臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第25號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 04 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第25號上　訴　人
即　被　告　寬城營造有限公司
兼　代表人　林陽賜
共　　　同
選任辯護人　丁玉雯律師
上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度原訴字第2號，中華民國106年10月26日第一審判決起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第18699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林陽賜於民國104 年間為「寬城營造有限公司」（下稱「寬城公司」，原登記負責人為金國華，於107年2月21日變更登記為林陽賜）之實際負責人；陳世敏與陳奕蓁為夫妻，陳世敏為「新昱土木包工業」（下稱「新昱土包」，登記負責人為陳奕蓁）及「廣福企業行」（登記負責人為不知情之陳奕蓁胞姊簡秀梅）之實際負責人，而陳奕蓁亦有負責處理新昱土包及廣福企業行之行政業務及文書處理等工作；田新忠則係「新利土木包工業」（下稱「新利土包」）之登記及實際負責人（陳世敏、陳奕蓁、田新忠違反政府採購法部分，已經原審分別判處有期徒刑4月（共2罪）、4月（共2罪）、2
月，陳世敏、陳奕蓁並分別定應執行刑有期徒刑7月、7月確定）。
二、緣高雄市政府水利局（下稱高雄市水利局）於民國104年8月27日公告辨理「羅木斯山溝排水改善工程」採購案公開招標（下稱「本案第一次招標」），採低於底價之最低標方式決標。陳世敏、陳奕蓁知悉該標案資訊後，有意使新昱土包參與投標並得標，且為使該標案符合政府採購法所規定之3 家以上廠商投標之形式外觀，以降低流標風險及提高新昱土包得標機率，竟與林陽賜共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由陳世敏、陳奕蓁同時準備新昱土包、廣福企業行之投標文件以參與投標外，另商請實際上無投標及履約意願之林陽賜借牌以寬城公司名義陪標。經林陽賜同意後，即由陳奕蓁先於104年9月6 日16時10分57秒、同日16時40分4 秒，以其個人使用之電子領標帳號「00000000」，領取新昱土包、廣福企業行之電子標單各1份（IP位址均為0.000.000.00），又於翌日（即104年9月7日）10時40分15秒，在高雄市茂林區公所內，以同一電子領標帳號，領取寬城公司之電子標單（IP位址為000.00.00.000），並於104年9月7日分別前往中華郵政股份有限公司茂林郵局（下簡稱茂林郵局）、高樹郵局、鳳山行政中心郵局，各購買金額新臺幣（下同）11萬元之郵政匯票1張，作為廣福企業行、寬城公司
、新昱土包之押標金，並協助製作寬城公司之投標文件，再由林陽賜將其所持有之寬城公司大小章，在寬城公司之投標文件上蓋印、填寫投標金額後，交與陳奕蓁，並告知陳奕蓁其所寫標價，以俾陳世敏、陳奕蓁於新昱土包之標單上填寫低於寬城公司之標價而參與投標，再由陳奕蓁將新昱土包、廣福企業行及寬城公司之投標文件，一併遞送至高雄市水利局，使廣福企業行及寬城公司完成出名參標之程序，以塑造形式上已有3家合格廠商投標競爭之假象。嗣高雄市水利局
於104年9月8日上午10時開標，承辦人員發現新昱土包、廣
福企業行、寬城公司之投標文件均係由陳奕蓁遞送至高雄市水利局，認為有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形，當場依政府採購法第50條第1項第5款規定宣布廢標，而未使開標發生不正確之結果。
三、因「本案第一次招標」經主持人宣布廢標後，高雄市水利局於104年9月10日再次公告辦理「羅木斯山溝排水改善工程」採購案公開招標（下稱「本案第二次招標」），亦採低於底價之最低標方式決標，陳世敏、陳奕蓁有意再以新昱土包參與投標並得標，為確保有3 家以上廠商參與而使該標案得以開標、決標，並為使新昱土包能順利得標，除同時以新昱土包及廣福企業行名義投標外，竟再與林陽賜、田新忠共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，向實際上並無投標及履約意願之林陽賜、田新忠借用寬城公司、新利土包名義陪標。經林陽賜、田新忠同意後，乃分別將寬城公司、新利土包之大小章及相關資料交與陳奕蓁，由陳奕蓁於104
年9 月17日14時36分29秒，在高雄市茂林區公所內，以其個人使用之電子領標帳號「00000000」，領取廣福企業行之電子標單1份（IP位址為000.00.00.000），另由不知情之簡秀梅於翌日（即104年9月18日）至茂林郵局購買金額為11萬元之郵政匯票1張，作為廣福企業行之押標金；由陳奕蓁於104年9月21日14時7分36秒、14時16分53秒，在同一處所，以同一電子領標帳號，領取新利土包、寬城公司之電子標單各1
份(IP位址均為000.00.00.000，新昱土包則沿用「本案第一次招標」之寬城公司電子標單），另於同日由陳世敏及不知情之張秀琴，分別至鳳山行政中心郵局、茂林郵局，各購買金額為11萬元之郵政匯票1張，以作為新昱土包、寬城公司
之押標金，再由陳世敏製作廣福企業行、新昱公司、寬城公司、新利土包之投標文件，並在寬城公司、新利土包之標單上填寫高於新昱土包之投標金額而參與投標，以製造形式上有3家以上合格廠商投標競爭之假象，嗣高雄市水利局於104年9月22日上午10時開標，因新昱土包、廣福企業行、寬城
公司及新利土包各有資格不符或未檢附相關證明文件之情形，經審查結果無得為決標對象之廠商，開標主持人當場宣布廢標，方未使開標發生不正確之結果。
四、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
㈠證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於法務部調查局高雄市調查處詢問（下稱調詢）時之供述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁係被告林陽賜、寬城公司以外之人，其等於調詢所為之陳述，業據辯護人於原審及本院審理中爭執其證據能力（見原審原訴卷第63頁、本院卷第51頁反面），依上開說明，應認證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於調詢時關於被告林陽賜、寬城公司之陳述，均無證據能力。惟仍俱得作為彈劾證據使用，附此敘明。
