臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第232號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 07 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第232號上　訴　人
即　被　告　張柳
選任辯護人　楊芝庭律師
鄭伊鈞律師
酈瀅鵑律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第45號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張柳無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張柳係址設屏東縣○○市○○路000 ○0 號「立婕男女養生館」之現場管理負責人，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，從事媒介、容留女子替不特定男客為猥褻行為（即女子以雙手按摩男客生殖器、或以口吸吮男客生殖器直至射精為止，下稱「半套」），其計價方式為每次半套性交易收費新臺幣（下同）1,700 元，而張柳則藉以遂其營利之目的從中牟利，而分別為下列行為：
㈠於105 年3 月中旬某日時，張柳見男客巴聖凱進入店裡，旋即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內編號33號之成年女子「嬡萱」與巴聖凱在該「立婕男女養生館」之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。
㈡於105 年4 月8 日某時，張柳見男客巴聖凱進入店裡，旋即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內姓名年籍不詳之成年女子與巴聖凱在該「立婕男女養生館」之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。
㈢於105 年4 月11日晚間某時，張柳見男客巴聖凱進入店裡，即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內姓名年籍不詳之成年女子與巴聖凱在該「立婕男女養生館」之房間內為半套性交易之猥褻行為完成。
㈣於105 年5 月9 日晚間7 時許，張柳見男客巴聖凱進入店裡，即向巴聖凱介紹半套性交易之價格及時間，而媒介、容留店內之成年女子阮錦鸞與巴聖凱在該「立婕男女養生館」之房間內為半套性交易之猥褻行為。嗣於阮錦鸞與巴聖凱正在進行半套性交易過程中，為值勤臨檢勤務之員警當場查獲，並查得使用過之毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊等物品。因認被告涉犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪嫌。
二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104年度台上字第1374號判決意旨）。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告張柳涉有圖利容留猥褻罪嫌，係以證人巴聖凱於警詢及偵查中之證述，並有屏東縣政府警察局屏東分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片18張、屏東縣政府104 年8 月11日屏府城工字第10423562000 號函及商業登記抄本等附卷可稽，又有從事半套猥褻行為使用之毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊（確有33號之小姐）等物品扣案，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告張柳（下稱被告）堅詞否認有圖利媒介或容留猥褻之犯行，辯稱：我們店內有指壓、油壓等服務，收費是1 小時700 元，1.5 小時1,000 元，2 小時1,300 元，而晚上七點之後，低消是90分鐘1,000 元的消費模式，按摩師可以拿7 成，店家收3 成，我們並沒有做俗稱「半套」的服務等語。辯護人為被告辯稱：105 年5 月9 日警方所為搜索之法源，係刑事訴訟法第131 條之1 同意搜索，然據被告陳述，警方執行搜索時並未在店內，待其經通知返回店內，搜索已執行完畢，警方之同意搜索根本未經受搜索人事先簽具同意書，從該自願受搜索同意書備註欄一，已明確記載執行人員是須經受搜索人簽具本同意書，始得於其同意範圍內搜索，故本件不符合同意搜索要件，加上本案亦未經警方向法院聲請核發搜索票，故警方於105 年5 月9 日搜索扣押之物品，不能主張合法搜索取得，並無證據能力。臨檢部分，依「立婕男女養生館」服務生所述本件警員是強力進入房間後才表明身分，警察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意，難認本件進入房間內臨檢有合法性。本案除證人巴聖凱之單一指訴外，別無其他証據証明被告張柳曾媒介巴聖凱到「立婕男女養生館」與女服務生進行半套性交易，何況除了阮錦鸞之外，其餘女性服務生均無真實年籍可稽，亦欠缺其他補強證據可佐，請撤銷原判決，改判被告無罪等語。
五、起訴書犯罪事實㈠、㈡、㈢部分
㈠證人巴聖凱於105 年5 月10日警詢指稱「（問：去立婕男女SPA 館消費六次時間、地點為何？由誰幫忙媒介？哪位小姐幫你服務？消費金額多少？由誰向你收錢？）第一次為105
