臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第383號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 08 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第383號上　訴　人
即　被　告　魏銘宏
選任辯護人　蔡坤展律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第581 號，中華民國107 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第25507 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
魏銘宏犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾壹萬元沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、魏銘宏明知其無資力及將來確定之收入可供清償借款，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104 年10月間之某日，利用不知情之友人林利松（所涉詐欺罪嫌，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官以105 年度偵字第25507 號為不起訴處分確定），向賴美娟佯稱：魏銘宏從事資源回收生意，每月收入逾新臺幣（下同）100 萬元，適需要300 萬元資金，購買大筆廢五金銅轉賣賺取價差等語，致賴美娟陷於錯誤，因而同意借款300 萬元予魏銘宏，並於104 年10月17日，在魏銘宏原位於高雄市○○區○○○路00號之住處，將借款150 萬元交予魏銘宏（約定借期自當日起至105 年2
月17日止，並預扣第一期利息7 萬5 千元，魏銘宏實際取得142 萬5 千元），魏銘宏則提供同額本票1 紙（票號：477175）予賴美娟做為擔保；賴美娟另於同年月23日，在林利松位於高雄市○○區○○路000 號之住處，再將借款150 萬元交予魏銘宏（約定借期自104 年10月20日起至104 年12月20日止，亦預扣第一期利息7 萬5 千元，魏銘宏實際取得142
萬5 千元），魏銘宏則提供向姓名年籍不詳之人以6 千元購買之發票人為「逸軒有限公司洪銘宏」之同額支票1 紙（票號：RKA0000000、發票日：104 年12月20日）予賴美娟做為擔保，並告以賴美娟此係其公司票，林利松則同意就魏銘宏上開債務負連帶債務之責。嗣魏銘宏於104 年12月20日借期屆至並未還款，經賴美娟將前開支票轉讓由其配偶林憲參於104 年12月21日提示後，因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，又幾經林利松聯繫魏銘宏還款亦無著，方知受騙。
二、案經賴美娟訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告魏銘宏、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第58頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）魏銘宏於本院坦承上開犯行，核與告訴人賴美娟於偵查及原審（他字卷第31頁至33頁、第64頁至68頁，偵字卷第18頁反面至19頁反面，原審易字卷第47頁反面至50頁反面）、證人林利松於偵查中之證述（他字卷第32頁至反面、他字卷第66頁）相符，並有被告與告訴人分別於104 年10月17日及同年月20日書立之借款契約書影本、被告簽發之本票（票號：CHNO477175、發票日：104 年10月17日、金額150 萬元）、逸軒有限公司簽發之本票（票號：RAK0000000、發票日：104 年12月20日、金額150 萬元）及其退票理由單各1 份附卷可參（他字卷第3 頁、第4 頁、第5 頁、第6 頁），足徵被告於本院之自白核與事實相符，堪予採信。
二、被告雖於偵查及原審均否認詐欺取財之犯行，並提出以下之辯解及證據為辯，惟經核均無足採信，分述如下：
㈠告訴人願意借款300 萬予被告，係因相信被告借款係為投資廢五金買賣，要購買大量的銅卻資金不足，若能取得告訴人之借款，被告約能於2 個月後轉賣出去賺取價差獲利，再清償告訴人，從而，告訴人因此認為被告具有資力而能於短期內（2 、3 個月內）清償上揭高額借款，遂同意出借上揭款項予被告之事實，此據告訴人於偵查及原審結證明確在卷（他字卷第31頁至反面，原審易字卷第49頁反面）。雖被告於偵查及原審審理中一再辯稱：告訴人係在賭場放款之人，告訴人於借款給伊之際，早已知悉伊係因為賭博積欠賭債云云。然被告於檢察事務官詢問時供稱：因為伊當時事業失敗，借300 萬元是要周轉做生意，借錢是要還廠商的欠款，沒有要做投資，借得300 萬元後，有拿去買一些廢五金，也拿了一些去還，伊先還了1 、200 萬元的欠款，之後再進貨等語（他字卷第58至59頁）；且證人林利松亦於檢察事務官詢問時供證：當時是伊向告訴人提起被告要跟她借錢，當時被告跟伊說他是要投資買廢五金等語（他字卷第32頁）。況觀之卷附被告與告訴人簽立之借款契約書影本2 紙（見他卷第3
