款467,800 元尚未給付之利益。㈧意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於103 年10月間某日，在高雄市○○區○○路000 巷0 弄0 號工地，向藍峯榮佯稱有支付工程款能力，致藍峯榮陷於錯誤，同意施作上開工程，因而受有工程款30,000元尚未給付之利益。
㈨意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於103 年11月間某日，在高雄市前金區瑞源路某處工地，向藍峯榮佯稱有支付工程款能力，致藍峯榮陷於錯誤，同意施作上開工程，因而受有工程款60,000元尚未給付之利益。
㈩意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，於104 年3
、4 月間某日，在高雄市苓雅區六合路某處工地，向藍峯榮佯稱有支付工程款能力，致藍峯榮陷於錯誤，同意施作上開工程，因而受有工程款30,000元尚未給付之利益。
意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年3
、4 月間某日，高雄市鳥松區大華路某處，持無法兌現、俗稱「芭樂票」之支票（號碼JR0000000 、發票人文夏實業有限公司、發票日104 年4 月25日、面額200,000 元），佯以支付上開三處工地（即㈧至㈩）之工程款，並向藍峯榮訛稱以該支票支付上開3 處工地共120,000 元工程款後，差額雖為80,000元，然藍峯榮只需支付75,000元即可，致藍峯榮陷於錯誤，另行支付75,000元予楊俊良，而受有損害。
二、案經洪淑芬、黃清海、藍峯榮訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告楊俊良（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第25頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實欄所載被告分別對被害人洪淑芬、黃清海、藍峯榮等人所為偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯罪事實，業據被告楊俊良於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵緝卷第6 頁反面、第20頁反面至第21頁正面，原審卷第25頁反面至第26頁、第42頁反面、第45頁反面至第46頁，本院卷第24、27頁反面），核與證人即告訴人洪淑芬、黃清海、藍峯榮於偵查中之證述均相符（他字卷第2 至4 、21至23頁，偵緝卷第21頁），並有告訴人洪淑芬提出之本票4 張、支票及退票理由單各3 張；告訴人黃清海提出之支票及退票理由單各3 張；告訴人藍峯榮提出之支票及退票理由單各1 張在卷（他字卷第5 至15頁）可參，足認被告具有任意性之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告所為如事實欄一之㈠至即附表一各編號所示之偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪、刑之酌減的理由
㈠新舊法比較：被告所為如事實欄㈣至㈥所示犯行後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布施行，於同年月20日生效，修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後罰金刑之最重刑度業經提高，經具體比較適用新舊法之結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告所為如事實欄㈣至㈥所示之犯行，自應適用修正前即被告行為時之刑法第339 條規定論處。
㈡按行使偽造之有價證券或私文書，以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，固不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券或私文書，係供擔保而借款，則其借款行為，已屬行使偽造有價證券或私文書以外之行為，自應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決意旨參照）。查被告未經告訴人黃清海之同意或授權，在前揭事實欄㈠所示時、地偽造如附表二所示之本票，並持以向告訴人洪淑芬借款而行使，而以該本票作為借款之擔保，依前揭說明，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，應再論以詐欺取財罪。次按，票據上之背書，係發票後之另一票據行為，偽造票據背書，在票據法上係表示對票據負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院59年台上字第2588號、70年台上第2162號判例意旨參照）。本件被告在事實欄㈡所示支票背面偽造告訴人黃清海之署名，以示對該支票負背書人之擔保責任，依上開說明，自屬偽造私文書無誤。
