臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第786號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 10 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第786號上　訴　人
即　被　告　董泯倫
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審訴
字第520號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第4725號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董泯倫為址設高雄市○○區○○○路000○0號統一超商「萬應門市（下稱萬應門市）」之員工，其明知自己並無付款之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄而取得不法利益之犯意，利用休假期間，接續於如附表編號1至5「購買時間」欄所示之時間，在如附表編號1至5「購買地點」欄所示之同一統一超商門市（即位於高雄市○○區○○○路000號之統一超商「永泰門
市」（下稱永泰門市）內，各將所欲取得如附表編號1至5「商家名稱」欄所示商家販售之價值如各該編號「金額」欄所示之虛擬點數，使用i-bon機台列印前揭虛擬點數繳費條碼
單後，於同日下午3時38分許，返回自己任職之「萬應門市
」內，利用其為「萬應門市」員工之便，使用該門市收銀櫃檯之條碼感應器，感應前開繳費單據條碼，而同時取得價值如附表編號1至5「金額」欄所示之虛擬點數，惟實際上未將應支付之款項放入「萬應門市」收銀機內，並將已收取現金新臺幣（下同）100,000 元之虛偽資料，輸入收銀機電腦，進而取得價值100,000 元之虛擬點數之不法利益。
二、董泯倫為上開犯行後，食髓知味，另行起意，基於上開同一犯意，於如附表編號6「購買時間」欄所示之時間，在「萬
應門市」內，以上開同一手法，取得價值如附表編號6「商
家名稱」欄所示商家販售之價值如該編號「金額」欄所示之虛擬點數，惟實際上未將應支付之款項放入「萬應門市」收銀機內，並將已收取現金10,000元之虛偽資料，輸入收銀機電腦，進而取得價值10,000元之虛擬點數之不法利益。
三、董泯倫又另行起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，利用其休假期間之105年12月28日晚間10時10分許，在「萬
應門市」內，以徒手竊取置於櫃檯內之現金60,000元。嗣經「萬應門市」店長姚思文於105年12月29日下午3時許結算帳務時，發現金額短少，調閱監視器錄影畫面並報警處理，始循線揭悉上情。
四、案經李梅霞即福相商行訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件上訴人即被告董泯倫（下稱被告)經本院合法傳喚，未於審判期日到庭，然其於原審已
認罪，於本院初次審判期日亦僅表示請求判輕一點（見原審卷第15、23頁、本院卷第19頁)，本院審酌後引傳聞證據，
並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第11頁，原審審訴卷第15頁、第23頁），核與證人即「萬應門市」店長姚思文於警詢、偵查之證述，及「萬應門市」副店長高榮坤於警詢中之證述相符（見警卷第6頁至第10
頁，偵卷第11頁），復有如附表編號1至6所示之虛擬點數條碼單影本共6紙、「萬應門市」代收明細表份、監視器錄影
光碟片、「萬應門市」內之監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見警卷第16頁至第19頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開3次犯行
，洵堪認定。
二、按刑法第339條之3之規定係針對不法製作財產權之得喪變更紀錄，且已生取得他人財產或財產上不法利益結果之行為所為之規範，若係藉由不正方法，使線上遊戲虛擬道具之權利發生變更，該等虛擬道具具有現實之財產價值並常為玩家交易之客體，自屬取得財產上不法利益而使他人財產權發生變更，即應適用刑法第339條之3第2項之規定。又刑法第339條之3第2項之構成要件，已涵括同法第359條之無故變更他人
電磁紀錄罪之全部構成要件，基於全部法應優於一部法而適用之法理，自應適用全部法之規定即依刑法第339條之3第2
項非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪處斷。再者，刑法第339條之3第1、2項所謂之「取財」及「得利」，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。而網路虛擬點數雖為虛擬之物，然具一定市場經濟價值，而可換取參與他人提供網路遊戲之權利，自屬財物以外之財產上不法利益無訛。
三、核被告事實欄、所為，均係犯刑法第339條之3第2項之