頁、第5 頁）上均僅記載：「茲因借款人魏銘宏（以下簡稱乙方）周轉需要，向債權人賴美娟（以下簡稱甲方）借款」等語，僅記載被告因資金周轉之需要而向告訴人借款，均不足以證明被告前揭所辯屬實。加以，依告訴人於偵查及原審審理中之結證，均明確指稱被告係表示急需資金從事廢五金「銅」之大筆買賣，之後轉賣能賺取可觀價差利潤等語（他字卷第31頁，原審易字卷第48頁），徵之常理，倘非實際從事廢五金買賣生意之人，通常對何種類型之金屬得進行買賣，應不甚理解，惟告訴人於偵查及審判中均能在無任何之暗示下，自行具體指稱被告係以廢五金「銅」之買賣為由向其借款，倘非被告確有向告訴人表示其欲借款從事廢五金「銅」之買賣，告訴人顯難具體指稱被告所欲買賣之金屬種類為「銅」，是告訴人之前開指訴應非子虛，堪以採信。足見被告於借款當時，確實係以投資廢五金買賣為由，向告訴人借款無疑，被告所辯上情，毫無可採。
㈡又觀諸卷內告訴人與證人林利松於104 年12月22日之通聯譯文中，「告訴人：因為你知道嘛，我那時也是相信你，原本我就不認識他，所以只有你找得到他。我不認識他，是你一直幫他借，又幫他做擔保，不然這筆錢怎麼會借他。」等語（他卷第88頁）；於同年月27日18時41分許之通聯譯文中，「告訴人：我也是要找你好好的說，但你都沒空，我是跟你說看怎樣，因為當初這筆錢是你叫我借他的，我也是相信你，我難道是相信他？你也有幫他寫擔保的資料，沒有嗎？」等語（他卷第89頁）；於同年月27日22時37分許之通聯譯文中，「告訴人：我現在有二個問題想要和你溝通，一個是先找他，如果找不到人不出面怎麼辦？第二個問題，當初我就跟你說好了，因為這個人他的狀況我都不清楚，我只能針對你，我也有勸你，所以你不能說我事後才針對你，我是一開始就說好的」等語（他卷第90頁背面），顯見告訴人與證人林利松確有爭執若非證人林利松出面擔保，告訴人應無借款予被告之可能，又提及告訴人對於被告之個人狀況毫無所悉，足見被告顯然係利用告訴人對於證人林利松之信任，而遂行其詐欺行為，至為明確。
㈢再者，被告自101 年度至105 年度間並無任何所得資料，名下僅有保證責任高雄市第三信用合作社5 千元之存款，以及每年約百元之股利，此有被告101 年至105 年稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份在卷可稽（見偵字卷第102 至106 頁背面）。則被告於101 年至105 年間既無何所得資料，且證人林利松又於檢察事務官詢問時供稱：伊替被告向告訴人開口借錢時，伊知道被告那陣子有賭輸錢，但伊不知道他輸多少等語（他卷第32頁），又被告亦於原審準備程序及審理中均自承：伊當時賭博輸錢等語（原審易字卷第14頁、第53頁背面），又衡諸社會常情，名下無任何財產之人，雖並不代表該人實際上不具有一定資力，然此種情形仍屬特例，除有基於躲避債務、逃漏稅捐等特殊原因外，通常一般人之資力均得藉由稅務電子閘門財產所得調件明細表內所顯示之財產資訊予以查知，本件被告既於向告訴人借款之際尚有賭博債務纏身，名下亦無相當之財產，益見被告向告訴人借款當時，並無相當之資力無疑。顯見被告明知其當時並無資力，猶仍藉詞以買賣銅賺取價差獲利為由，利用證人林利松向告訴人借款，堪認被告於借款當時即無償還之意，並非因事後情事變更而無法依約償還，而有不法所有之意圖及詐欺取財之犯意甚明；況本件被告向告訴人提出供作擔保之支票1
紙，係被告看報紙打電話以6 千元代價所購得者，此亦經被告自承在卷（他字卷第58頁、第67頁，偵字卷第19頁反面，原審易字卷第14頁反面），益徵其為取信於告訴人，遂以行使客票之方式佯裝有資力，藉此等方式及佯稱投資銅買賣等詐術使告訴人陷於錯誤，進而同意借款予被告無訛。
㈣綜上所述，應以被告於本院犯承犯行較為可信。
三、本案事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告利用不知情之證人林利松，向告訴人佯稱上情，以遂行其詐欺取財犯行，為間接正犯。又被告固2 次向告訴人收取款項，惟此僅係告訴人交付借款之方式，並非被告行使詐欺取財犯行之次數，業據告訴人於原審審理中供證明確在卷（原審易字卷第48頁背面），被告應只成立一詐欺取財罪，附此敘明。
㈡另被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院於104 年7
月2 日以104 年度交簡字第3120號判決，判處有期徒刑2 月確定，於104 年9 月1 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院卷第18頁正反面），其於受前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
五、撤銷改判之理由：