㈢被告於事實欄一之㈠至所示時地，分別為偽造有價證券、行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，核被告所為，係犯如附表一「所犯罪名」欄所示之各罪名。⒈其中被告所為事實欄㈠所示犯行部分，被告於附表二所示之本票上偽簽「黃清海」之署押1 枚（偽造署押），並按捺指印3 枚（偽造印文）之行為，為偽造有價證券之部分行為，不另論罪。被告意圖供行使之用而偽造有價證券後，再持以行使，其行使偽造有價證券之低度行為，亦為意圖供行使之用而偽造有價證券之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告偽造上開本票時本已預計交付告訴人洪淑芬，佯為借款之擔保，以利其達成詐取借款之目的，依一般社會通念，認係屬一行為觸犯數罪名，即上開偽造有價證券罪、詐欺取財罪之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以偽造有價證券罪。⒉另被告所為事實欄㈡所示犯行部分，被告偽造「黃清海」署押之行為，為其偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之行為，復為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重行使偽造私文書罪處斷。⒊被告所犯如事實欄一之㈠至即附表一編號1 至11所示11罪，犯意各別，行為互殊，為數罪，應分論併罰。
㈣被告所犯偽造有價證券罪，有情輕法重而可堪憫恕之情，應予酌減其刑：
⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104 年度台上字第3559號判決意旨參照）。次按，偽造有價證券罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，甚或僅止於作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「三年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨參照）。
⒉查被告因急需款項而偽造前揭本票1 紙，嗣後用以向告訴人洪淑芬借款，此等私人間交易之票據流通性較低，其犯行對於金融交易秩序之危害，與一般偽造有價證券者，藉偽造有價證券流通市面而賺取暴利，有所不同，所生損害相對較輕微。而刑法第201 條第1 項所定3 年以上有期徒刑之法定刑，乃係基於有價證券之廣大流通性，如有偽造，勢將對以信用為基礎之金融交易秩序，造成不可預估之嚴重損害，此與本案被告之犯罪情節相比，顯不相當，本院審酌如附表二所示本票金額非高，被告犯罪情節尚非重大，且其於犯後已願坦承錯誤，復與告訴人洪淑芬成立調解，並陸續清償欠款，除據被告於原審審理中供述在卷外（原審卷第26頁反面），並有高雄市三民區調解委員會調解書1 份附卷（調偵緝卷第2 頁）可稽，足認被告犯後態度尚佳，若對被告量處刑法第201 條第1 項偽造有價證券罪之法定最低刑度，仍有情輕法重而可堪憫恕之情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、上訴論斷的理由
㈠駁回上訴部分
⒈原審就被告所為如附表一編號1 至7 所示犯行部分，認罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第201 條第1 項、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第2 項、修正前第339 條第1 項、第2 項、第55條、第59條、第51條第5 款、第205 條、第219 條、刑法施行法第1 條之1 等規定，並分別就此部分犯行之量刑、定刑裁量與沒收與否之理由，詳述如下：
⑴量刑、定刑裁量之理由
審酌被告未於事前取得告訴人黃清海之同意與授權，擅自偽造如附表二所示之本票，及在事實欄㈡所示支票偽造告訴人黃清海之背書，以供向告訴人洪淑芬借款之擔保，而向告訴人洪淑芬詐得借款70,000元、178,500 元，不僅致生損害於告訴人黃清海及洪淑芬，亦有害票據正常流通及金融交易秩序。又不思循正途獲取經濟所需，竟為圖一己私利，乘與告訴人洪淑芬、黃清海互有往來，使上開告訴人誤信其有返還借款或支付工程款之能力，而分別交付金錢或受託施作工程，顯濫用其與上開告訴人間之信賴關係；另衡酌事實欄㈠所示偽造有價證券犯行之罪質及情節最重；事實欄㈡所示行使偽造私文書犯行詐得金額雖非龐鉅，然兼以行使偽造私文書之方式為之，其情節非輕；事實欄㈦所示詐欺得利犯行所詐得之利益最多；事實欄㈤所示詐欺取財犯行之所得居次；事實欄㈥所示犯行之所得稍少；事實欄㈢所示犯行所得較少；事實欄㈣所示犯行所得利益更少。再參酌被告坦承犯行，態度尚佳，業與告訴人洪淑芬、黃清海達成和解，有前揭調解書1 份附卷（調偵緝卷第2 頁）可佐，堪認此部分犯後已有悔悟。復考量被告之學歷為高中畢業，現於環保公司上班，每月收入約5 萬元，已離婚，獨居於北部，育有二名成年子女之智識程度、經濟能力、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1 至7 主文欄所示之刑，並就附表一編號3 、4 、6 所示部分，諭知易科罰金之折算標準。另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，審酌被告所犯如附表一編號1 、2 、5 、7 共4 罪部分，犯罪時間集中於102 年5 月至104 年4 月間，詐騙對象限於洪淑芬、黃清海，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就此不得易科罰金（即附表一編號1 、2 、5 、7 共4 罪）部分，定其應執行之刑為有期徒刑2 年6 月。
