臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第360號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第360號

上訴人

即被告

高聖驥

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴緝字第28號，中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103 年度偵字第5225號、第5226號、第5227號、104 年度少連偵字第1 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於103 年2 月間參與跨國詐騙集團擔任幹部，負責掌機（掌管作案用手機）、尋找車手加入並派工（找人前往被害人處作案詐取贓款）及收水（收取車手交付之贓款）等工作，該集團或以假冒檢察官名義查案要求凍結被害人款項、或以銀行帳戶遭盜用須先凍結資產等為其詐騙手法，而與真實姓名年籍不詳之大陸地區及臺灣地區詐欺集團成年成員共同意圖為自己不法所有、冒充公務員行使職權、行使偽造公文書（行使偽造公文書僅指附表一編號7 部分）之犯意聯絡，共同為附表一編號2 所示之詐欺取財、假冒公務員行使職權，附表一編號7 所示之詐欺取財、假冒公務員行使職權、行使偽造公文書等犯行（各罪犯罪事實詳如附表一編號2 、7 詐騙方式欄所載，共犯情形如附表一編號2 、7 詐騙行為人及分擔工作欄所載）。嗣經另案遭詐騙之呂玉敏等人報警處理，經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏檢）指揮警方調閱路口監視器及分析詐騙電話後，進而聲請臺灣屏東地方法院對於詐欺集團成員所持用門號進行通訊監察，復經該署核發拘票陸續將丙○○、林文華（原審同案被告）等人拘捕到案，始循線查悉上情。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局、乙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告屏檢偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院94年度台上字第2976號判決）。本案檢察官及被告於本院對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。而非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審時均坦承全部犯行，惟於本院時則否認有原判決附表編號2、7 部分之犯行，辯稱: 原審法官沒有跟我說編號2 、7 陳○睿部分是被判無罪，因為警察及檢察官都跟我說車手有找到，叫我全部認一認，我才承認。本案無法證明乙○○、甲○○是被我叫去的車手所騙，我在警詢及偵查中都是說我叫陳姓少年去，但陳姓少年叫誰去我不知道，我並不是陳述我叫某某姓名年籍不詳之人去，某某姓名年籍不詳之人與我無關，我沒有直接與大陸的不詳詐騙集團直接聯絡，我當初是叫劉姓少年與大陸的人聯繫，我有跟檢察官說若是我做的，我全部承認，但不是我做的不要用灌水的方式灌到我身上。我主張我以前的自白不是用正當程序取得云云。