㈠、原審調查後，認被告犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告犯本案之罪所得285 萬元，並未扣案，亦未實際發還被害人，雖被告與告訴人已於原審時連同與告訴人間另外之借款68萬元成立調解，此經告訴人於本院陳明在卷（本院卷第62頁反面），並有調解筆錄在卷可參（見原審卷第69頁正反面），且迄今已履行4 萬元（即已到期部分，詳後述），然被告與告訴人成立之調解內容，遠至110 年7 月15日始全數到期，被告復未提供任何擔保，在此期間是否會按期履行調解條件，誠有疑問，為避免被告將來未履行調解內容，坐享犯罪所得，本院認就未扣案之犯罪所得281
萬元（計算式：285 萬元－4 萬元＝281 萬元）應宣告沒收，以杜絕其犯罪誘因，以符合比例原則，應無過苛之虞。詎原判決卻以被告與被害人已成立調解，且調解金額已逾本件被告之犯罪所得，倘再沒收犯罪所得，可能導致過量剝奪之風險，有過苛之虞，而未依法宣告沒收，容有違誤；⒉原審量刑時，未及審酌被告已坦承犯行，非無悔意，及誤認被告未履行調解條件，仍認被告犯後否認犯行，及雖與告訴人達成調解，然屆期尚未給付任何調解金額云云，尚有未洽。因原審量刑審酌基礎已有不同，被告上訴理由以原審量刑過重提起上訴，請求撤銷改判，即為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、審酌被告前因賭博、公共危險及毒品等案件，經法院論罪科刑之素行資料，此觀之前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，素行尚非良好（構成累犯部分，不予重覆評價），其為清償積欠之賭債，竟不積極思慮以正途周轉，竟利用不知情之林利松向告訴人偽稱需資金投資廢五金銅買賣，並提出向他人購買之支票佯供擔保，以前開方式對告訴人施以詐術，致使告訴人陷於錯誤同意借款，誤信被告於短期內即可獲利、還款，致告訴人受有鉅額損失，實為不該，惟念被告就其犯行造成告訴人財物損失，業於原審與告訴人達成民事調解，並已依調解條件履行，此經告訴人於本院陳明在卷（本院卷第61頁反面），並有被告庭呈之陳怡婷郵政存簿儲金之交易明細在卷可憑（本院卷第39、68頁），已實際修復部分損害，且犯後於本院終能坦承犯行，非無悔意，及考量告訴人借款予被告之動機係為獲取利息，及另有保證人、票據作為擔保，被告之犯罪情節尚非重大，且告訴人於調解及本院均請求對被告從輕量刑，此有原審調解筆錄及本院筆錄在卷可憑（原審易字卷第69頁反面、本院卷第63頁反面），暨被告高中肄業、之前從事廢五金買賣，收入不一定，離婚、育有2 名子女等語（本院卷卷第63頁背面）之智識程度、經濟能力、生活情形等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第3 項亦有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。而為避免對被告造成雙重剝奪，同時被害人所受財產損失亦能藉此獲得填補，解釋上應肯認被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形同屬條文所稱之「發還」，亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害人如願同意拋棄其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。
⒉本件告訴人雖2 次各借款150 萬元予被告，但因告訴人2 次均預扣利息7 萬5 千元，此經告訴人於原審證述甚詳（原審易字卷第48頁反面），故被告2 次實際得款各142 萬元5 千元，2 次合計為285 萬元，此285 萬元為被告對告訴人犯詐欺取財罪之未扣案犯罪所得，因被告已與告訴人連同被告另外之借款68萬元，合計368 萬元（計算式：300 萬元＋68萬元＝368 萬元）達成調解，此有上開調解筆錄在卷可參，其中107 年4 月15日至同年7 月15日已到期之每月1 萬元調解內容，被告均已履行，此經告訴人於本院陳明在卷，並有被告庭呈之陳怡婷郵政存簿儲金之交易明細在卷可憑，如上所述，則就已履行部分4 萬元，雖非現行法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條1 第5 項之立法理由），就已償還部分，告訴人此部分求償權應已獲得滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，4 萬元部分爰依刑法第38條之2 第3 項規定，不予宣告沒收。至餘款281 萬元（計算式：285 萬元－4 萬元＝281 萬元），尚未實際償還告訴人，屬犯罪所得，且此部分之款項日後經檢察官沒收後，告訴人得依刑事訴訟法第473 條規定聲請檢察官發還，被告就調解筆錄未履行部分即毋庸履行或遭強制執行，並無過苛之虞，核無刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第3 項所定情事，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官王登榮執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。