年3 月下旬在立婕男女SPA 館由33號綽號嬡萱的小姐幫我從事半套性交易服務，這一次消費包含半套性交易的錢共1,700 元交由綽號嬡萱的女子幫我收費，是張柳幫我媒介的，按摩性交易時間為兩個小時；第二次105 年4 月8 日在立婕男女SPA 館由店內小姐幫我從事半套（手淫）性交易服務，…張柳媒介服務小姐給我；第三次於105 年4 月11日晚上在立婕男女SPA 館由店內小姐幫我從事半套（手淫）性交易服務，一次消費包含半套性交易的錢共1,700 元，按摩性交易時間為兩個小時，第三次由張柳幫我收費及媒介服務小姐給我」等語（偵卷第35頁背面）。證人巴聖凱於105 年10月26日偵查中證稱「（問：你每次去是何人跟你收錢、媒介？何人替你性服務？）收錢跟介紹服務小姐的都是張柳，如果不滿意的話可以換小姐，鍾欣庭是櫃枱小姐」等語（偵卷第65頁）。證人巴聖凱於原審則證稱「（問：有無看過在庭被告張柳？）沒有印象」等語（原審卷第85頁）。針對是否在「立婕男女養生館」看過在庭被告張柳？第一次前去消費包含半套性交易的錢共1,700 元，係交由綽號嬡萱的女子收費？或收錢及介紹服務小姐的都由被告張柳為之？證人巴聖凱上開証言前後所述不一，且顯相矛盾，自屬可議，不能單憑證人巴聖凱於警訊、偵查及原審前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告張柳前述圖利容留猥褻罪之罪責。
㈡證人巴聖凱指稱第一次在「立婕男女養生館」為其從事半套性交易服務者，係綽號嬡萱的小姐，而綽號嬡萱者，其真實姓名及聯絡地址為何？是否為證人巴聖凱從事半套性交易服務？檢察官並未提出具體證據證明，自屬可議。又證人巴聖凱指稱第二次及第三次在「立婕男女養生館」為其從事半套性交易服務者，係店內的小姐，而店內的小姐係何人？其真實姓名及聯絡地址為何？是否為證人巴聖凱從事半套性交易服務？檢察官亦未提出具體證據證明，亦屬可議。再者，證人即「立婕男女養生館」會計鍾欣庭於偵查中證稱：我們店內禁止推拿師對客人從事半套及全套性交易服務等語（偵卷第12頁），均無足採為證人巴聖凱上開前後不一證言之補強證據。
㈢綜上說明，檢察官所舉前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據【依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度】；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有起訴書犯罪事實㈠、㈡、㈢所示之圖利容留猥褻罪犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
㈣原審未詳為推求，就被告被訴起訴書犯罪事實㈠、㈡、㈢所示之圖利容留猥褻犯行遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
六、起訴書犯罪事實㈣部分
㈠本件員警於上開時間進入「立婕男女養生館」2 號房間內所為之臨檢及搜索，是否合乎法律規定？警方所查扣毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊等物，是否有證據能力？
⒈按我國立法院業已通過公民與政治權利國際公約，並經總統公布，該公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力（最高法院102 年度台上字第5091號判決意旨參照）。其中第9 條第1 項、第2 條第3 項第1 款分別明定：人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由；本公約締約國承允確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外。上揭公約規範，彰顯法治國家必須遵循正當法律程序之要求，而我國司法院大法官亦於釋字第384 號、第588 號解釋文明確指出：人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法第8 條第1 項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件，易言之，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪等旨。是以，法治國家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下，發現實體真實，不容許以不擇手段之方式取證，乃屬當然。又警察因執行具體犯罪偵查之司法警察職務與一般維護治安之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序是否合法，應視所執行職務之性質而定。申言之，臨檢係屬非強制性之行政處分，執行一般維護治安之警察任務，其執行程序是否合法，則須依警察職權行使法觀察之，是臨檢之實施手段、範圍，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，尚不得擅自為之（最高法院101 年度台上字第763 號、98年度台上字第7590號判決意旨參照）。