二、惟查：上開犯罪事實業經被告於警詢、偵查、原審中均自始坦認在卷，核與證人即告訴人甲○○（警卷2第218至220頁）、乙○○（警卷2第279至287頁）於警詢中之證述大致相符，並有告訴人甲○○遭詐騙過程之通訊監察譯文（屏檢104年度少連偵字第1號卷2第125至127頁）、偽造之臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票及臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書影本各1份（屏檢104年度少連偵字第1號卷1第71至72頁）、告訴人乙○○遭詐騙過程之通訊監察譯文1份（屏檢104年度少連偵字第1號卷2第136至143頁）等如附表一「佐認證據」欄所示之證據在卷可佐，足認被告於警詢、偵查、原審中之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；被告於本院否認犯行，辯稱伊其先前之自白是受欺瞞而來云云；惟查：證人陳○睿於警詢陳稱:「（問:警方調查出你於103年3月21日在臺北市○○區○○里○○路○段000號以假冒檢察官詐騙被害人乙○○新臺幣50萬元是否實在？當天與何人一同犯案？你擔任何角色？）我不清楚，車手不是我的人。（問:警方依據通訊監察，查出你所加入之詐騙集團曾於103年3月25日另教唆2名車手至新北市○○區○○路○段000號巷內詐騙被害人甲○○新臺幣76萬元犯案，你是否有參與犯案?）我不記得了。」等語（警二卷第18至22頁）；其僅係對自己是否參與本案為不清楚、不記得之模糊說詞，並非證述被告與此二件詐欺案無關，其證詞無從為被告有利之判斷。再審視被告之歷次自白，被告於警詢稱:「（問:警方依據通訊監察內容發現你於103年3月20日教唆2名車手至臺北市○○區○○里○○路○段000號詐騙被害人乙○○新臺幣42萬元你教唆何人取款？）有的。（問:車手取回被害人贓款後交由何人處理？）交給我，我再將贓款交給劉康廷。（問:警方依據通訊監察內容發現你於103年3月25日另教唆2名車手至新北市○○區○○路○段000號巷內詐騙被害人甲○○新臺幣76萬元你教唆何人取款？）這件我是派工，是陳○睿派出的車手所犯案。（問:車手取回被害人款項後交由何人處理？）贓款是交給陳廷睿，再由我轉交劉康廷。」（警一卷第116至117頁）；於偵查中陳稱:「（問:詐欺甲○○部分是否認罪？）我認罪。只要有我的譯文我都認了。（問:提示警卷1第117頁，當時你拿的手機是0000000000？）是。這支電話是我專門跟劉○庭聯絡用的電話。我跟陳○睿是用另外1支電話聯絡，但號碼我現在忘了。（問:有無指派車手假冒檢警於103年3月20日13時45分，在台北市○○區○○路○段000號附近向被害人乙○○詐騙新台幣42萬元？）有。這是我透過林文華的介紹取得許智倫的電話，我跟許智倫約在桃園中壢市的世紀廣場1樓，另外再到桃園中壢市的世紀廣場3樓找現場等候派工的車手，因為當時時間很趕，所以我隨便找一個人就跟許智倫搭配出去詐騙了，我忘記這個人真正姓名。（問:本件詐欺、行使偽造公文書部分是否認罪？）我認罪。（問:是否有透過陳○睿指派車手在新北市新店區向被害人甲○○詐騙新台幣76萬元？）有。錢我有拿到，我將錢交給劉○庭。（問:這確實是陳○睿所派的車手？）是。（問:是否有指派車手許智倫在台北市內湖向被害人乙○○詐騙42萬元？）有。這件車手到現場如何分工我不清楚，這件騙來的錢我有拿到，我交給劉○庭。」等語（104年度少連偵字第1號卷2第110至117頁、卷2第51至57頁）；於原審時亦陳稱:「我都認罪，甲○○詐騙所得76萬元，我所得是1%，乙○○詐騙所得42萬元，我所得是1%」等語（原審卷第237頁），其歷次之自白均非係稱其只有與陳○睿、劉○庭一起犯案，如果無法認定陳○睿、劉○庭有一同犯案，則該案件就非其所犯下。觀其說明自己如何派工行詐並分取犯罪所得之過程尚屬一致，並有上開通訊監察譯文足以補強其自白之真實性。縱本案出面向被害人行詐之人無從查明其真實姓名，亦無礙被告犯行之成立，被告於本院辯稱:後來我才知道這兩件的取款人沒有找到，所以我主張這兩個案件我的自白不可採云云，並無足取。本件事證明確，被告於本院翻異前供，應屬事後卸責之詞，並無足取，其前開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告為上開犯行後，刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，業於103 年6 月18日修正公布，同年6 月20日施行，法定刑就罰金刑部分提高為50萬元，且增訂第339 條之4 ：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」等加重規定，經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之規定較有利於被告，本案應適用修正前之刑法第339 條第1 項。

㈡按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。查本案被告所屬詐騙集團成員偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」等文書，於形式上既已表明為檢察機關所出具，內容亦係關於檢察機關所負責刑事案件之偵辦，已有使一般人誤信為屬於檢察機關本於職務製作之虞而有誤認之危險，堪認均屬偽造之公文書無誤。另按刑法上所稱之公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小官印及其印文；公印文之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院22年上字第1904號判例、69年台上字第693 號判例及89年度台上字第3155號判決意旨參照）。查本案被告所屬詐騙集團成員向被害人乙○○行使之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」文書上偽造之「檢察官吳文正」、「書記官康敏郎」等印文，則無從表示為公務機關主體之同一性，又非依印信條例所規定製頒印信蓋用所生之印文，自屬普通之印文。

㈢再按刑法第158 條所指冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言，故行為人除冒充公務員之外，尚須有僭行越使職權之行為，始屬相當（最高法院95年度台上字第5058號判決意旨可參）。查被告與其所屬之詐欺集團成員，推由該集團成員假冒檢警人員，致被害人甲○○、乙○○受騙，因而交付款項，則被告與所屬詐欺集團成員此部分行為，核屬具有公權力外觀之行為，自已該當於刑法第158 條第1 項之「僭行公務員職權」要件。