㈡證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於偵訊時之供述：
1.按刑事訴訟法第159 條之1第2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582 號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5款），如此方
不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質（最高法院100年度台上字第3952號裁判意旨參
照）。
2.查本件證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於偵查中以證人之身分所為關於其他共同被告之證述，雖俱屬傳聞證據，惟於偵查中均經檢察官告以拒絕證言權及偽證罪之處罰並具結（見偵卷第178至179頁），且上開證人除均業經原審合法傳喚到庭作證，及踐行法定調查之具結程序(見原審原訴字卷第126頁反面至138頁)外，並賦予被告林陽賜、寬城公司實質詰問證人之機會，實已充分保障被告林陽賜、寬城公司對質詰問之訴訟上防禦權，揆之上述，應均有證據能力。被告等及其辯護人於本院爭執陳世敏、陳奕蓁於偵訊證述無證據能力乙事，顯不足採（見本院卷第51頁反面）。
㈢又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開㈠、㈡被告及其辯護人爭執證據能力外，本件其他據以認定被告林陽賜、寬城公司犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均屬傳聞證據，因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林陽賜、寬城公司及其辯護人於本院準備程序對於上開證據均同意有證據能力（見本院卷第51頁反面），且於本院審理調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告林陽賜坦承有如事實欄二、三所載以寬城公司名義參與「本案第一次招標」及「本案第二次招標」，而其於招標時為寬城公司之實際負責人、金國華僅為登記負責人等情，惟被告林陽賜及寬城公司均矢口否認涉有何共同犯以詐術使開標發生不正確結果未遂犯行，被告林陽賜辯稱：我決定要以寬城公司名義參與上開二次投標，第一次開標當日是委託陳奕蓁前去，第一次標案之押標金係我出的，第二次押標金是陳奕蓁跟我說第一次流標，所以我請她用第一次的押標金再去投第二次標，我是事後才知新昱土包有去參加這二次投標，第一次陳奕蓁跟我說有這個標案，因為那時她是在茂林區當代表會主席，她應該不能去做當地機關所發包的工程，所以她來跟我說，如果我來標的話，標到是否可以請她做下包，我的真意不是陪標云云。經查：
㈠本件不爭執事實：
1.被告林陽賜於上開二次標案時為寬城公司之實際負責人，已經其自承在卷（見本院卷第49頁），核與證人即前開標案時寬城公司代表人金國華於原審證述（見原審審原訴卷〈下稱原審卷一〉第48頁）相合；嗣寬城公司負責人於107年2月21日變更登記為林陽賜，亦有經濟部商工登記公示資查查詢服務1紙在卷可稽（見本院卷第158頁）。
2.又寬城公司、新昱土包及廣福企業行均有參與「本案第一次招標」及「本案第二次招標」案之投標，104 年9月8日上午10時「本案第一次招標」開標，承辦人員發現新昱土包、廣福企業行、寬城公司之投標文件均係由陳奕蓁遞送至高雄市水利局，認為有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形，當場依政府採購法第50條第1項第5款規定宣布廢標；嗣高雄市水利局於104年9月10日再次公告辦理「本案第二次招標」，亦採低於底價之最低標方式決標，高雄市水利局於104年9月22日上午10時開標，因新昱土包、廣福企業行、寬城公司及新利土包各有資格不符或未檢附相關證明文件之情形，經審查結果無得為決標對象之廠商，開標主持人當場宣布廢標情事，有高雄市政府水利局104 年10月28日高市水政字第10436998700 號函暨「本案第一次招標」、「本案第二次招標」投標廠商之投標資料、新利土包、新昱土包與廣福企業行近三年以相同電話號碼[phone]、(00)
0000000 得標之採購案統整表、「本案第一次招標」廢標後，新昱土包請求退還押標金、廣福企業行來函說明委託新昱土包遞送標單封、「本案第一次招標」投標廠商之文件審查資料、「本案第二次招標」公開招標公告、無法決標公告、高雄市政府水利局各項採購開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、新利土包、廣福企業行、寬城公司、新昱土包商業登記資料、「本案第一次招標」寬城公司、廣福企業行、新昱土包之投標文件、「本案第二次招標」新昱土包、廣福企業行、新利土包、寬城公司之投標文件、歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄及通聯紀錄查詢結果、郵政國內匯款單影本、郵政匯款申請書影本等證據資料在卷可稽（見他卷第1至201頁、偵卷第87至95頁反面、131至139頁）。
3.另依上開高雄市政府水利局函文內所附決標時間自102年4月間起至103年7月間止，由「高雄市茂林區公所」為招標機關所承辦之標案（見他卷第4頁)，其中寬城公司曾分別參與「102年3月8日決標之102年度本區觀光景點公有設施維護勞務案（該案得標廠商為廣福企業行）」、「102年6月14日決標之萬山里巷道排水溝等改善工程（得標廠商為新昱土包）、「102年7月24日決標之茂林部落環境美化工程工程（得標廠商為新昱土包）」等標案之投標，惟未得標情事，亦有該等標案之決標公告在卷可稽（見他卷第8 至10頁反面），足見在102 年間，寬城公司、新昱土包及廣福企業行即均有參與「高雄市茂林區公所」所承辦工程標案之投標。
㈡本件爭點為：被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標，是否有投標之真意，或僅為陪標？茲分敘如下：
1.被告林陽賜並未親自上網領取前開招標案之電子標單，而係由共同被告陳奕蓁使用高雄市茂林區公所電腦領取列印：
