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臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第14號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第14號上　訴　人 即　被　告　黃憲忠 選任辯護人　張齡方律師（法扶律師） 謝以涵律師（法扶律師） 上　訴　人 即　被　告　陳俊仁 選任辯護人　陳柏諭律師（法扶律師） 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字 第554號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第13320號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、黃憲忠、陳俊仁因缺錢花用及償還債務，黃憲忠乃邀同積欠其借款之陳俊仁，謀議共同強盜郭秉豐所經營位在高雄市○○區○○路000 號「您來旺彩券行」之店內現金，而為下列行為： (一)黃憲忠為取得作案之交通工具，以避警方事後追查，先與陳俊仁共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年7 月19日凌晨4 時許，推由陳俊仁駕駛黃憲忠之車號000-0000號自用小客車，搭載黃憲忠前往高雄市○○區○○路000 號前，由陳俊仁在車內把風，黃憲忠則攜帶其所有客觀上足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子1 支（未扣案）下車，用以發動路旁停放屬於洪義評所有之車號00-0000 號自用小貨車，共同竊取上述自用小貨車，將該自用小貨車停放高雄市左營區華夏路與重愛路附近公園旁後，返回高雄市大社區租居處休息，等待「您來旺彩券行」開門。 (二)黃憲忠、陳俊仁復共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於同日上午6 時35分許，駕駛前述贓車同往上址「您來旺彩券行」，2 人均穿戴鴨舌帽、口罩、手套，趁店員陳愷芸要進入店內作營業前準備，開啟鐵捲門進入後，尚未完全降下關閉之際，由黃憲忠攜帶其所有客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之折疊刀1 支，陳俊仁隨身配戴背包1 個，均從門下縫隙闖入店內，先由黃憲忠持折疊刀抓住陳愷芸，將陳愷芸壓制地上，並摀住其嘴巴以防其呼救，至使陳愷芸不能抗拒，命其交出鐵捲門遙控器，黃憲忠再交給陳俊仁控制，並由黃憲忠先搜刮櫃檯抽屜內現金新臺幣（下同）22萬6,500 元，裝入陳俊仁隨身背包；再脅迫陳愷芸開啟保險箱，由黃憲忠強取現金50萬元，亦裝入陳俊仁背包內，由陳俊仁負責攜帶保管，2 人共同以上述強暴脅迫方式，至使陳愷芸不能抗拒，強盜現金合計72萬6,500 元得手後離去，黃憲忠從中分得44萬6,500 元、陳俊仁分得28萬元。黃憲忠為避免警方循線追查，事後復將上述自用小貨車開回原處停放。嗣經陳愷芸報警調閱監視器錄影畫面，循線查悉黃憲忠、陳俊仁涉案，並於106 年7 月29日分別拘提2 人到案，扣得黃憲忠強盜所用之折疊刀1 支、花用剩餘之贓款合計3 萬6,100 元（身上扣得6,100 元、存入帳戶3 萬元，全數經警發還「您來旺彩券行」），及陳俊仁花用剩餘贓款2 萬3,500 元（亦經警發還上述彩券行），因而查獲上情。 二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第105 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑的證據及理由 (一)訊據上訴人即被告黃憲忠辯稱：伊竊取洪義評所有自用小貨車作案後，開回原處停放，是使用竊盜，且竊取該自用小貨車是使用磨尖的鑰匙，不是使用螺絲起子；強盜部分我沒有「持刀抵住被害人陳愷芸頸部」云云；被告陳俊仁辯稱「於竊取自小貨車時，不知黃憲忠使用螺絲起子」云云。 (二)經查，被告黃憲忠、陳俊仁對於上述時地先持螺絲起子竊取洪義評所有車號00-0000 號自用小貨車作為作案交通工具，再駕駛該自用小貨車，戴鴨舌帽、口罩、手套，持折疊刀進入「您來旺彩券行」控制店員陳愷芸，致使不能抗拒強盜財物之事實，業據被告2 人警詢、偵查及原審均坦承不諱（參原審106 年度訴字第554 號一卷〈下稱原審一卷〉第112-119 頁、高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第00000000000 號卷〈下稱警卷〉第18-24 頁、臺灣高雄地方法院檢察署106 年度偵字第13320 號卷〈下稱偵卷〉第4-6 頁、原審二卷第45、53、62-64 頁），並經被告2 人於原審審理中互為證人之證述明確（原審二卷第18-19 、23、33、36-37 、40-43 、46-47 、53、55-56 頁）；復有證人即被害人洪義評、陳愷芸於警詢中之指訴（警卷第27-34 頁）；又經本院勘驗「您來旺彩券行」監視器錄影光碟屬實，並有勘驗筆錄、翻拍照片可按、復有車籍查詢資料、檢察官拘票、鼓山分局偵查報告、自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲現場暨贓證物照片、GOOGLE電子地圖附卷可稽（警卷第4-8 、35-66 、84-86 頁、原審二卷第68-69 頁），為其補強證據，足證被告2 人上述部分自白（不含否認辯解部分），均與事實相符，而堪採認。 (三)被告黃憲忠及其辯護人辯稱：黃憲忠竊取自小貨車之目的，即係駕駛該車前往彩券行強盜，自始即無竊盜該車之主觀犯意，且於強盜彩券行後，又立即將車開回原處歸還，應屬『使用竊盜』，而不構成竊盜罪；又竊取該自用小貨車不是使用螺絲起子，是使用磨尖的鑰匙，不屬於兇器云云。惟查：㈠學理上所謂之「使用竊盜」，係指行為人自始即無不法所有意圖，僅因一時未能取得他人同意，而暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，或可認為不成立竊盜罪。但此與「犯竊盜罪後，事後物歸原主」之行為，畢竟不同，若行為人意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物，仍應成立竊盜罪。兩者雖然事後均有物歸原主之客觀行為，但主觀上自始是否有不法所有之意圖，大相逕庭，兩者顯然有別。又行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權益或處分之行為、使用時間久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚至在一般相同之客觀情狀下，所有人（或權利人）有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。 ㈡查被告黃憲忠於上述時地，竊取自小貨車作為強盜交通工具以避追查，並於強盜彩券行後開回原處停放等情，此據被告黃憲忠於偵審中供明在卷。惟被告黃憲忠係竊取洪義評所有自用小貨車前往強盜「您來旺彩券行」財物後，始決定將該自用小貨車開回原處停放等情，亦據被告黃憲忠於原審時供稱：「（問：何時才決定要把這台車再開回去原來偷的地方？）答：得手之後」、「（問：離開彩券行的時候，想說把車還給車主，這樣就應該會沒事了？）答：是」、「（問：所以你跟陳俊仁已經拿到錢並離開彩券行，你開車時才想到如果把車還回去，竊盜這條就不會有事？）答：對」、「（問：你特地去偷車的目的就是掩飾你去彩券行強盜的犯行，比較不會被發現？）答：是」、「（問：如果這個小貨車的主人知道你拿走他車子的目的，他會同意嗎？）答：不同意」、「（問：絕對不同意嗎？）答：是」等語（原審二卷第34頁背面至第35頁、第54頁）。