非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪；事實欄所為，則係犯同法第320條第1項之竊盜罪。按犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，是指「人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。而刑法之接續犯，係一個犯罪舉動接續進行，而侵害同一法益之謂；亦即接續犯之各個舉動，乃組成整個犯罪之一部，以促成犯罪結果之發生。無論其動作之態樣如何，延長時間之久暫，均不失為一個行為，為單純一罪，故其個別動作不具獨立性。除非多次舉動之時間，既非甚密接、地點有相隔，縱然手段或方法相同，且侵害同一法益，但衡諸社會通念，如不能認為出於先前之犯罪計畫或目的，而係對於偶發之預期外事件，採取因應措施，當認各舉動間之接續關係，已經中斷，只能依數罪併罰之例處遇。查被告如事實欄（即附表編號1至5）之犯行，主觀上係基於同一決意而為之數個舉動，且客觀上亦係在密切之時間、同一地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，予包括之評價，而論以接續犯之實質上一罪。起訴意旨認附表編號1至5部分應予分論併罰，容有未洽，附此敘明。被告如事實欄（即附表編號6）之犯行，犯罪手法固與事實欄（即附表編號1至5）相同，然附表編號5、6之犯罪時間已相距約莫6小時，足見被告如附表編號6所為，顯係有別於附表編號1至5之接
續犯意，而另行起意所為無疑，自應另行成立1罪。被告所
犯上開3罪（即2個非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪、1個竊盜罪）間，犯意各別，行為互殊，應予
分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339條之3第2項、第
320條第1項，以被告之罪責為基礎，審酌被告正值青壯之年，卻貪圖小利，於擔任「萬應門市店員」時，利用休假期間，取得虛擬點數而未付款，竊取該門市之現金60,000元、前此無任何前科素行資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認其素行尚佳，犯罪後於偵查及原審審理中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告於原審自陳其智識程度專科肄業、目前無業、暫時無收入、已婚、一個小孩等語（見原審審訴卷第25頁），暨考量其犯罪之動機、目的、手段、被害人損失程度，以及並未賠償告訴人等一切情狀，就所犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利2罪，各
量處有期徒刑3月；就所犯竊盜罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日，併依刑法第51條第5款之
規定，就不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑5月。復敘
明：如附表編號1至6「犯罪所得」欄所示之物，及現金60,
000元，係被告犯本件之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第3
項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認定事實、適用法律並無違誤，量刑亦屬允當。
五、上訴意旨以其有和解之意願且非常後悔云云，惟經本院依職權送付調解，告訴人並無調解之意願（見本院卷第30頁)，
而被告表示後悔部分原審已於量刑時審酌其犯後之態度中予以審酌，是被告上訴並無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日書記官 林昭吟
附表
┌──┬───────┬────────┬────┬──────┬────┐
│編號│ 購買時間 │ 購買地點 │商家名稱│金額(新臺幣)│犯罪所得│
├──┼───────┼────────┼────┼──────┼────┤
│1 │105年12月28日 │高雄市苓雅區苓雅│燕子郡 │2萬元 │價值左開│
│ │下午3時3分許 │二路243 號統一超│ │ │金額之左│
│ │ │商永泰門市 │ │ │列商家販│
│ │ │ │ │ │售之虛擬│
│ │ │ │ │ │點數 │
├──┼───────┤ ├────┼──────┼────┤
│2 │105年12月28日 │ │幻想石頭│2萬元 │同上 │
│ │下午3時4分許 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│3 │105年12月28日 │ │澄心居 │2萬元 │同上 │
│ │下午3時5分許 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┤ ├────┼──────┼────┤
│4 │105年12月28日 │ │大乘觀 │2萬元 │同上 │
│ │下午3時6分許 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┤ ├────┼──────┼────┤
│5 │105年12月28日 │ │福吉雙至│2萬元 │同上 │
│ │下午3時7分許 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼────┼──────┼────┤
│6 │105年12月28日 │高雄市苓雅區四維│甜蜜研究│1萬元 │同上 │
│ │晚間9時27分許 │四路190之1號統一│所 │ │ │
│ │ │超商萬應門市 │ │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之3
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處 7 年以下有期徒刑，得併科 70 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。