⑴被告寬城公司領取「本案第一次招標」之領標電子憑據序號為「000000000000000000000」， 領取「本案第二次招標」之領標電子憑據序號為「000000000000000000000」， 此有寬城公司參與上開工程標案時所檢附之電子憑據資料存卷可查(見他卷第39、194頁反面），而寬城公司該2 次電子領標之使用者帳號為「00000000」、使用者IP係「117.56.79.223」、繳費時間分別為「104/09/07、10:40:15」、「104/09/21、14：16：53」； 而新昱土包「本案第二次招標」之領標電子憑據序號亦為「000000000000000000000」 ，與上開寬城公司第一次領標序號相同，亦有新昱土包參與上開工程標案時所檢附之電子憑據資料可查(見他卷第114頁反面）；另廣福企業行領取「本案第二次招標」之領標電子憑據序號為「000000000000000000000」 、新利土包領取「本案第二次招標」之領標電子憑據序號為「000000000000000000000
」，有該2 家參與上開工程標案時所檢附之電子憑據資料可查(見他卷第141頁反面、164 頁反面）；又上開廣福企業行、新利土包及寬城公司領取電子標單之使用者帳號、IP位置均相同，而其繳費時間亦相近（依序為同日14：36：29、14：07：36、14：16：53），亦有歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄列印資料在卷可憑（見偵卷第135頁)。另上開寬城公司領取電子標單使用之帳號「00000000」，其用戶名稱為陳奕蓁，而寬城公司以電子方式領標之使用者IP位址則係「高雄市茂林區公所」，亦有卷存中華電信通聯紀錄查詢系統列印資料自明(見偵卷第136至138頁)；被告林陽賜自調詢、偵訊起均未提及有在「高雄市茂林區公所」內借用電腦一事，反觀證人即共同被告陳奕蓁自承為高雄市茂林區代表會之代表(見偵卷第175頁），是證人陳奕蓁向高雄市茂林區公所借用電腦而以其本人之使用者帳號登入並上網領取寬城公司「本案第一次招標」及「本案第二次招標」之電子標單，復於領取寬城公司「本案第二次招標」之電子標單時，亦同時於該區公所內領取廣福企業行及新利土包之「本案第二次招標」之電子標單乙事，應可認定。
⑵被告林陽賜就其如何領取「本案第一次招標」標案之電子標單、及證人陳奕蓁關於此部分之證述，均與客觀事實不合：①被告林陽賜於調詢時供稱：「我記得這2 次領標單，其中某一次是『去陳奕蓁家裡』，當時他因為要出門，就告訴我他Hinet 的帳號和密碼，要我自己上政府採購網領取標單，另一次我就不確定我是在那裡領的，但是我確定是使用陳奕蓁給我的帳號密碼自行領標的」、「我印象中第1 次確實是在陳奕蓁家領的」等語（見偵卷第74頁正反面、75頁反面）；並於偵訊時供稱：「（第一次投標是否寬城公司的電子領標，是由陳奕蓁的帳號領取？)是。我在他家領的」、「(為何要用他的帳號領取？) 因為我在茂林當地工作，我沒有回到我公司，所以在陳奕蓁家領標，他跟我說他的帳號密碼」等語（見偵卷第187 頁），而證人即共同被告陳奕蓁亦於偵查中證稱：當時因為林陽賜在附近工作，他到我們家用我們的電腦領標等語（見偵卷第175頁)，惟二人所述是在「陳奕蓁住處」領取寬城公司電子標單乙事，均與上開寬城電子標單係在「高雄市茂林區公所內」經由陳奕蓁以其使用者帳號透過電腦設備聯結網際網路領取之客觀事實不合。
②由上開被告林陽賜之陳述及證人陳奕蓁之證述，可知其等供（證）述顯係為掩蓋某些不欲為人知之事實，其等供述之可信度甚低，且已堪質疑。
2.被告林陽賜並未實際出資押標金：
⑴此部分事實，已經證人即共同被告陳世敏於偵查中證稱：「（寬城公司兩次投標的押標金何人出的?）是我跟人家借錢
出的」、「（林陽賜有拿押標金給你或陳奕蓁?）沒有」等
語（見偵卷第174頁）。
⑵被告林陽賜固於偵訊中供稱：我有拿現金11萬元給陳奕蓁請其幫忙買押標金，是我太太幫我從我父親林家儀高雄銀行帳戶領的，領10萬元等語，並提出於104年9月17日由其父林家儀高雄銀行帳戶提領10萬元之存摺以資證明(見偵卷第187頁正反面、190頁)，惟觀之陳奕蓁前往高樹郵局代寬城公司購買郵政匯票之日期為「104年9月7日」，此有匯票號碼「0000000000-0」之匯票1紙及郵政匯票申請書(其上記載104/09/07、13：24：57)在卷可稽（見他卷第35頁、偵卷第131頁反面），是倘被告林陽賜有交付款項予陳奕蓁購買押標金，則何以提款日會在款項交付日之後? 況依原審函請高雄銀行大發分行提供被告林陽賜之父林家儀上開帳戶於104年9月間之交易明細，經查亦無104年9月1日至7日之提領紀錄，有高雄銀行存摺交易明細表可稽（見原審原訴卷〈下稱原審卷二〉第86至87頁），顯見被告林陽賜上開供稱有提領款項並交付11萬元予陳奕蓁購買押標金云云，已不足採。
⑶雖被告林陽賜又於本院提出證人即其配偶林玉玲欲證明林玉玲有自銀行領款並交付11萬元予之作為押標金用，而證人林玉玲於本院亦證稱：「因為九月份的時候林陽賜有跟我說要標茂林的工程，需要押標金，所以我就領了押標金給他」、「因為9 月17日就是我記錯時間，所以才提供到17日而已。那8 月28日，因為我都會有一些保留款，就是那個一些支出的金額會領現金在家裡，如果說他要投標的話我就可以把錢拿給他」、「8 月28日我有領一筆13萬，所以那一筆就是現金」、「（這個支票是9月7日才買的耶？）沒錯」、「（那妳什麼時候把11萬的押標金交給被告？）正確的日期我也不記得了，可是我是在8月底時有領錢，就在他跟我講的那幾
天我拿給他的」、「（在妳領完錢多久？）領完錢兩三天左右吧」、「（領完錢兩三天就交給被告？）對，因為他跟我說9月初會有一個標案」等語（見本院卷第75頁正反面、79
頁反面至80頁、82頁反面），並提出林家儀高雄銀行存款存摺經本院影印後附卷(見本院卷第92至101頁）。惟觀之證人林玉玲於本院之證述，除堅稱有交付11萬元予林陽賜作為購買押標金之用外，就其他事項於檢察官詰問時，或有拒絕回答、或沈默不語、或有前後矛盾、或與被告林陽賜先前供述不一之情，可由下述得知：
①證人林玉玲於本院證稱：寬城公司投標政府工程，伊有買過押標金，有買銀行台支、郵政匯票等語（見本院卷第77頁反面至78頁反面），而經檢察官詰問本件寬城公司投標工程，其身為會計何以不自己去買匯票，證人林玉玲則僅一再回答直接把現金給林陽賜，並表示沒有為什麼，甚至拒絕回答（見本院卷第78頁反面至79頁反面），是其既為寬城公司會計，亦曾為寬城公司購買投標用之押標金匯票或台支，何以本件寬城公司要投標，其卻未親自購買押標金匯票，反而將錢交給被告林陽賜，又未能清楚說明其理由，其說詞是否可信已堪質疑。