證人即同案被告陳俊仁於警詢及原審審理中亦證稱「我們強盜彩券行後，黃憲忠有把偷來的小貨車歸還原處，黃憲忠表示這樣可以少背一條竊盜罪，所以要將車停回原處」（警卷第24頁背面）、「黃憲忠是在從彩券行出來，坐在車上要開車的時候，這樣跟我說的」（原審二卷第25頁）。依被告黃憲忠、陳俊仁上述供證，足證被告黃憲忠竊取上述自小貨車時，並非自始即無不法所有之意圖，而係於完成強盜彩券行後，為圖卸責及避免追查，才將自小貨車停回原處，以為不會被發現，依其事後歸還之原因（避免追查）、隱含不法目的（嫁禍他人）、一般客觀情形下車主不可能同意此使用目的（作為強盜工具）等因素綜合判斷，顯不符合「使用竊盜」情形，仍應成立竊盜罪。㈢按刑法第321條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。查被告於上述時地以螺絲起子竊取洪義評所有自用小貨車等情，業據被告於警詢時供稱: 「當時該自小客貨車門並沒有上鎖，我打開車門後直接用一字起子轉動鑰匙孔發動車輛後偷走。」、「偷車時只有使用一字起子。沒有破壞鎖頭。」；又於偵查中供稱：「( 那台車怎麼偷？) 他們沒有鎖，用一字起子轉動鑰匙孔發動開走。」；復於原審時供稱：「我是拿一字起子偷的，起子沒有扣案，已經被我丟掉了，那隻起子是我的。」、「剛好那台車拿螺絲起子就很容易打開。」等語明確(見警詢卷第13頁、偵查卷第4 頁反面、原審聲羈卷第6 頁、原審二卷第37、38頁) ，被告黃憲忠於本院改稱是使用磨尖的鑰匙竊取自用小貨車云云，自不足採信。 (四)被告陳俊仁及其辯護人辯稱：陳俊仁於被告黃憲忠竊取自小貨車時，不知黃憲忠使用螺絲起子；進入彩券行強盜前，並不知黃憲忠有攜帶折疊刀云云。惟查： ㈠共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可( 參見最高法院97年度台上字第1783號、第2517號刑事裁判) 。 ㈡被告陳俊仁於警詢供稱：「偷自小貨車時，是我駕駛黃憲忠的自小客車載他過去的，由黃憲忠下手竊車，我在車上等，並幫忙把風」、「進彩券行後，我負責拿鐵門遙控器，不讓被害人有機會打開鐵捲門逃跑，還有負責背著背包讓黃憲忠把得手現金放入包包」等語（警卷第19頁、第23頁背面）。又於偵查中供稱：「我跟黃憲忠一起去偷車，黃憲忠下手偷，我在車上等，我知道黃憲忠要去偷車，偷車的目的是要去搶彩券行」、「黃憲忠強盜彩券行之前，沒有說要怎麼分工，我原本不想去，後來我負責背裝錢的背包，因為黃憲忠說要有一個人來做」、（見偵查卷第6 頁背面）；核與被告黃憲忠於偵查時指稱：「自小貨車是我下去偷的，陳俊仁開車載我去的，陳俊仁知道我要去偷車，偷這輛車的目的是要去搶彩券行」、「強盜彩券行時，陳俊仁是去把被害人手上的鐵捲門遙控器拿起來，我去拿錢，他拿背包裝錢」等語相符（偵卷第5 頁正、反面）。足證陳俊仁確實有與黃憲忠共同竊取自小貨車及強盜彩券行現金之合致犯意，並已實行分工行為。 ㈢被告陳俊仁復於原審審理中陳稱：「黃憲忠是於案發前一天也就是7 月18日下午大概5 、6 點，決定要去彩券行搶錢的。黃憲忠是來大社找我，說他急需要錢，叫我幫忙，因為我有欠他錢，他說有一間彩券行，他想要去『拚看看』（台語）。我跟他說我沒有辦法，但是他晚上又打電話給我，叫我隔天（7 月19日）早上一定要陪他去那邊（彩券行）看看，他說有機會可能就要下手，要趁那個小姐（店員）開鐵門後要再關下來的時候，就可以進去，那個小姐進去會先算錢，再正式開店。因為黃憲忠叫我一定要跟他去，所以我才跟去」、「當天店員開鐵門的時候，是黃憲忠先衝進去，我才跟進去。