⑵沒收與否之理由
①按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。故本件關於沒收法律之適用，即應適用裁判時即修正後刑法沒收之規定。
②次按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，應依刑法第205
條之規定宣告沒收。查本件被告偽造如附表二所示本票1 張，雖未扣案，然無積極證據證明業已滅失，應依刑法第205
條宣告沒收之；而該本票上如附表二所示偽造「黃清海」之署押1 枚、指印3 枚，既已隨同上開本票宣告沒收，自無另重複宣告沒收之必要。
③又按在支票背面偽造署押，以為背書，其所偽造之此項署押，依法律規定，固應成立偽造私文書罪，但仍不失為偽造之署押，應依刑法第219 條宣告沒收（最高法院70年台上字第2162號判例意旨參照）。本件被告於事實欄㈡所示支票背面所偽造之「黃清海」署押1 枚，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，依前揭說明，應依刑法第219 條之規定宣告沒收。至事實欄㈠至㈥所示之支票，則因被告行使而交付予告訴人洪淑芬、黃清海，難認仍屬被告所有之物，雖係被告持供本案犯罪所有之物，然不符「屬於犯罪行為人者」之要件，爰不予宣告沒收，併此敘明。
④按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。次按犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1 第5 項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。查本案被告對告訴人洪淑芬、黃清海犯罪所詐得之款項（即犯罪所得），合計分別有393,500 元、1,083,000 元（詳如事實欄一㈠至㈦所載），為上開二位告訴人指訴明確，復經被告供承在卷，惟被告業與告訴人洪淑芬、黃清海達成調解，其條件為被告願分別以35萬元及100 萬元賠償告訴人洪淑芬及黃清海，並均以分期付款之方式，清償上開二位告訴人，亦即被告犯罪所得逾上開金額部分，上開告訴人2 人已免除被告返還之義務，此有調解書1 份附卷可參（調偵緝卷第2 頁），告訴人洪淑芬、黃清海即已取得向被告隨時可取回上開犯罪所得之地位，若仍對被告宣告沒收上開犯罪所得，反將使被告居於重複受追索之不利地位，甚至使被告陷於無資力支付上開2 位告訴人之分期款項，顯不利於告訴人實際對被告追索受償，而有礙於修復式司法追求之目的與實現（即不利被告修復對被害人造成之情感創傷和填補被害人實質所受之損害），依上開說明，亦應有前開過苛條款之適用。本院衡酌上開諸情，為免對被告產生過苛之雙重追索，認本件被告對告訴人洪淑芬、黃清海犯罪所詐得之款項（即犯罪所得），合計分別有393,500 元、1,083,000 元，均不宜再宣告沒收。原審雖以被告已與告訴人洪淑芬、黃清海達成上開調解，就已和解之金額部分，認應可類推適用刑法第38條之1 第5 項「合法發還被害人」規定，而不予宣告沒收；另就和解過程雙方互相讓步，以致和解給付金額低於被告實際犯罪所得數額部分，認宜解釋為被害人同意放棄其餘請求，法院亦無庸過度介入，而不再針對差額部分諭知沒收。其理由雖非妥當，惟不予沒收之結論正確，其理由並不影響本案勿庸沒收犯罪所得之裁判本旨，本院認無據此撤銷原判決之必要，併此敘明。
⒉本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審就被告所犯此部分之犯行，其量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分
⒈撤銷改判之理由：
原判決關於被告所為事實欄一之㈧至（即附表一編號8 至11）部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⒈被告於原審審理終結後、宣判前，已於106 年6 月6 日與被害人藍峯榮達成和解，願依和解條件（即賠償20萬元，按月分期給付，每期支付5,000 元，至清償完畢止）賠償被害人藍峯榮所受之損害，此有和解書一紙附於原審卷可稽（原審卷第54頁），原審未及審酌被告已與被害人藍峯榮和解、願分期賠償之犯後態度與修復被害人所受損害之具體情狀，原審對被告所犯附表一編號8 至11部分之罪，其量刑審酌事由及刑度之裁量，顯有未盡週延妥當之處。⒉被告已與被害人藍峯榮達成和解，願分期賠償被害人20萬元，附表一編號8 至11部分被告之犯罪所得195,000 元，因已與被害人藍峯榮達成以上揭分期付款之和解條件，願分期償還被害人，被害人藍峯榮已取得向被告隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對被告宣告沒收上開犯罪所得，反將使被告居於重複受追索之不利地位，甚至使被告陷於無資力支付被害人之分期款項，顯不利於告訴人實際對被告追索受償，而有礙於修復式司法追求之目的與實現，應有刑法第38條之2 第2 項過苛條款規定之適用，為免對被告產生過苛之雙重追索，本件被告對被害人藍峯榮犯罪即附表一編號8 至11部分所詐得之款項（即犯罪所得）合計195,000 元，不宜再宣告沒收。原審未及審酌被告已與被害人藍峯榮達成和解及願分期償還被害人所受損害，仍對上開犯罪所得宣告沒收，自有未合。被告上訴意旨就此部分指摘原判決未及審酌其已與被害人藍峯榮達成和解及願分期償還被害人所受損害，量刑過重，為有理由，且原判決此部分亦有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告所犯如附表一編號8 至11部分暨就得易科罰金所定執行刑部分均撤銷改判。