我國為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定警察職權行使法，而依據該法第6 條、第7 條、第8 條之規定，警察於法定情形下者，得查證人民身分，並採取攔停人、車、船及其他交通工具之必要措施；再者，警察勤務條例第11條規定，將警察勤務方式區分為：勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤，其中「巡邏」係指劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主，並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務；「臨檢」則指於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。而我國司法院大法官於釋字第535 號解釋理由書中指明：臨檢自屬警察執行勤務方式之一種，惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第128 條、第128 條之1
），其僅維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意，是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，警察勤務條例有關臨檢之規定，既無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息，至於因預防將來可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭受侵害客體之保護等，尚不能逕予檢查、盤查等旨。
⒉搜索應用搜索票，目的在保護人民免受非法之搜索扣押，刑事訴訟法第131 條之1 規定之同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，並非法定程序原則之例外，自應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。而依該規定，同意搜索須經受搜索人自願性同意，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。且同意之人並須係受搜索本人，或對受搜索之場所有管領權之人，並具備同意搜索權限者，始可認已合於法定程式（最高法院99年度台上字第979 號、100
年度台上字第376 號判決意旨參照）。至於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
⒊本件員警於上開時間進入「立婕男女養生館」2 號房間內所為之臨檢，是否合法？經查：
⑴依據證人即承辦員警蘇展毅於原審、證人張清雄於本院之證詞（原審卷第90頁至第93頁，本院卷第58頁至第63頁）及檢察官之主張，警方人員針對「立婕男女養生館」實施臨檢之依據為警察職權行使法第6 條1 項第1 款；惟該條文僅授予警方查證身分之權限，僅係對人臨檢之授權規範，且以警方在「公共場所或合法進入之場所」為得查證身分之前提。而本案對於「立婕男女養生館2 號房間」之臨檢，屬於對場所之臨檢，自不得以警察職權行使法第6 條1 項第1 款作為臨檢該等處所之依據；況「立婕男女養生館」內得自由進出之公共空間應僅限於該養生館櫃枱及大廳，應不包含其他「正在提供服務且已經上鎖」之密閉房間，核先敘明。
⑵本院於107 年4 月23日當庭勘驗警方所提供105 年5 月9 日「立婕男女養生館」之蒐證錄影光碟，勘驗結果：「蒐證光碟開始錄影後之00：01：43之際警方表明身分，但無從認定警方人員以何方式進入『立婕男女養生館房間內』臨檢之過程」等情，有本院107 年4 月23日勘驗筆錄可稽（本院卷第70頁）。從而證人蘇展毅於原審、證人張清雄於本院之證稱：本件警方人員針對「立婕男女養生館」實施臨檢之依據為警察職權行使法第6 條1 項第1 款，係合法之臨檢一節，依本院上開勘驗結果，僅係證人蘇展毅、張清雄單方面之說詞，均不能採為不利被告之認定。
⑶而證人阮錦鸞於原審證稱：警方人員於105 年5 月9 日臨檢當時，供巴聖凱按摩服務之2 號房間是「帶上並扣上鎖的」，且「因為他站在門口拉一點點，好像要偷看，我就看到本來要打開，他就說我是警察，就『碰』一聲衝進來了」、「因為門推開有一點點聲音，我轉過去看，有看到一個人站在門外面，我問有事嗎，他說我是警察，我本來要開門讓他進來，他就等不及我開，自己開門把門弄壞」、「沒有敲門，他就直接開門，橫條式的門鎖就斷了」等語（原審卷第93頁至第101 頁）
⑷綜上各節所述，本件員警於上開時間進入「立婕男女養生館」2 號房間內所為之臨檢，並非合法，應無疑義。
⒋本件員警於上開時間進入「立婕男女養生館」2 號房間內所為之搜索，是否合法？經查：
⑴證人阮錦鸞於原審證稱「（問：張柳什麼時候回來？）警察來，把我和巴聖凱及扣案物帶下去〈一樓〉才回來。（問：張柳有沒有上二樓？）沒有。（問：有沒有看到警察拿自願受搜索同意書給張柳簽？）我們全部下來〈一樓〉，東西也拿下來之後，才拿給她簽」等語（原審卷第96頁）。
⑵證人巴聖凱於原審證稱「（問：你進去店裡找阮錦鸞的時候有看到張柳嗎？）沒有。（問：〈請求庭上提示105 年5 月9 日證人巴聖凱調查筆錄第3 頁〉倒數第二個問答，我當時剛進去店，有遇到張柳？你是進去的時候有看到她，還是離開的時候有看到她？）我是離開的時候才有看到她」等語（原審卷第96頁）。
⑶證人蘇展毅於原審證稱「（問：〈請提示警卷第18頁自願受搜索同意書〉這一張是不是張柳回來後，才請她簽立的嗎？）我們臨檢到一半她回來…」等語（原審卷第92頁背面）。⑷屏東縣政府警察局屏東分局107 年5 月12日屏警分偵字第10731501600 號函暨附件屏東分局民生派出所員警蘇展毅職務報告稱「…店長張柳在警方於『立婕男女SPA 養生館』店內甫查獲男客巴聖凱與店內按摩師阮錦鸞涉嫌從事半套性交易時，便由店內櫃枱鍾欣庭以電話通知張柳，張柳並於警方於店內製作臨檢表過程中即返回店內，警方遂告知張柳詳細事由，並經其同意後當場予其簽立搜索同意書及扣押筆錄」等情（本院卷第75頁、第77頁）。