黃憲忠一直要求店員把鐵門遙控器交出來，這時我已經看見黃憲忠有拿刀，我怕黃憲忠傷害她，情況會不可收拾，才叫店員把遙控器交給我」、「背包是我背的沒錯，因為一開始黃憲忠跟我說背包要由我背」、「我是看到刀的時候，才知道黃憲忠有帶刀，我沒有做什麼處理，當下沒有叫他把刀收起來」、「黃憲忠偷車時間是當天（7 月19日）凌晨3 、4 點，我開黃憲忠的自小客車，載他到崇德路小北百貨附近，他去開那輛小貨車」、「後來我們是開那輛小貨車去彩券行，我們不開自己的車去，是因為怕被監視器拍到車牌」、「算是強盜彩券行其中一部分計畫，可以這麼說」、「我承認偷車時把風」、「我沒注意到黃憲忠拿螺絲起子，但我不會認為他是空手偷車，我認為一定要有工具才能偷車，大概是類似螺絲起子或扳手的工具」等語（見原審二卷第19頁、第23頁、第26、33頁、第62頁至63頁反面）。同案被告黃憲忠於原審審理中則證稱：「搶彩券行是我向陳俊仁提起的，應該是在案發前沒幾天」，「只有討論一、兩次而已」、「因為陳俊仁當時有欠一些錢，急需還清，我們進去彩券行前，也沒有先討論什麼，應該是大家心裡都有默契，就是去做這些事情」、「先偷車再去犯案是我想出來的。當天凌晨4 、5 點的時候，由陳俊仁開我的車載我去，因為是我要下去偷車。我看見路邊有一輛較舊的發財車（小貨車），就叫陳俊仁停車，我帶一支螺絲起子下車，以停車的位置，陳俊仁應該可以看到我在做什麼，我偷車花的時間算是比較久一點。然後我就開那輛小貨車，陳俊仁開我的車跟著」、「我之前跟陳俊仁說要強盜彩券行，他那時候都是模擬兩可，在我偷了那輛車之後再問陳俊仁，他有同意」、「如果他反對的話，我不可能一個人去，我沒那個膽量」、「就是陳俊仁同意，我才會去」、「我跟陳俊仁進去彩券行時，都有戴口罩跟帽子，在車上就戴好了，陳俊仁也知道要進去搶了」、「我身上有帶刀，陳俊仁應該不清楚，但進去後我亮刀他應該就有看到。我拿刀的情況陳俊仁都有看到，因為他應該就在我後面」、「搶完之後，是陳俊仁自己提出要拿28萬元」、「我下車去偷車時沒有跟陳俊仁講，應該不用講他就知道」、「以我們的默契來講，我認為他應該知道」「陳俊仁是自願跟我去搶彩券行的，他說過因為他欠很多錢，不做不行」等語明確（原審二卷第36-44 、46頁、第48頁背面、第53、55頁、第61頁背面）。 ㈣依被告陳俊仁、證人黃憲忠前述供證，被告陳俊仁於案發前一日（106年7月18日），已知悉黃憲忠計畫要強盜彩券行，翌（19）日早上就要下手，並要求陳俊仁陪同。陳俊仁仍於19日凌晨3、4時許，先駕駛黃憲忠之自小客車，載黃憲忠到左營區崇德路383 號前，由黃憲忠下車竊取自小貨車作為強盜交通工具；陳俊仁在車上全程目睹偷車過程，並承認在車上把風，亦認知黃憲忠必須使用螺絲起子或扳手一類工具，才可順利偷車；堪認被告陳俊仁對於被告黃憲忠以螺絲起子竊取自用小貨車，係被告2 人相互間有默示之合致。且被告2 人於1 、2 個小時後（19日清晨6 時35分許），2 人已經駕駛黃憲忠所竊上述自小貨車前往彩券行，並在車上穿戴口罩、鴨舌帽、手套，以掩飾容貌、指紋，於進入彩券行前，陳俊仁已知自己要負責背包部分，進入彩券行後，又看見黃憲忠亮刀脅迫店員陳愷芸，但陳俊仁並無反應或其他處置，仍然繼續完成2 人強盜店內現金之犯行，事後更從中分取贓款28萬元，足認被告陳俊仁對於黃憲忠攜帶並使用螺絲起子竊取上述自小貨車，作為強盜交通工具及攜帶使用摺疊刀脅迫店員而強盜彩券行內現金，均在黃憲忠行為當下，已為陳俊仁所知悉，仍然繼續完成2 人強盜彩券行之犯行，顯已利用黃憲忠上述攜帶螺絲起子竊車、持刀脅迫店員行為，遂行被告2 人強盜彩券行現金之共同犯意，事後並分取贓款28萬元，同享犯罪所得，自應就全部犯罪（含黃憲忠所實行之分工行為）共同負責，陳俊仁所辯「事前不知黃憲忠有攜帶螺絲起子、折疊刀」云云，並不影響認定被告陳俊仁、黃憲忠相互間有默示之合致或已於事中知悉，並繼續參與完成犯行，應負共同責任。 (五)被告黃憲忠於本院審理中，否認於強盜過程中持摺疊刀抵住被害人陳愷芸頸部等語。經本院勘驗「您來旺彩券行」監視器光碟結果顯示，被害人陳愷芸開啟鐵門後，進入屋內，被告黃憲忠2 人隨後進入（6 點32分6 秒），黃憲忠持摺疊刀抓住被害人並將其壓制在地上，陳俊仁進入屋內進行搜索，黃憲忠將被害人所持遙控器取交給陳俊仁，被害人仍跌坐在櫃台前。黃憲忠進入櫃台搜取現金後，再命被害人打開保險箱後，並搜取現金放入陳俊仁的背包，開啟鐵捲門竄出後，將遙控器交還給被害人等情，有勘驗筆錄在卷可佐( 見本院卷第93頁反面、第94頁) 。