臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第893號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第893號上　訴　人
即　被　告　杜碧娥
選任辯護人　王朝震律師
林石猛律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第209 號，中華民國106 年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第27721 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案遙控器壹只沒收。
事 實
一、緣林哲瑜（業經原審判處罪刑確定）自民國105 年9 月間，盤下址設高雄市○○區○○○路000 ○0 號「金色養生館」，擔任實際負責人（名義負責人為吳定寓，惟無證據證明其就本案與林哲瑜、甲○○及梁凱皓有犯意聯絡或行為分擔），僱用成年女服務生在該店內為前來消費之男客提供俗稱「半套」，亦即以手撫摸男客生殖器至射精為其猥褻行為內容之性交易服務，消費方式為每節50分鐘收取新臺幣（下同）1500元，林哲瑜則視各女服務生之不同，從中分別抽取1000元、70% 、40% 或30% 不等款項，餘款則分由各女服務生收取。而林哲瑜之友人梁凱皓（另由原審通緝中）因時常前往該店聊天，如有需要亦負責接待男客。甲○○明知上情，仍自同年10月間起，以與林哲瑜三七分帳之代價（即甲○○取得其服務收入之70% ，林哲瑜抽取其中之30 %），受林哲瑜之僱用擔任女服務生，並分擔該店內容留女服務與客人為半套性交易之營業行為，而與林哲瑜、梁凱皓共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，藉由容留成年女子與不特定男客在該店為猥褻行為之方式，資以牟利。嗣於民國105 年11月16日16至17時許，適有男客王宗偉、宋漢傑、吳俊儀及方健頤先後前往「金色養生館」消費，甲○○（男客吳俊儀部分）與林哲瑜（男客宋漢傑、吳俊儀及方健頤部分）、梁凱皓（男客王宗偉部分）即分別負責接待並引領渠等進入包廂，再分別安排女服務生范青翠、阮玉籤、乙○○○及阮怡慧與該4 名男客進行「半套」性交易。嗣經員警於同日17時許前往該址執行搜索，當場查獲正進行性交易之王宗偉與范青翠（205 號房）、宋漢傑與阮玉籤（308 號房），及尚未進行性交易之方健頤與阮怡慧（202 號房）、吳俊儀與乙○○○（4 樓房間），另扣得林哲瑜所有、供通報臨檢用之遙控器1 只，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人爭執證人即女服務生乙○○○於警詢之陳述不具證據能力部分（見本院卷第57頁正面）：
因本院並未執證人乙○○○警詢陳述為本案犯罪事實認定之依據，爰不予論述其證據能力。
二、另檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第30至31頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦認105 年11月16日於警方臨檢時，其有坐在「金色養生館」櫃檯之事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：我單純是店內小姐，警察臨檢時，我是在櫃檯打電話，跟我父母親講電話等語。經查：
㈠由共同被告林哲瑜擔任實際負責人之「金色養生館」營業內容，係容留成年女服務生與不特定男客從事俗稱「半套（即撫摸男客生殖器至射精）」性交易，消費方式為每節50分鐘收取1500元，由林哲瑜視各女服務生之不同，從中分別抽取1000元、70% 、40% 或30% 不等款項，餘款則分由各女服務生收取。梁凱皓係林哲瑜之友人，且時常前往該店聊天，如有需要亦協助接待男客。而被告則自105 年10月間起，以與林哲瑜三七分帳之代價（即被告取得其服務收入之70% ，林哲瑜抽取其中之30 %），受林哲瑜之僱用擔任女服務生。又於105 年11月16日16至17時許，適有男客王宗偉、宋漢傑、吳俊儀及方健頤先後前往「金色養生館」消費，由林哲瑜（男客宋漢傑、吳俊儀及方健頤部分）、梁凱皓（男客王宗偉部分）負責接待或引領進入包廂，再分別安排女服務生范青翠、阮玉籤、乙○○○及阮怡慧與該4 名男客進行上述半套性交易，嗣經員警於同日17時許前往該址執行搜索，除當場查獲正進行性交易之王宗偉與范青翠（205 號房）、宋漢傑與阮玉籤（308 號房），尚未進行性交易之方健頤與阮怡慧（202 號房）、吳俊儀與乙○○○（4 樓房間）等人外，另查獲被告坐於櫃檯等情，業經被告自陳在卷（見警卷第10至13頁，偵卷第21頁正、反面，原審卷第91頁正面），且經證人即共同被告林哲瑜、梁凱皓、證人即男客王宗偉、宋漢傑、吳俊儀、方健頤，及證人即女服務生范青翠、阮玉籤、乙○○○、阮怡慧分別於警詢、偵查及原審證述明確（林哲瑜部分見偵卷第18頁正面至第19頁反面、原審卷第63頁正面至第67頁正面；梁凱皓部分見警卷第6 至8 頁、偵卷第20頁正面至第22頁正面；王宗偉部分見警卷第20至21頁、原審卷第85頁正面至第86頁反面；宋漢傑部分見警卷第28至29頁；吳俊儀部分見警卷第35頁、原審卷第71頁反面至第73頁反面；方健頤部分見警卷第51至52頁；范青翠部分見警卷第16至18頁；阮玉籤部分見警卷第24至25頁；乙○○○部分見本院卷第52頁反面至第55頁正面；阮怡慧部分見警卷第48至49頁），並有現場照片（警卷第64至72頁）及供「金色養生館」通報臨檢用之遙控器1 只扣案可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。雖證人范青翠於原審否認有與男客王宗偉為「半套」性交易，惟此不僅與其於警詢自承當日確有與王宗偉完成「半套」性交易之事實不符，亦與證人王宗偉於警詢陳稱其2 人當日確有完成「半套」性交易之情有異（各見警卷第16頁至17頁、第20至21頁），足見證人范青翠前開於原審所述，並非事實，無從採信。