②又經本院詢問證人林玉玲何時把11萬元交予林陽賜，而林陽賜又係何時告知要標本件工程，其則均答正確日期記不得（見本院卷第82頁反面至83頁），是縱如其於本院所述大概在104年8月28日領完13萬元之後2、3天，把11萬元交給被告林陽賜（見本院卷第82頁反面），則依其所述之交錢給林陽賜之時間約為104年8月30日至9月1日間；而「本案第一次招標」係104年9月8日開標，證人陳奕蓁係於104年9月7日13時24分前往高樹郵局購買寬城公司投標之匯票，如依證人林玉玲所述之交付11萬元予被告林陽賜之日起算，距陳奕蓁為寬城公司購買匯票之日，其間尚相隔有5、6日，何以被告林陽賜已告知其妻要投標茂林標案，且其公司位於高雄市大寮區，卻不直接要求公司會計林玉玲就近購買押標金匯票，反而攜帶大筆現金到其所述之茂林工地，並因工地忙而委託陳奕蓁購買匯票（見偵卷第188頁反面之被告林陽賜偵訊供述）?又「本案第一次招標」係於104年8月27日公告、於同年9月8日上午9 時截止投標，同日上午10時開標，有該公開招標公告可稽（見他卷第20頁），是倘如證人林玉玲於本院證稱：林陽賜於104年9月初有跟我說要用寬城公司去標茂林「羅木斯山溝排水改善工程」等語為真（見本院卷第75、82頁反面），則被告林陽賜告知其配偶林玉玲要標上開工程之日顯然離投標截止或開標日尚有一段時日，何以一直辯稱要參與投標之被告林陽賜亦不要求其配偶即會計林玉玲於104年9月初就近在高雄市區（如大寮或鳳山等地）先行購買押標金匯票，並事先準備投標資料，卻反而於開標前一日（即7日）將款
項帶到高雄市茂林區工地，而由第三人即陳奕蓁於上午先行領取電子標單，再於下午至高樹郵局購買寬城公司之押標金匯票?其情顯有可議。況觀之證人林玉玲上開證述，亦與被
告林陽賜於偵查中供稱：「（為何要用他的帳號領取?）因
為『我在茂林當地工作，沒有回到公司，所以在陳奕蓁家領標』，他跟我說他的帳號密碼」、「因為『我在茂林當地工作我知道此標案』後，距離開標時間較短，所以我才會在陳奕蓁家領標」、「因為當時『我在茂林的工地忙』，…我才請他去高樹幫我買押標金支票」等語（見偵卷第187、188頁反面）不合，是倘如被告林陽賜於偵查中所述「在茂林當地工作知道此標案」、「沒有回到公司」，則何以證人林玉玲交付押標金款項予被告林陽賜?顯見證人林玉玲及被告林陽
賜所述不僅互有矛盾，且與寬城公司電子標單係在高雄市茂林區公司領取之客觀事實亦有未合。
③證人陳奕蓁於偵訊證稱：第一次投標之新昱土包、寬城公司及廣福企業社押標金匯票係其前去購買（見偵卷第175 頁反面），而其係於104 年9月7日12時52分在茂林郵局購買廣福企業社「本案第一次招標」之郵政匯票，有該郵政國內匯款單可稽(見偵卷第131頁）；又茂林郵局中午12時至12時30分雖有午休而未營業，高樹郵局營業時間則自8時30分起至17
時止，有中華郵政全球資訊網可稽（見本院卷第140至141頁）；另茂林郵局距離高樹郵局之行車距離及時間約為10.2公里至11.9公里、開車時間約為14分至18分，有Google地圖可稽（見本院卷第142 頁），是由茂林郵局至高樹郵局之往返開車時間即約為30分，即等於茂林郵局午休時間，則倘被告林陽賜有意以寬城名義參與上開工程投標，大可於104年9月7日上午10時40分許由陳奕蓁領完寬城公司電子標單後即行
購買，或於茂林郵局中午12時至12時30分午休過後再去購買押標金匯票，何須陳奕蓁於同日12時52分先在茂林郵局購買廣福企業行之郵政匯票（見偵卷第131頁)後，又特地於13時24分跑到高樹郵局去購買寬城公司之押標金匯票(見偵卷第
131頁反面），再返回交予被告林陽賜?顯見被告林陽賜於偵查中供稱：因為茂林郵局中午有午休，陳奕蓁才去高樹買押標金匯票乙語(見偵卷第188頁反面），亦有可議而不足採信。而陳奕蓁先後於不同時間到不同郵局購買廣福企業行、寬城公司及新昱土包之押標金匯票之舉，亦更加突顯陳奕蓁及被告林陽賜為避免寬城公司陪標乙事被人發覺，而故意到不同郵局購買匯票之事。是被告林陽賜辯稱茂林郵局中午有午休，才麻煩陳奕蓁到高樹郵局購買、及證人林玉玲證稱有拿11萬元予林陽賜欲投標云云，即均不足採信。
⑷至於證人陳世敏固於原審及本院均證稱：「本案第一次招標」林陽賜有拿出押標金，「本案第二次招標」的4 家公司押標金是我去借的等語（見原審卷二第128 頁正反面、本院卷第127頁反面）。惟查：
①倘依被告林陽賜於偵訊中陳稱：第二次我叫陳奕蓁拿我第一次押標金去投，大小章是第一次開標時，我就拿給他了，因為他要去開標等語（見偵卷第188 頁），及於本院稱：第一次投標流標後，陳奕蓁打電話跟我說第一次流標，我請他沿用原來第一次的押標金再去投第二次的投標等語（見本院卷第50頁），則陳奕蓁手上既持有寬城公司之大小章，且於第一次廢標後，已分別於104年9月14日、15日以協助廣福企業行發函遞送及以新昱土包名義發函高雄市政府水利局（發包中心）要求退還押標金（見偵卷第99頁正反面），何以陳奕蓁未聽從被告林陽賜之意思協助領回寬城公司之第一次押標金以作為第二次招標押標金之用，反而需由其配偶陳世敏自行向他人借款支付寬城公司第二次投標之押標金（見本院卷第128頁）?又倘被告林陽賜確有支出寬城公司之第一次押標金金額，則寬城公司意欲參與「本案第二次招標」時，林陽賜大可請其會計林玉玲先行領回第一次押標金，再自行處理104年9月10日公告、同年月22日開標之第二次投標文件及購買押標金匯票，何需交由陳奕蓁處理並由陳世敏向他人借款支應寬城公司第二次之押標金? 況被告林陽賜所述「大小章是第一次開標時，我就拿給他（指陳奕蓁）」一語，除與證人陳奕蓁於偵訊中證稱：「第二次是因為第一次沒有標成功，林陽賜拿他公司的資料和大小章給我」乙語不合（見偵卷第175 頁反面）外，其所述「第二次我叫陳奕蓁拿我第一次押標金去投」一語，亦與證人陳世敏於原審證稱「我事前有跟他（指林陽賜）知會是否要繼續投標，他說可以，所以我就去借錢來投標」不合（見原審卷二第129 頁），益見被告林陽賜陳上開供述與證人陳奕蓁、陳世敏證詞互有不合，其等所述均堪質疑。