被告黃憲忠雖未持摺疊刀抵住被害人陳愷芸頸部，然被告2 人闖入彩券行持摺疊刀將店員陳愷芸抓住壓制地上，並摀住嘴巴，顯然已達到至使被害人陳愷芸不能抗拒之程度，而任由被告2 人搜刮財物，仍屬強盜行為，無解於強盜罪責。 (六)被告黃憲忠指稱係受案外人王為騰教唆而犯本件強盜案云云。但經原審依其聲請，傳喚王為騰到庭具結後作證時堅稱：「我從未教唆或提供情報指使黃憲忠強盜『您來旺彩券行』，黃憲忠不僅在本案中說我教唆，在他竊盜的另案中，也說是受我指使，已經檢察官傳訊，應會不起訴處分」等語（見原審二卷第16-17 頁）。證人即同案被告陳俊仁於原審審理中證稱：「強盜彩券行的資訊，我都是聽黃憲忠講的，不是聽王為騰講的，黃憲忠跟我說是王為騰跟他講的」等語（原審二卷第24頁正、反面）。更何況被告黃憲忠於警詢中已供稱：「本來是王為騰告知我們那家彩券行的作息，但是後來覺得我們兩人沒辦法成功，便告知我們別做了」（原審一卷第117 頁）；偵查中亦供稱「（問：你們去搶的時候有跟王為騰講？）答：沒有，王為騰已經叫我們不要去」、「（問：你們自己決定要去？）答：是」（偵卷第5 頁背面）；其於原審審理中復供稱：「王為騰沒有去現場，也沒有分他錢」等語（原審二卷第57頁）。足證被告2 人強盜彩券行係基於自己之決意，而非出於王為騰之教唆或指示，亦不符合刑法第29條教唆犯或第28條共同正犯之規定。 二、論罪部分： (一)強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，達到至使不能抗拒程度，至於被害人實際上有無抗拒，則非所問。又所謂強暴，係謂直接或間接對於他人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。行為人施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，而非以被害人主觀意思為準（最高法院95年度台上字第4801號、87年度台上字第3705號、84年度台上字第6212號判決意旨參照）。本件被害人陳愷芸於清晨6 時35分許，進入彩券行準備上班，店內僅獨自一人，別無奧援，突見陌生男子2 人從正在關閉中之電動鐵捲門下縫隙闖入，持摺疊刀將其抓住並壓制地上，隨時有遭殺害可能，又被強力摀住嘴巴難以呼救，更遭搶走遙控器關閉鐵捲門而無路可逃，縱使對方僅聲稱強盜財物，仍有極高遭殺害滅口之可能性，衡情心理必然處於高度恐懼之狀態。被告黃憲忠上述強暴、脅迫（持刀使被害人精神上萌生恐懼），顯然已達到至使被害人不能抗拒之程度，而任由搜刮櫃檯抽屜內現金並開啟保險箱任其取走金錢。又犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1 項第3 款所謂「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年度台上字第1847號判決意旨參照）。被告黃憲忠於強盜彩券行時所攜帶之折疊刀，屬於可殺傷他人之利刃，依照社會通常觀念，自屬兇器無疑。即使是竊取自小貨車時所攜帶之螺絲起子，亦屬堅硬金屬材質一端尖銳，足以刺入人體造成死傷結果，而屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器。 (二)核被告黃憲忠、陳俊仁所為，均係犯刑法第321條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪（竊取小貨車），及第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪（強盜彩券行）。被告2 人就上述犯行，彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告2 人所犯上述二罪，犯意不同，行為互殊，應分論併罰。 (三)被告陳俊仁辯護人雖辯護稱：陳俊仁因積欠黃憲忠債務，無力清償，經黃憲忠要求才共同犯案，過程中亦係黃憲忠對被害人實施暴力，陳俊仁支配地位甚低，而加重強盜罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，陳俊仁又有老父需要奉養，依其犯罪情狀，應有情輕法重可堪憫恕之處，縱使宣告最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑云云。然而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，而認為宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。依被告陳俊仁先前供述，黃憲忠在犯案前幾天內已與陳俊仁討論多次，陳俊仁應有充分時間考慮是否共同參與犯此重罪，仍決意參與竊車時把風、強盜時負責拿遙控器控制鐵捲門開閉( 阻斷被害人呼救、脫身及他人從店外察覺異狀）、配戴背包裝入贓款保管攜帶等分工行為，事後從得款72萬6,500 元中分取28萬元（將近四成），分得金額及比例非低，被告2 人持摺疊刀強盜財物，嚴重危害社會治安，被害人生命安全，且被告陳俊仁參與程度顯非輕微，難認有客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，不符刑法第59條酌減之規定，難邀減輕之寬典。 三、上訴論斷部分： (一)原審認被告2人罪證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2 人均不循正途賺取金錢，僅因缺錢花用及償還債務，竟共同決意強盜彩券行，並共同竊取路旁自用小貨車作為交通工具以避追查，使車主陷入可能遭懷疑涉案之風險。又利用清晨時間女性店員獨自一人在店內準備上班之際，共同闖入店內持刀強盜，使店員陳愷芸飽受驚嚇，精神嚴重受創，甚至出現不敢出門、不敢上班之反應，經被害人陳愷芸於警詢中、告訴代理人劉瑞昌於原審審理中陳明在卷（見警卷第31頁、原審二卷第66頁背面至第67頁）。又被告2 人白日闖入店內強盜現金72萬6,500 元，造成店家財產損害頗鉅，亦使被害店家及其他商家感到不安，嚴重破壞社會治安，犯罪所生危害重大。2 人雖有意和解，但告訴代理人當庭表明因認被告2 人並無誠意，已不願和解（原審二卷第66頁背面）。黃憲忠有妨害兵役、竊盜等前科，陳俊仁則有詐欺、恐嚇取財等前科，均素行不良。黃憲忠邀同陳俊仁犯案，立於主導地位，並親自下手竊車及持刀強盜，參與支配程度較高，分得贓款44萬6,500 元亦較多，處罰應較重。陳俊仁參與犯案，負責於竊車時把風、於強盜時控制鐵捲門開閉及保管背包內贓款，事後分得贓款28萬元，參與支配程度、分得贓款金額均低於黃憲忠，處罰應輕於黃憲忠。兼衡被告2 人均已認罪，就犯罪細節稍有爭執，犯後態度尚可，黃憲忠事後將所竊自小貨車停回原處歸還，車主所受財產損害較低。黃憲忠經查扣強盜贓款3 萬6,100 元（其中3 萬元已存入帳戶，經黃憲忠領出交予警方扣案），陳俊仁經查扣贓款2 萬3,500 元，均經警發還被害人，雖與強盜金額不成比例，僅損害稍微減輕。黃憲忠學歷為高職肄業，智識程度中等，羈押前經營通訊行、卡拉OK，收入非寡；陳俊仁高中畢業，智識程度中等，擔任清潔工、臨時工，經濟狀況較差，及其2 人犯罪之動機、違反義務之程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告黃憲忠共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑8 月；共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑8 年。被告陳俊仁共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑7 月；又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑7 年8 月。