㈡被告雖否認其有分擔「金色養生館」容留女服務生與客人為「半套」性交易之營業行為，並執上開情詞為辯。然查：被告於105 年11月16日警方臨檢當日，除坐於櫃檯外，其尚曾向男客介紹「半套」性交易價錢為1500元之事實，業經被告自承在卷（見原審卷第91頁正面、本院卷第61頁正面），而此核與證人即男客吳俊儀於警詢及原審證稱：「（問：林哲瑜有無介紹金色養生館消費方式？）」我當時進入時有一名女生坐在該址櫃檯，經我當場指認為甲○○（女Z000000000.69/08/18）介紹我消費方式為50分鐘新臺幣1500元，服務
內容含按摩及半套性服務，而後由林哲瑜帶我上四樓。」（見警卷第35頁）、「（問：你進去消費時，櫃檯就是坐那位小姐而已，與你在警詢指認是同一位，沒有認錯人，是否如此？）（點頭）對。（問：你進去時候，櫃檯只有一位小姐，沒有其他男生或女生，是否如此？）有其他不認識的客人。（問：看起來在顧店的有幾人？）2 到3 人。（問：站起來招呼你的，是否只有現在庭被告甲○○？）是。」（見原審卷第72頁反面）各等語，互可勾稽。再參以證人范青翠於警詢證稱：甲○○介紹伊前往金色養生館應徵，並說要從事按摩加「半套」性交易等語（見警卷第17頁）、證人潘歡亦證述：伊係事發當日16時30分許經朋友介紹去打工，知道工作結束後要找林哲瑜領錢，由客人直接在櫃檯付錢，該店係由甲○○、林哲瑜顧店經營（見警卷第43至44頁）各等語，可見被告雖係受雇擔任「金色養生館」之女服務生，惟其亦分擔該店容留女服務生與客人為半套性交易之營業行為無訛。
㈢證人乙○○○雖於本院結證稱：店內人員平時可在櫃檯講電話等語（見本院卷第54頁反面），惟其亦證陳：櫃檯平時有時候是一個人在，有時候是兩個人在，因為伊僅來工作幾天，所以也不知道為什麼等語（見本院卷第54頁正、反面），顯然證人乙○○○並不知悉臨檢當日，被告為何坐於櫃檯處。再酌以被告於警詢陳稱：「（問：警方於105 年11月16日17時00分持臺灣高雄地方法院酉股105 年聲搜字第001718號搜索票，搜索高雄市○○區○○○路00000 號0 至0 樓金色養生館，當時你是否在場，做何事? ）當時我在場，而我在1 樓櫃臺，拿行動電話充電並且訂機票。」（見警卷第11頁），再於偵查中供稱：「（問：警察到的時候，你在作什麼？）在櫃臺打電話訂機票，要回去越南。」（見偵卷21頁反面），而於原審則稱：「當時我在樓下充電，我不是在經營店。」（見原審卷第92頁），再於本院準備程序供稱：「那天是因為我要買機票回越南，所以我坐櫃檯，之後他們就說我是櫃檯小姐，因為我也是小姐，我是因為在外面跟我父母親講話比較清楚，所以我才會去坐在櫃檯。」（見本院卷第32頁），復於本院審判期日供陳：當天伊在櫃檯打電話，跟伊父母親講電話等語（見本院卷第61頁正面），就其當日於櫃檯處究僅係為行動電話充電、訂機票、抑係與父母親講電話，或係數者兼具，前後所述難認一致。而被告當時於櫃檯係為何事，事關其本案犯行是否成立，至為重要，衡情被告自會詳加記憶，應無前後陳述不一之可能，乃其前後所述竟屢有出入，足見其此部分所述之不實乙節，自難憑據證人乙○○○首揭所述，而為被告有利之認定。
㈣按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指對於共同犯罪之目的，有互相利用他方行為而為遂行之意思，亦即行為人有相互利用他方之行為，或以他方行為為自己行為之補充，以達成犯罪目的之意思者，為形成共同關係之主觀要件，共同正犯間因有此意思聯絡，法律上遂將各個行為人之行為作合一的觀察，以為共同評價之對象。查被告雖係受雇於林哲瑜擔任女服務生，惟其亦分擔「金色養生館」容留女服務生與客人為「半套」性交易之營業行為，有如上述，足見被告雖同時受僱在店內擔任女服務生，然其在店內之角色地位與店內其他女服務生仍有所不同，而已涉及經營店務之一環，故被告與林哲瑜、梁凱皓彼此間顯有犯意聯絡與行為分擔，自應認為共同正犯，而對本案全部行為所發生之結果均負其責。
㈤被告受林哲瑜之僱用擔任女服務生並分擔「金色養生館」容留女服務生與客人為半套性交易之營業行為，其代價係與林哲瑜三七分帳之代價（即被告取得其服務收入之70%，林哲
瑜抽取其中之30 %），前亦述及，則被告顯係經仔細評估，藉此方式獲取利益，故而被告確有意藉容留「金色養生館」之男客與店內女服務生從事「半套」之性交易以營利，殆可認定。