②另就「本案第一次招標」之押標金款項，被告林陽賜係何時交給陳奕蓁代購郵政匯票及收受匯票乙節，其先於調詢供稱：「我也有拿11萬元現金給陳奕蓁，請他幫我代為購買押標金支票，『隔幾天後』，陳奕蓁告訴我他已經『買好郵政匯票』及寫好投標文件，我再將寬城公司的證明文件及大小章拿去他家，蓋印並封裝再交給陳奕蓁去投標」等語（見偵卷第74頁反面）；復於偵訊中改稱：「我拿現金11萬元給他（指陳奕蓁），請他幫我買押標金，當天他回到茂林他家，我就在投標文件蓋大小章，彌封起來，請他去投遞」、「（你拿錢給陳奕蓁的當天，他就買好押標金支票回來? ）是」、「我回去查我領錢的紀錄，應該是領錢後幾天，我拿錢給他，『拿錢的當天他就買好』押標金支票」、「應該是我父親林家儀高雄銀行帳戶，因為那是我太太幫我領的，領10萬」等語(見偵卷第187頁正反面），可知被告林陽賜就其何時交付款項予陳奕蓁代購寬城公司郵政匯票，之後又係何時收受該匯票之供述已有不一(即隔幾天或當天?）。再寬城公司參與「本案第二次招標」之投標文件中，已明確表明倘該標案廢標或流標，申請當場退還押標金之領取人為「陳堂仁」，此有退還押標金申請書(兼切結書）存卷可憑（見他卷第177頁），而陳堂仁乃陳世敏之女之前男友，業據證人陳世敏於偵訊時供證在卷(偵卷第173頁反面）。而徵之一般企業經營之常理，對於所參與投標工程之押標金款項，均涉及公司會計作業之重要性事項，倘因故須領回預先繳納之押標金款項，理應由公司人員或與公司具有相當信賴關係之人員領回，方符公司經營之常理，證人即被告林陽賜配偶林玉玲係為寬城公司會計，亦於本院證稱：寬城公司一年大概投標公家工程約十幾個，伊有去銀行或郵局買過押標金台支或匯票等語（見本院卷第77至78頁），則倘如被告林陽賜所述要陳奕蓁用第一次押標金再去投第二次的標案，且確有支出第一次押標金為真，則該筆款項理應係林陽賜或寬城公司所有，為何寬城公司第二次押標金申請當場退還簽收收據上書寫之當場退還領取人不是寬城公司之會計林玉玲或被告林陽賜，而是一個不相干之外人「陳堂仁」（見他卷第176頁）?益見寬城公司之押標金實際出資人確為被告陳世敏無疑，故不論係被告林陽賜於偵查及原審辯稱：是從其父林家儀之高雄銀行帳戶內領取10萬元、或於本院辯稱係其妻林玉玲於104年8月28日自林家儀帳戶領款13萬元後，交付押標金11萬元與被告陳奕蓁供購買郵政匯票云云，均不足採信；而證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於原審關於被告林陽賜出資押標金之證言，俱為子虛，均不足採信。是被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」時，並未實際出資押標金11萬元之事實，至為灼然。
3.被告林陽賜以寬城公司名義參與上開二次標案，並無實際投標之真意，而係陪標：
⑴寬城公司、新昱土包、廣福企業行於102 年間即有參與高雄市茂林區公所承辦之工程標案，已如前述；是證人即共同被告陳奕蓁於原審證稱「因為第一次標案我們也是第一次投標」、「（除了本案外，妳之前有無參與過公共工程的投標?
）都沒有」、「我們不知道政府的程序為何」云云（見原審卷二第133、137頁），已有不實；而被告林陽賜對於政府機關招標案之流程、押標金流廢標、未得標之處理等亦非顯無經驗之人。
⑵證人即共同被告陳世敏、陳奕蓁於原審均坦承檢察官起訴之犯罪事實，有該筆錄在卷可稽（見原審卷一第48頁、卷二第126 頁）；而證人即共同被告陳世敏於偵查中亦證稱：林陽賜以寬城公司投標並沒有投標的真意，他沒有投標的意思；「本案第二次招標」時，寬城公司的投標文件上記載由「陳堂仁」去投遞，是我叫陳堂仁即我女兒的前男友去投遞的；寬城公司「本案第二次招標」的投標都是我在處理、投標金額是我決定的；寬城公司二次投標押標金是我跟人家借錢出的，林陽賜並沒有拿押標金款項給我或陳奕蓁；第二次是陳奕蓁拿寬城公司的文件給我等語（見偵卷第173至174頁、176頁反面至177頁）；另證人即共同被告陳奕蓁亦於原審證稱：「林陽賜是跟我說如果我們還要繼續投標的話，就可以跟會計拿資料」、「第二次標案都是我先生陳世敏處理的，因為陳世敏想要自己接下來做」、「（第二次投標，寬城公司的標價是何人決定的?)我知道的就是第二次標案以後都是我先生處理」等語(見原審卷二第134頁）；參以寬城公司參與「本案第二次招標」時之投標文件中，親自送達該投標文件至高雄市政府水利局之人為「陳堂仁」、申請當場退還押標金時所填載之領取人亦為「陳堂仁」，此有高雄市政府水利局廠商投標文件親自送達收件三聯單、退還押標金申請書（兼切結書）存卷可憑（見他卷第175頁、第177頁），而寬城公司「本案第二次招標」外標封廠商地址未填寫完整為無效標，亦有該次高雄市政府水利局各項採購開標/議價/決標/
流標/廢標紀錄表可稽(見他卷第25頁），是倘寬城公司有意參與「本案第二次招標」，何以放任陳世敏、陳奕蓁拿寬城公司資料、大小章填寫招標文件等資料後，連外標封之廠商地址亦未填載? 又「本案第一次招標」之電子領標單、押標金匯票購買等事項，被告林陽賜與證人陳奕蓁、陳世敏有如前述㈡1.2.之供述不一及不合理之處，益徵證人即共同被告陳世敏前開偵訊時之證詞應非虛妄，足見寬城公司確實無參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之意願，而僅係借牌投標無訛。
⑶關於寬城公司參與本案第一次、第二次標案之投標，係由陳奕蓁先與被告林陽賜接洽處理情事，已經被告林陽賜分別於調詢陳稱：「陳奕蓁曾來工地找我…才會去投標本件採購案」、「寬城第二次參標本採購案全權交由陳奕蓁負責」（見偵卷第74頁、75頁反面）、於偵查中陳稱：「一開始我在茂林工作時，碰到陳奕蓁」、「（寬城公司第二次投標該標案，是否電子領標、製作投標文件、購買押標金支票、遞送投標文件都是由陳奕蓁處理?）是」等語（ 見偵卷第187至188頁），核與證人陳奕蓁於偵查中證稱：「（第一次投標你是否有去找寬城公司負責人林陽賜，請他也來投標?） 因為他在附近工作，我只是跟他說這個案子」、「…第二次…林陽賜拿他公司的資料和大小章給我，…我就把這些資料交給陳世敏，陳世敏有跟林陽賜知會，第二次標也會把寬城公司一起投標進去」（見偵卷第175至176頁）、於原審證稱：「一開始我在茂林碰到林陽賜，我有跟他提這個案子…，我有跟我先生說我有遇到林陽賜，有把事情跟他講」、「（第二次標案的部分，林陽賜同意你們用寬城公司的名義來陪標? ）…他有說如果需要資料的話可以跟會計拿，所以我就跟我先生陳世敏這樣說，後來就是陳世敏自己處理」、「（第二次投標，寬城公司的標價是何人決定的? ）…都是我先生處理」等語相合（見原審卷二第133、134頁），是證人陳世敏於偵查中證稱：第一次投標是伊去找林陽賜一起投標等語（見偵卷第173 頁），即係有誤認。又觀之寬城公司第一次投標採購標單上記載之投標金額字跡，與新昱土包、廣福企業行標單上之投標金額字跡不同，有各該採購標單可稽（見他卷第51、72、95頁反面），是被告林陽賜於偵訊中陳稱：第一次投標之標價是我寫的，投標文件其他資料是陳奕蓁幫我填的乙語（見偵卷第187 頁），與證人陳奕蓁於偵訊中證稱：寬城公司第一次投標是林陽賜自己寫標單(見偵卷第175頁）及於原審證稱：寬城公司第一次投標標價我知道，林陽賜有告訴我等語大致相合（見原審卷二第137頁反面），足見寬
城公司第一次投標之標單係由被告林陽賜填寫後，告知陳奕蓁其書寫之投標金額，並由陳奕蓁製作寬城公司其他投標文件並送件。由此益見被告林陽賜並無投標之真意，否則何以將其書寫之投標金額告知可以為競標之廠商負責人陳奕蓁?