⒉撤銷改判部分之量刑、定刑審酌：
玆審酌被告為圖一己私利，與被害人藍峯榮有往來關係，濫用被害人原對其有一定之信賴關係，隱瞞其已無資力，佯稱其有支付工程款之能力，使被害人誤信其資力及信用正常，而應允受託為其施作工程，屆時應支付工程款時，竟進一步再施用詐術，持無法兌現之「芭樂票」支票，佯以支付前三次之工程款，且再以支票面額逾應支付之工程款總額，而以折讓5000元之方式，向被害人藍峯榮另詐得75,000元，被告之惡性及犯罪情節均非輕，惟犯後坦承，態度良好，並已與被害人藍峯榮達成和解，願分期償還被害人之損害，有前揭和解書1 份在卷可參（原審卷第54頁），堪認被告犯後已有悔悟之心，並願積極修復填補被害人之損害。另參酌被告之學歷為高中畢業，從事下水道工程，每月收入約5 萬元，已離婚，育有二名子女等之智識程度、經濟能力、家庭生活狀況等一切情狀，就其所犯如事實欄一之㈧至等罪，判處如附表一編號8 至11主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。其中附表一編號8 、10所示拘役部分，定應執行拘役90日，及諭知易科罰金之折算標準。至於附表一編號9 、11部分所處之刑，與駁回上訴之附表一編號3 、4 、6 部分所處之刑，即宣告有期徒刑得易科罰金部分，定應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準。
⒊犯罪所得不予宣告沒收之理由：
按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。次按犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1 第5 項所明定。又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之2 第2 項亦定有明文。所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。查本案被告對告訴人藍峯榮犯罪所詐得之款項（即犯罪所得），合計為195,000 元（詳如事實欄一㈧至所載），為告訴人藍峯榮指訴明確，復為被告所供承明確，惟被告已與被害人藍峯榮達成和解，願分期賠償被害人20萬元，上開被告之犯罪所得，因被告已與被害人藍峯榮達成以上揭分期付款之和解條件，願分期償還被害人，被害人藍峯榮已取得向被告隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對被告宣告沒收上開犯罪所得，反將使被告居於重複受追索之不利地位，甚至使被告陷於無資力支付被害人之分期款項，顯不利於告訴人實際對被告追索受償，而有礙於修復式司法追求之目的與實現，應有刑法第38條之2 第2 項過苛條款規定之適用，為免對被告產生過苛之雙重追索，本件被告對被害人藍峯榮犯罪即附表一編號8 至11部分所詐得之款項（即犯罪所得）合計195,000 元，不宜再宣告沒收，併予敘明。
㈢不宜宣告緩刑之理由：
被告上訴意旨另以其已與全部告訴人達成和解，取得告訴人之原諒，告訴人等亦希望被告可以努力賺錢賠償渠等損害，均同意給被告自新之機會，被告無任何前科，目前有正當工作，有2 名小孩要扶養照顧，入監服刑之壓力很大，請求給予緩刑之宣告云云，然經本院向告訴人查證被告有無確實依上揭各次調解、和解之條件履行分期給付之清償責任，告訴人洪淑芬答稱：「從調解後，每個月我都要主動打電話追著他（被告）要錢，他才給付，每個月償還的5000元，甚至還要分二次給付」等語；告訴人黃清海則回稱：「從調解到目前為止，都沒有收到被告給付之積欠款項」等語；告訴人藍峯榮則陳稱：「106 年6 月20日收到第一筆積欠款項5000元，不知道這個（7 ）月會不會給付」等語，以上有本院106
年7 月18日公務電話查詢紀錄單附卷可憑（本院卷第21頁），被告既有未能完全依上開調解及和解之分期付款條件，按時及分期款額給付予各告訴人等情形，尤其尚且需告訴人再打電話催討下，始有支付分期款，且有僅支付每期一半金額之情事，足見被告與告訴人達成調解、和解，並不符和修復式司法追求之目的與填補損害之實現，被告恐有利用此項調、和解，作為求得輕判的訴訟手段之虞，衡酌上開諸情及被告犯後之上揭各項表現，尚難確信被告經此偵、審及刑之宣告程序已無再犯之虞，故本件不宜對被告宣告緩刑，被告此部分之上訴意旨，非有理由，不應准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第2 項、第51條第5 款、第6 款、第9 款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財及得利部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日書記官 馬蕙梅
附錄法條：