㈣核被告如附表一編號2 所為，係犯刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；如附表一編號7 所為，係犯刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪、第211 條、第216 條行使偽造公文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與其所屬詐欺集團成員共同偽造如附表一編號7 所示之「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「書記官康敏郎」、「檢察官吳文正」印文之行為，皆為其等偽造公文書之階段行為，又其等偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。而上開公文書內偽造之公印文及印文，無法排除係套印而來，尚難認有偽造公印或印章之行為。

㈤按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告就如附表一編號2 、7 之犯行，各與附表一編號2 、7 「詐騙行為人及擔任工作」欄所示之人有犯意聯絡及行為分擔，各應成立共同正犯。

㈥被告與其所屬詐欺集團成員，如附表一編號7 所為，以行使偽造公文書、僭行公務員職權等方式；如附表一編號2所為，以僭行公務員職權之方式，各自遂行詐欺取財犯行，係於行使偽造公文書、僭行公務員職權之行為繼續中，實行詐欺取財行為，該等行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予分論併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情未必契合，於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，宜認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，就附表一編號7 部分，從一重之行使偽造公文書罪處斷；就附表一編號2 部分，從一重論以修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告所犯上開2 罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

㈦被告前於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度簡字第144 號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年10月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈧公訴意旨固認少年劉○廷有參與附表一編號2、7所示犯行、少年陳○睿有參與附表編號2 所示犯行，然尚無明確實據可認劉○廷、陳○睿涉有上開部分之犯行（見屏檢103年度他字第421 號卷第178 至179 頁、桃院103 年度少調字第1460號卷第27、28、83至87頁、屏檢104 年度少連偵字第1 號卷二第9 頁），渠等上開部分犯行因嫌疑不足，業經臺灣桃園地方法院103 年度少調字第1460號裁定不付審理，而本院亦不認定劉○廷、陳○睿為上開犯行之共犯，檢察官此部分所認，尚有未恰，併此敘明。

四、原審認被告上開犯行罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第2 項、第28條、第339 條第1 項（修正前）、第158條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：

⑴量刑之審酌：審酌被告正值青壯，竟不思尋正當工作，僅因貪圖報酬，負責聯繫車手與集團成員，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於偵查、司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟稔，及信賴公務員執行職務之公權力之心理弱點，而冒用司法機關名義為本案犯行，便利詐欺集團從事詐騙行為及提領贓款行為，傷害人民對偵查、司法機關之信賴，更令公家機關之公信力、人民信任感蕩然無存，行為實屬不該，且未賠償告訴人之損失，惟念被告犯後曾坦承犯行，犯後態度尚可，被害人、告訴人分別損失之金額，及被告在該犯罪集團階層地位，兼衡其之犯罪手段、自幼給人收養之家庭狀況、學歷高中肄業（見原審訴緝卷第252 頁）等一切情狀，量處如附表二編號2 、7 所示之刑，並就附表二編號2 部分諭知易科罰金以新台幣1000元折算1 日之標準。

⑵沒收:

1、總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、11、36、38、40、74條條文；並增訂第37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1條條文；並自105 年7月1 日施行。總統於105 年6 月22日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布第38-3條條文；並自105 年7 月1日施行。按修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。本案被告行為後，上開與沒收有關之法律業已修正，揆諸前揭說明，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較，合先敘明。按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。

2、偽造之公文書及印文部分按被告用以詐欺取財之偽造公文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該公文書諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。如附表一編號7 所示偽造之公文書，雖係供被告及其所屬詐欺集團成員犯本案附表一編號7 所示犯罪所用之物，然既已交付予被害人乙○○，即非屬被告及其所屬詐欺集團成員所有，且非屬違禁物，自不得依刑法第38條之規定予以宣告沒收，然就向告訴人乙○○行使之「檢察官吳文正」印文共2 枚及「書記官康敏郎」印文共2 枚，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第219 條之規定諭知沒收。

3、犯罪所得部分按修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、同條第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。被告自承其如附表一編號2 所得為7,600 元、編號7所得為4,200 元等語（見原審訴緝卷第238 頁），且依卷存證據無從認定其犯罪所得逾此數額，應可採信，就此部分未扣案之犯罪所得於各該罪刑項下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶經核原審就被告上開犯行部分，已敘明其認定被告上開部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審上開部分之量刑亦已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴否認上開部分犯罪，惟其辯解並無足採，已據本院說明如上，被告上開部分之上訴為無理由，應予駁回。

五、原審附表二編號1 、3 至6 、8 部分犯罪，原審判決後未據兩造提起上訴，業已確定，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。