⑷被告林陽賜供述與證人陳奕蓁、陳世敏證述多有矛盾不一，而均難以完全採信：
①就寬城公司「本案第一次招標」之投標金額係何人填寫：
a.被告林陽賜先是於調詢中供稱：「我第1 次領完標之後，我將投標文件放在陳奕蓁他家，『我告訴他標價後，由陳奕蓁幫我代寫投標文件』」（見他卷第74頁反面），惟於偵訊中即改稱：「標價是我寫的，投標文件其他資料是陳奕蓁幫我填的」等語（見偵卷第187頁），其先後就投標金額係自己
填寫或由陳奕蓁書寫之供述即有不一。
b.證人陳奕蓁雖於偵審中曾證稱：林陽賜並未告知其標價，是林陽賜自己決定的等語(見偵卷第175頁反面、原審卷二第133頁反面），惟其於偵查中先是證稱：「他(指林陽賜）沒有把標價告訴我，投標文件也是他自己寫的」一語（見偵卷第175頁反面)，復於原審改證稱：「（第一次投標，寬城公司的標價妳是否知道?)我知道，因為準備的時候林陽賜有告訴我，我寫的」(見原審卷二第137頁反面），其先後寬城公司第一次投標之標價是否知、有無代為書寫乙行亦有矛盾，更與被告林陽賜上開於偵查中供稱標價是其書寫等語不合，益見被告林陽賜及證人陳奕蓁上開供（證）述反覆不一。至於證人陳世敏於原審證稱：「本案第一次招標」時，寬城公司投標金額是林陽賜決定填寫，交給我太太陳奕蓁去投標云云（見原審卷二第128頁反面至129頁），亦與證人陳奕蓁於原審證稱：林陽賜有告知伊標價，伊填寫乙語不合，顯見被告林陽賜、證人陳世敏、陳奕蓁為掩飾本件犯行，而多有彼此供述不一、前後矛盾及迴護之情。
②就寬城公司何以參與「本案第一次招標」之緣由：a.被告林陽賜於調詢時供稱：被告陳奕蓁曾來伊的工地找伊，並向伊表示因為她當選茂林區代表會的代表，不能承攬茂林區的工程，希望伊參與「本案第一次招標」，如果伊得標的話，她要當伊的下包廠商，伊當時就有答應她，所以才會去投標等語（見偵卷第74頁），然於偵訊中即改稱：根據我的瞭解，陳奕蓁是當地代表，當地代表應該是不能在當地做工程，這是我自己想的，我自己認為施作地點是在茂林，當地代表應該不能施作等語（見偵卷第187 頁反面），前後就陳奕蓁有無表示其為茂林區代表不能在當地承攬工程之供述即有不一。
b.102 年間新昱土包、寬城公司在高雄市茂林區有參與公共工程之投標，已如前述；而依證人陳奕蓁於原審證稱：「（妳於偵訊時表示妳當區代表，不能承攬茂林的工程，妳既然認知這樣，為何新昱跟廣福公司還有去投標?)因為標案不是在茂林」、「上網看就知道是高雄市政府發包的」、「我們就自己做新昱跟廣福的標單」等語（見原審卷二第133、136頁），及事後確實有以新昱土包及廣福企業行二家公司名義投標、暨「本案第一次招標」之公開招標公告（見他卷第20頁），可知招標機關為高雄市政府水利局，則亦無被告林陽賜上開所稱陳奕蓁為茂林區代表會的代表而不得參與本件標案情事，是故被告林陽賜上開辯稱陳奕蓁不能承攬茂林區工程及寬城公司得標後，陳奕蓁可擔任下包云云，自不足採。
c.至於證人陳奕蓁固於偵查及原審證稱：寬城公司得標後，伊可以做寬城公司之下包廠商云云(見偵卷第175頁、原審卷二第133 頁），惟觀之被告林陽賜對於「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之標案內容、有何競爭廠商參與標案、押標金及投標資料有無取回、標案究竟為「流標」亦或「廢標」等均顯示不在意之態度，此可由被告林陽賜於原審準備程序中供稱：伊就「本案第二次招標」之投標金額，全權委託被告陳奕蓁處理，伊跟她說照之前的標價，伊從頭到尾都不知道被告陳奕蓁要投標等語（見原審卷二第49頁）；於調詢中供稱：我不知道「本案第一次招標」有被沒收押標金，因為陳奕蓁跟我講流標，所以我以為有將原有文件拿回來，我不知道陳奕蓁第2 次幫寬城公司準備投標文件時，關於寬城公司的證明文件如何而來，我只有將寬城公司的大小章給陳奕蓁使用等語可知（見偵卷第74頁反面），且被告陳奕蓁擔任寬城公司何部分工程之下包、分工模式、利潤如何分配等事項，亦均未見約定等情，顯然與一般企業之經營或合作之常理有悖。是證人陳奕蓁於偵訊及原審審理中關於此部分之供詞，均不足為有利於被告林陽賜之認定（證人陳奕蓁此部分涉犯偽證罪部分，已由原審另依職權告發）。另證人陳世敏於原審證稱：伊當時找被告林陽賜參與本標案時，是想要做林陽賜的下包，被告林陽賜有出押標金云云（見原審卷二第128至129頁），亦顯有避重就輕，維護被告林陽賜之情，而不可採信（證人陳世敏涉犯刑法第168條偽證罪嫌部分
，另由原審依職權告發）。
⑸至辯護人固為被告林陽賜及寬城公司之利益辯以：寬城公司並未與廣福企業行、新昱公司同時於104年9月間聲請退還押標金，而是於隔年1月才向高雄市政府水利局聲請退還，可
知被告林陽賜並無與陳奕蓁、陳世敏有犯意聯絡云云。然查：
①寬城公司聲請退還押標金之時間與被告林陽賜是否與陳奕蓁、陳世敏有犯意聯絡而共同為本件犯行，本核屬二事，或為掩人耳目亦非不可能，尚難單憑此即為有利於被告等之認定。
②再被告林陽賜前曾於102年間參與高雄市茂林區公所承辦之
招標案，而證人林玉玲亦證稱寬城公司有參與政府工程招標案，則其對於標案流標、廢標或未得標後之押標金處理流程，自係清楚，倘如其所述確有支出押標金，並請陳奕蓁沿用作為第二次投標之押標金，何以陳奕蓁於104年9月間發函聲請退還新昱土包及廣福企業行之押標金時，未一併代為聲請退還寬城公司之押標金，而要另行借款支付寬城公司第二次投標之押標金?