並依刑法第51條第5 款規定採取限制加重原則，而非以累加方式定其應執行刑，俾使輕重得宜。本院依據被告所犯罪名分別為加重竊盜罪與加重強盜罪，被害對象不同，侵害法益有別，犯罪時間相隔不到3 小時，屬同一強盜計畫中之不同犯行等因素，經整體評價後，分別定被告黃憲忠應執行有期徒刑8 年6 月。被告陳俊仁應執行有期徒刑8 年，以示懲戒。 (二)沒收部分 ㈠未扣案之螺絲起子1 支，屬於被告黃憲忠所有，供黃憲忠與被告陳俊仁共同竊取自小貨車所用之物，已據被告黃憲忠供明在卷（見原審聲羈卷第6 頁），而有「共同正犯責任共同原則」之適用，雖未扣案，但亦無證據證明已滅失，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定，分別在各該被告、各該罪名主文宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡扣案之摺疊刀1支，亦屬被告黃憲忠所有，供被告2人共同強盜所用之物（聲羈卷第6 頁），依據同上理由，依刑法第38條第2 項前段規定，分別在各該被告、各該罪名主文宣告沒收。 ㈢又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按實際利得數額負責，而非負連帶責任，最高法院曾採取連帶沒收共同正犯之犯罪所得之見解，但經同院104 年度第13次刑事庭會議決議已不再供參考，並改採就共同正犯各人實際分受所得數額為沒收。被告黃憲忠因共同強盜分得贓款44萬6,500 元，扣除經查扣發還被害人3 萬6,100 元（如警卷第40、49-52 、55頁扣押物品目錄表、贓物認領保管單所載）外，餘款41萬400 元（計算式：486500－36100 ＝410400）之犯罪所得，雖未扣案，但為徹底剝奪被告不法利得，杜絕僥倖心理，且金錢在性質上應無不宜執行沒收之情形，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈣被告陳俊仁因共同強盜彩券行分得贓款28萬元，扣除經查扣發還被害人2 萬3,500 元（如警卷第47、55頁扣押物品目錄表、贓物認領保管單所載）外，餘款25萬6,500 元（計算式：280000－23500 ＝256500）之犯罪所得，雖未經扣案，但依據同上理由，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈤至於被告2 人所竊上述自用小貨車，經被告黃憲忠開回原處，已由車主洪義評取回；扣案贓款合計5萬9,600元（黃憲忠部分3萬6,100元、陳俊仁部分2萬3,500元），已實際合法發還「您來旺彩券行」；其他扣案行動電話、平板電腦等物品（詳如各該扣案物品目錄表所載），因無證據證明與本件犯罪有關，均不予宣告沒收，附此敘明。 (三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告2 人上訴意旨指摘原判決不當，請從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 2 月 27 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕 法 官 莊珮吟 法 官 周賢銳 以上正本證明與原本無異。 竊盜部分不得上訴。 強盜部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 2 月 27 日書記官 曾允志 附錄論罪科刑法條 刑法第321 條第1 項（加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。 刑法第330 條第1 項（加重強盜罪） 犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。