中華民國刑法(94.02.02)第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬──────────────┬────────┐
│編號│犯罪事實 │主 文 │所犯罪名 │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 1 │如事實欄│上訴駁回。（原判決主文：楊俊│刑法第201 條之偽│
│ │㈠ │良犯偽造有價證券罪，處有期徒│造有價證券及同法│
│ │ │刑壹年拾月。未扣案如附表二所│第339 條第1 項之│
│ │ │示偽造之本票壹張沒收。） │詐欺取財罪。 │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 2 │如事實㈡│上訴駁回。（原判決主文：楊俊│刑法第216 條、第│
│ │ │良犯行使偽造私文書罪，處有期│210 條之行使偽造│
│ │ │徒刑捌月。未扣案之偽造「黃海│私文書及同法第33│
│ │ │清」署名壹枚沒收。） │9 條第1 項之詐欺│
│ │ │ │取財罪。 │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 3 │如事實㈢│上訴駁回。（原判決主文：楊俊│刑法第339 條第1 │
│ │ │良犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆│項之詐欺取財罪。│
│ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│ │
│ │ │元折算壹日。） │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 4 │如事實㈣│上訴駁回。（原判決主文：楊俊│修正前刑法第339 │
│ │ │良犯詐欺得利罪，處有期徒刑叁│條第2 項之詐欺得│
│ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│利罪。 │
│ │ │元折算壹日。） │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 5 │如事實㈤│上訴駁回。（原判決主文：楊俊│修正前刑法第339 │
│ │ │良犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾│條第1 項之詐欺取│
│ │ │月。） │財罪。 │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 6 │如事實㈥│上訴駁回。（原判決主文：楊俊│修正前刑法第339 │
│ │ │良犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍│條第1 項之詐欺取│
│ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│財罪。 │
│ │ │元折算壹日。） │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 7 │如事實㈦│上訴駁回。（原判決主文：楊俊│刑法第339 條第2 │
│ │ │良犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹│項之詐欺得利罪。│
│ │ │年。） │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 8 │如事實㈧│原判決撤銷。 │刑法第339 條第2 │
│ │ │楊俊良犯詐欺得利罪，處拘役伍│項之詐欺得利罪。│
│ │ │拾日，如易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│ 9 │如事實㈨│原判決撤銷。 │刑法第339 條第2 │
│ │ │楊俊良犯詐欺得利罪，處有期徒│項之詐欺得利罪。│
│ │ │刑貳月，如易科罰金，以新臺幣│ │
│ │ │壹仟元折算壹日。 │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│10 │如事實㈩│原判決撤銷。 │刑法第339 條第2 │
│ │ │楊俊良犯詐欺得利罪，處拘役伍│項之詐欺得利罪。│
│ │ │拾日，如易科罰金，以新臺幣壹│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │
├──┼─────┼──────────────┼────────┤
│11 │如事實│原判決撤銷。 │刑法第339 條第1 │
│ │ │楊俊良犯詐欺取財罪，處有期徒│項之詐欺取財罪。│
│ │ │刑貳月，如易科罰金，以新臺幣│ │
│ │ │壹仟元折算壹日。 │ │
└──┴─────┴──────────────┴────────┘
附表二：
┌─────┬───┬───────┬───────┬─────┐
│本票號碼 │發票人│發票日 │到期日 │面額 │
├─────┼───┼───────┼───────┼─────┤
│WG0000000 │黃清海│104 年3 月11日│104 年3 月26日│新臺幣壹拾│
│ │ │ │ │萬伍仟元 │
└─────┴───┴───────┴───────┴─────┘