③況就如何得知第一次招標廢標乙事，被告林陽賜於調詢供稱：「約『1 個星期後』，我『經過陳奕蓁他家』時，我問他開標開得如何，他向我表示第1 次開標流標，但他沒有跟我講原因」等語（見偵卷第74頁反面），於偵訊中改稱：「因為『陳奕蓁打電話跟我說』第一次流標，我不知道押標金沒有拿回來」等語（見偵卷第186 頁反面），其前後供述即有不一；又其供述亦與證人陳奕蓁於原審證稱：「（第一次標案沒有標到，押標金有無拿回來?） 後來『林陽賜打給我』，我跟他說流標」等語（見原審卷二第134 頁），顯見無論被告林陽賜或證人陳奕蓁為掩飾犯行，均係為似是而非之供（證）述。
④另依被告林陽賜於原審準備程序中供稱：寬城公司參與「本案第一次招標」之投標金額伊填寫200 萬元，參與「本案第二次招標」時，伊當時全權委託陳奕蓁處理，伊有跟她說就按照「本案第一次招標」之投標金額等語（見原審卷二第49頁），則欲為寬城公司下包之陳世敏、陳奕蓁本應依被告林陽賜委託填寫標價，並以高於寬城公司之標價而為「本案第二次招標」之投標，然寬城公司「本案第一次招標」之投標金額為200萬元，「本案第二次招標」之投標金額卻為206萬8 千元，有寬城公司分別參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」投標文件中之高雄市政府水利局工程採購標單（兼切結書）在卷（見偵卷第110 頁反面、第30頁），是倘被告林陽賜確實曾委託被告陳奕蓁代為填寫「本案第二次招標」，且金額同「本案第一次招標」之投標金額（即200 萬元），則何以寬城公司參與「本案第二次招標」時之實際投標金額記載為「206萬8千元」而非「200萬元」，顯見寬城
公司「本案第二次招標」投標文件中之高雄市政府水利局工程採購標單（兼切結書），並非被告林陽賜委託陳奕蓁填寫，而係由陳世敏、陳奕蓁等人自行決定標金。又新昱土包、廣福企業行、寬城公司參與「本案第一次招標」之投標金額分別為196萬元、198萬7千元、200萬元；新昱土包、廣福企業行、寬城公司、新利土包參與「本案第二次招標」之投標金額各係200萬元、211萬元、206萬8千元、209萬2千5百元
，此有前揭廠商之高雄市水利局工程採購標單（兼切結書）在卷可證（見偵卷第102頁反面、第106頁反面、第110頁反
面、第23頁反面、第121頁反面、第30頁、第33頁），可見
無論係「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標金額，新昱土包之投標金額均係最低者，倘前開標案合法開標，依該標案所採取之以低於底價之最低標者得標而論，均應由最低價之「新昱土包」得標，核與證人陳世敏於偵訊時證稱：伊主要是打算要讓「新昱土包」得標，是伊將新昱土包的投標金額寫得較低等語（見偵卷第172頁正反面）相符，
益增證人即共同被告陳世敏於偵訊時所述之憑信性。準此，已足認被告林陽賜有與陳世敏、陳奕蓁、林陽賜、田新忠等人，客觀上確有各使「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之開標發生不正確結果之詐術行使行為無訛。
⑹辯護人固另以被告林陽賜並未與簡秀梅接觸或談論「羅木斯山溝排水改善工程」，而聲請傳喚證人簡秀梅，並經證人簡秀梅於本院證稱係陳奕蓁告知其羅木斯工程標案，當時只有伊二人等語（見本院卷第125 頁）。惟本院未援引證人陳奕蓁於調詢之供述，且證人簡秀梅亦於調詢證稱：「我生病就住到隔壁我媽媽家，公司就給陳奕蓁、陳世敏全權處理」（見偵卷第36頁反面），並於本院證稱：有健忘症，很多事情時間久了忘記了等語（見本院卷第122至125頁），是證人簡秀梅之證述尚難為有利於被告林陽賜之認定。
⑺被告辯護人另以本件為不能犯為被告等辯護云云。然查：
①按機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1項第1至8款所示情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1項設有明文規定。又按同法第50條第1項規定，投標廠商有該條項情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不予決標予該廠商。是機關於開標時發現投標廠商有上列行為時，機關得依政府採購法第48條第1項或第50條第1項規定不予開標決標，或依第50條第1項規定，不決標予該廠商，並非當然不予決標。
②「本案第一次招標」、「本案第二次招標」既經前開新昱土包、廣福企業行、寬城公司、新利土包於開標前分別以不同郵局之押標金匯票、或不同人購買之押標金匯票附於投標文件內而投遞，企圖製造形式上符合3 家以上之投標，已如前述，是被告林陽賜有與陳奕蓁、陳世敏、田新忠共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡（詳下述之共同正犯部分），且實際著手於此犯行，應可認定。縱本件因招標單位認有政府採購法第50條第1 項不予開標、或無得為決標對象之廠商而宣布廢標（見他卷第21頁反面、24頁反面），實係因招標單位發現可疑未予受騙而宣告廢標，非被告等之行為本質上客觀上不能，故被告等辯護人主張：被告等所為不成立政府採購法第87條第3項之罪，本件應屬不能犯之問題，被
告等所為不構成犯罪云云，亦無可採。
⑻從而，被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」既未實際出資押標金，且投標金額均為陳奕蓁、陳世敏事先所知悉，又寬城公司係由陳奕蓁在高雄市茂林區公所，以其個人之使用者帳號透過電腦聯結網際網路，領取「本案第一次招標」之電子標單，又依「本案第一次招標」、「本案第二次招標」所參與廠商之投標金額觀之，新昱土包均為低於底價之最低標，足徵被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標，並無實際投標真意之事實。又或縱如被告等及其辯護人所稱林陽賜有支付「本案第一次招標」之押標金，然被告林陽賜、證人陳奕蓁就「本案第一次招標」之電子標單領標、購買押標金過程、告知標價、送交投標文件等情，有如上所述之異於常情且不合理之處，亦難以此即認被告林陽賜及寬城公司有實際參與「本案第一次招標」投標之意願，是被告等辯稱自不足採。
4.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34 年上字第862號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本件原審共同被告陳世敏、陳奕蓁為確保「本案第二次招標」工程在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻，為陳世敏得以新昱土包名義順利得標，而分由陳世敏向林陽賜借用寬城公司名義陪標，由陳奕蓁向被告田新忠借用新利土包名義陪標，復由陳世敏決定標金高低等情，業如前述。則本件被告林陽賜縱未與田新忠有聯絡或協議圍標之事，然依上開說明，其等仍應對「本案第二次招標」工程全部發生之結果共同負責。