㈥刑法第231 條第1 項處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。本案男客方健頤、吳俊儀與女服務生阮怡慧、乙○○○尚未進行「半套」性交易即遭警查獲，固如前述，然揆諸前揭說明，被告與共犯林哲瑜、梁凱皓既以營利為目的，有使「金色養生館」女服務生與他人為猥褻行為之意圖，而著手容留行為，自構成刑法第231 條第1 項圖利容留猥褻罪。㈦綜上，被告上開所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前揭犯行洵可認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項圖利容留猥褻罪。被告與林哲瑜、梁凱皓間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告媒介後容留女子與男客為猥褻行為，其媒介行為之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於反覆之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，有最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨足資參照。且刑法於95年7 月1 日修正施行後，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。而集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷（最高法院99年度臺上字第1488號判決意旨參照）。被告上開所犯，係屬營業性之犯罪，客觀上其本質即具有反覆性，且其所為，主觀上係為實現牟利之一貫目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，自以反覆、繼續為常態，且地點同一，是足可認被告於上開時地之各該犯行，均係基於反覆、延續之犯意，在密切接近之一定時間內，於相同空間內，反覆為各該犯行，於行為概念上，應依前揭「集合犯」之概念，認僅成立一罪。又被告容留男客方健頤進行半套性交易部分，雖未據檢察官併予起訴，然因此部分與上開經論罪科刑部分，具有集合犯一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以審究。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠本件有關容留男客王宗偉進行「半套」性交易部分，係由梁凱皓負責接待並引領王宗偉進入包廂，乃原判決竟認係由蔡嘉瑋為此等行為（見原判決第1 頁事實欄所載），事實認定，容有錯誤。㈡按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，應對所參與犯罪之全部事實負責，是有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物或他共同正犯所得之物而應沒收者，該物如係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。原判決隨同於被告之罪刑諭知沒收扣案之屬共犯林哲瑜所有之遙控器1 只，雖未諭知連帶沒收，然其理由說明竟謂係本於刑法第38第2 項規定及「共犯連帶原則」（見原判決第5 頁論罪科刑欄㈣所載）而為沒收，法則適用，核有違誤。被告上訴否認犯罪，且主張原審量刑過重，據以指摘原判決此部分不當，固無理由，然原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，而與林哲瑜、梁凱皓容留女子與男客從事猥褻行為之性交易，敗壞社會善良風氣，實值非難，犯後復一再飾詞圖卸，難認有悔悟之心，且其甫於105 年4
月間，遭查獲同在「金色養生館」因涉犯妨害風化犯行遭警查獲，並經檢察官起訴、法院判刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院105 年度簡字第4456號刑事簡易判決（見原審卷第14至15頁）在卷可按，猶於短時間內再犯本案，足見其法治觀念之薄弱，此外，復衡以被告於本案擔任之角色，及其自陳之高中畢業、已婚、育有二子之智識程度、家庭狀況（見本院卷第61頁正、反面）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。
四、沒收部分：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。查扣案遙控器1 只係共犯林哲瑜所有、供通報臨檢之用，業經認定如前，是該物品要屬供犯罪所用之物，爰依前開規定及共同正犯責任共同原則，宣告沒收。至本件被告雖容留女服務生與男客從事性交易，但尚未收取款項或未及開始交易即遭警查獲，業經證人王宗偉、宋漢傑、吳俊儀及方健頤於警詢證述在卷（依序見警卷第20頁、第28頁、第35頁、第52頁），被告犯罪既尚無所得，自不生沒收犯罪所得之問題，附此敘明。
參、共同被告林哲瑜業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第28條、第41條第1
項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 11 月 15 日書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第231條》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。