⑸依證人阮錦鸞、巴聖凱、蘇展毅上開證言，及屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所員警蘇展毅職務報告內容，相互比對印證以觀，警方執行人員於開始執行自願性同意搜索之際，對受搜索之場所有管領權之「立婕男女養生館」實際經營者即被告張柳並未在場，被告係經由店內櫃枱鍾欣庭以電話通知始返回店內，警方經其同意後才簽立搜索同意書，顯與刑事訴訟法第131 條之1 規定同意搜索之法定程式不合，依前開說明，應屬違法搜索，因而起獲之上開使用過之毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊等物品，核屬違法搜索扣押所取得之證據；惟是否無證據能力，依刑事訴訟法第158
條之4 規定，並參以該條立法理由，應依前述七個標準判斷。爰審酌本件被告所經營之「立婕男女養生館」，警方自104 年8 月11日起至案發日止，共接獲民眾以110 報案檢舉該店有從事色情交易情事共11次，有屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單11份可稽（本院卷第82頁至第92頁），警方因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，依刑事訴訟法第128 條之1 第2 項規定得報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，本件執法人員捨此不為，未依法聲請搜索票，便宜行事違反法定程序取證，侵害被告之基本人權，其執行顯有瑕疵、違反程序規定非輕，亦會影響被告訴訟上防禦之權利，警方便宜行事恣意為之，自屬可議，何況本件警方實施搜索之際，並無緊急或不得已之情形；再者，警方係進入「立婕男女養生館」2 號房間內為之，侵害被告及人民隱私等基本人權甚巨，況且我國為法治國，並非集權警察國家，法院為導正警方執行人員執法觀念，禁止使用證據對於預防執法人員將來違法取得證據之效果較大，本院衡酌上情就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認扣案之上開使用過之毛巾、床巾各1 條、按摩精油及店內帳冊等物品，核屬違法搜索扣押所取得之證據，應無證據能力。
㈡證人巴聖凱於105 年5 月9 日第一次警詢指稱「（問：當時你付錢時，為何將1,000 元交給張柳？）我當時剛進去的時候，有遇到張柳，他就剛好從店內走出店外，我以為他是櫃檯小姐或是老闆娘，我拿出1,000 元時，張柳就伸手跟我拿錢」等語（警卷第11頁）。證人巴聖凱於105 年5 月9 日第一次警詢指稱「（問：第一次筆錄是否正確？）不正確。（問：第一次筆錄為何不正確？）是櫃枱小姐張柳媒介我跟女子從事性交易的」等語（警卷第12頁）。證人巴聖凱於105
年10月26日偵查中證稱「（問：你每次去是何人跟你收錢、媒介？何人替你性服務？）收錢跟介紹服務小姐的都是張柳，如果不滿意的話可以換小姐，鍾欣庭是櫃枱小姐」等語（偵卷第65頁）。證人巴聖凱於原審則證稱「（問：有無看過在庭被告張柳？）沒有印象」等語（原審卷第85頁）。針對是否在「立婕男女養生館」看過在庭被告張柳？又證人巴聖凱第一次警詢指稱：我當時剛進去「立婕男女養生館」的時候，有遇到被告張柳，他就剛好從店內走出店外一節，與上開理由六、㈠、⒋各節，相互印證以觀，警方執行人員於開始執行自願性同意搜索之際，對受搜索之場所有管領權之「立婕男女養生館」實際經營者即被告張柳並未在場，被告係經由店內櫃枱鍾欣庭以電話通知始返回店內等情，已如前述，證人巴聖凱進去「立婕男女養生館」之際，被告張柳剛好從店內走出店外而離開，衡之常情，媒介服務小姐的圖利容留猥褻犯行是否可能由已離開店內的被告張柳為之？證人巴聖凱上開証言前後所述不一，且顯相矛盾，亦屬可議，自不能單憑證人巴聖凱於警訊、偵查及原審前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告張柳前述圖利容留猥褻罪之罪責。㈢證人即「立婕男女養生館」會計鍾欣庭於偵查中證稱：我們店內禁止推拿師對客人從事半套及全套性交易服務等語（偵卷第12頁）。證人即服務小姐阮錦鸞於警詢及原審證稱：沒有替證人巴聖凱為半套性交易之猥褻行為等語（警卷第14頁至第17頁，原審卷第93頁至第100 頁）。均無足採為證人巴聖凱上開前後不一證言之補強證據。
㈣綜上說明，檢察官所舉前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據【依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度】；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有起訴書犯罪事實㈣所示之圖利容留猥褻罪犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
㈤原審未詳為推求，就被告被訴起訴書犯罪事實㈣所示之圖利容留猥褻犯行遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳宇軒提起公訴，檢察官張靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日書記官 黃月瞳