5.基上，被告林陽賜以寬城公司名義參與「本案第一次招標」、「本案第二次招標」之投標，並無實際投標之真意而均為陪標無疑，又被告林陽賜、陳世敏、陳奕蓁就「本案第一次招標」；被告林陽賜、陳世敏、陳奕蓁、田新忠就「本案第二次招標」各有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡。至被告林陽賜既為寬城公司之實際負責人並自稱寬城公司之業務均由其全權處理（偵卷第73頁反面），自屬寬城公司之受僱人無疑，則寬城公司依政府採購法第92條之規定，應科以被告林陽賜所犯法條之罰金刑。
㈢綜上所述，被告林陽賜、寬城公司（前代表人金國華，現已變更為林陽賜）及辯護人前開所辯，均為卸責之詞，不足採信。又依前開證據及理由，已足認定被告林陽賜、寬城公司本案之客觀行為及主觀犯意，是卷附其他事證及被告等其他辯解，均核與被告等本案犯罪成立之要件無關或無影響，爰不另逐一贅述。是本件事證明確，被告林陽賜之詐術投標未遂犯行；寬城公司之受僱人犯詐術投標未遂犯行，均堪予認定，俱應予依法論科。
三、論罪
㈠罪名：
1.按政府採購法第87條第3 項「詐術圍標」罪之「詐術」，係指足以使「其他廠商」或「採購機關」陷於錯誤之欺罔手段，或利用他人之錯誤，使「其他廠商」無法投標或「採購機關」開標發生不正確之結果，亦屬之。而機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項第1 至8 款所示情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，惟如有陪標、虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之手法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標之方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪；至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院97年度台上字第6855號、99年度台上字第6983號、100年度台上字第3053 號、第6650號判決意旨參照）。
2.被告林陽賜與原審共同被告陳世敏、陳奕蓁為確保「本案第一次招標」工程及「本案第二次招標」工程，各在形式上符合達到3 組以上廠商參與投標之開標門檻方式，為陳世敏均得以新昱土包名義得標，由寬城公司、廣福企業行參與「本案第一次招標」投標而陪標；寬城公司、廣福企業行、新利土包參與「本案第二次招標」投標而陪標，惟因高雄市水利局認為新昱土包、寬城公司、廣福企業行參與「本案第一次招標」，具有政府採購法第50條第1項第5款規定之「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，而由開標主持人當場宣布予以廢標；因新昱土包、廣福企業行、寬城公司及新利土包參與「本案第二次招標」，各有資格不符或未檢附相關證明文件之情形，經審查結果無得為決標對象之廠商，再由開標主持人當場宣布廢標，方均未使「本案第一次招標」、「本案第二次招標」開標發生不正確之結果。是核被告林陽賜如事實欄二（即「本案第一次招標」）所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪；被告林陽賜如事實欄三（即「本案第二次招標」）所為，亦係犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。
3.又被告林陽賜為寬城公司之實際負責人即從業人員，其因執行業務而犯前揭之2 罪，被告寬城公司應依政府採購法第92條、第87條第6項、第3項之規定予以處罰（2 罪）。
㈡罪數：
被告林陽賜及寬城公司所犯上開2罪間，犯意各別，應予分
論併罰。
㈢共同正犯：
被告林陽賜與陳世敏、陳奕蓁間就事實欄二部分；與陳世敏、陳奕蓁、田新忠間就事實欄三部分，均有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯。
㈣未遂犯減輕事由：
被告林陽賜及寬城公司所犯以詐術使開標發生不正確結果未果（2罪），均係未遂犯，俱依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
四、本院上訴駁回
㈠原審認被告林陽賜及寬城公司罪證明確，因而適用政府採購法第87條第3項、第6項、第92條，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第7款規定，並審酌被告林陽賜前因違反政府採購法案件，經臺灣屏東地方法院以103年度簡字第879號判決處有期徒刑3月（緩刑3年），嗣上訴後經同院以103年度簡上字第119號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告林陽賜之素行顯有不佳，又考量本件被告林陽賜，破壞政府採購法之制訂係在建立公平、公開之採購程序，使政府採購程序回歸市場自由競爭機制，以提升採購之品質之目的，所為誠屬不該，且迭次於調詢、偵訊及法院審理中均矢口否認犯行，猶一再設詞飾卸之犯後態度，另斟酌被告林陽賜自稱：伊係專科畢業、管理寬城公司、年收入約幾十萬元、已婚、育有2名子女等語；被告寬城公司之登記負責人金國華陳
稱：伊為國中畢業、在工地擔任綁鐵工人、每月收入約3至4萬元、尚未結婚等語（原審原訴卷第149頁背面），併兼衡
被告林陽賜為配合陪標，所為不若原審同案被告陳世敏、陳奕蓁具有較高之應刑罰性，比較本件各共同正犯之犯罪參與情節，兼酌各共同正犯角色之公平性下，並審之其犯罪之動機、目的、生活狀況，以及被告林陽賜、寬城公司未能坦然面對刑事責任猶設詞飾卸之犯後態度等一切情狀，量處被告林陽賜各有期徒刑6月（共2罪）、被告寬城公司各處罰金新幣5萬元（共2罪），並參酌前開犯罪情節，就被告林陽賜部分，均諭知如易科罰金之折算標準，併就被告林陽賜部分定其應執行刑為有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準，被告寬城公司部分定其應執行刑為罰金新台幣9萬元。其認事
用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告林陽賜及寬城公司上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，均無理由，已詳如前述，均應予駁回。
五、被告陳世敏、陳奕蓁、田新忠等人違反政府採購法部分已經原審判決有罪確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 李嘉興
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1
年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3
百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。