臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第75號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 03 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第75號上　訴　人
即　被　告　ONDAENG BANCHA(班叉)
選任辯護人　黃如流律師（法扶律師）
上　訴　人
即　被　告　MUANGTHIM SUWIN(蘇雲)
指定辯護人　本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第258 號，中華民國106 年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第7280號、第7281號）及移送併案審理（106 年度偵字第9522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、ONDAENG BANCHA（泰國籍，中文姓名班叉，下稱班叉）、MUANGTHIM SUWIN （泰國籍，中文姓名蘇雲，下稱蘇雲）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先一起出資向不詳毒品來源購入甲基安非他命後，予以分裝，嗣再推由蘇雲於附表一編號1 、2 所示之時間、地點，分別販賣並交付附表一各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予THON GN WITOON（泰國籍，下稱中文姓名玉通）、SRIPHROMEKKA RIN（泰國籍，下稱中文姓名一卡林），並當場收取附表各編號所示價金，再平分該販毒所得，以牟取利潤。嗣經班叉等2 人任職之界霖科技股份有限公司（下稱界霖公司）總經理蔡上民向員警通報其2 人及公司內所屬泰籍勞工疑有販毒情事，而由警方於106 年7 月4 日至上開公司調查，經詢問玉通、一卡林其買毒來源，再通知蘇雲、班叉到案，均坦承犯行，嗣由蘇雲、班叉2 人於同日下午3 時許帶同員警至高雄市○○區○○路0000號4 樓之班叉租屋處，自行取出附表二所示之物交警查扣，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告班叉、蘇雲及其等之辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、實體部分
(一)上開事實，業據上訴人即被告班叉、蘇雲（下稱被告班叉、蘇雲）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，復經證人即購毒者玉通、一卡林於警詢、偵查中證述明確（詳偵一卷第24頁、第29頁至第30頁、第55頁至第56頁）。且有自願受搜索同意書2 紙、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、臺南市政府警察局歸仁分局106 年9 月16日南市警歸偵字第1060483854號函暨所附員警職務報告在卷可參（詳警一卷第12頁至第14頁；警二卷第14頁；原審訴字卷第71頁至第73頁），並有被告班叉所有如附表二編號2 所示之物，及附表二編號1 所示之毒品扣案可資佐證。其中扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命1 包，經鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命之成分（驗前淨重0.024 公克，驗餘淨重0.014 公克），亦有高雄市立凱旋醫院106 年8 月11日高市凱醫驗字第48969 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（詳偵一卷第64頁）。足見被告2
人前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又被告2 人均於原審審理時供稱其等如附表一所示各次販賣毒品犯行，每次可賺取500 元等語（詳原審訴字卷第129 頁至第130 頁），是其等所為之販賣第二級毒品犯行確有牟利意圖乙情，應無疑義。
(二)又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862 號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。本件被告班叉雖未親自出面與附表一各編號所示購毒者接洽並交付毒品，惟其與被告蘇雲已先共同出資購買甲基安非他命，並與被告蘇雲約定由被告蘇雲負責出面販售上開購入之毒品，2
人再朋分販毒所得，依前揭說明，被告2 人就本件販毒犯行，自均有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。
(三)準此，本件事證明確，被告2 人如附表一各編號所示之販賣第二級毒品之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分
(一)如附表一編號1、2所示犯行，核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告2 人對附表一所示犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其等所犯上開2 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。檢察官移送併案審理部分（106 年度偵字第9522號），併案意旨書所載之犯罪事實，核與本件判決有罪部分係同一事實，應併予審究。
(二)刑之加重減輕
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。經查，被告2 人於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承本件附表一所示犯行，業如前述，自皆符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，均應減輕其刑。
2.再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。查被告班叉針對其等之毒品來源，於警詢中僅供稱係國籍姓名年籍均不詳之男子，都是蘇雲負責聯絡等語（詳警一卷第2 頁至第3
頁），而未向警方提供足以供查緝來源之線索；至於被告蘇雲雖對警方供出本件其遭查獲持有之毒品來源，係向姓名年籍不詳之人所購買，並提供該人所持用門號0000000000號行動電話供查緝，且對警方供稱其尚有向姓名年籍不詳，持用門號0000000000、0000000000號行動電話之人購買毒品等語（詳警二卷第2 頁背面至第3 頁、警三卷第17頁）。惟上述0000000000號電話申登人係1 名本國籍女子，與被告蘇雲所供不符，員警先後向原審法院聲請對該門號執行通訊監察，均遭駁回，致迄今尚無法查知被告蘇雲所供該名毒品來源之真實身分，亦未因被告蘇雲提供0000000000、0000000000號行動電話而查獲販毒者等情，有臺南市政府警察局歸仁分局106 年9 月16日南市警歸偵字第1060483854號函暨所附職務報告、106 年10月11日南市警歸偵字第1060531142號函在卷可參（詳原審訴字卷第71頁至第73頁、第100 頁），顯示檢警並未因被告蘇雲供出上開毒品來源，而查獲該人販賣毒品予被告2 人之犯行。被告2 人均無從依上開規定減輕其刑。3.又按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，所稱之「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。經查，本件查獲過程，係員警先經被告2 人任職之界霖公司總經理蔡上民通報被告2 人及公司內所屬泰籍勞工疑有販毒情事，再至上開公司調查，並經附表一各該編號所示購毒者到場證陳係向被告蘇雲購買甲基安非他命後，才通知被告蘇雲到場而經被告蘇雲坦承犯行，且供承係與被告班叉共同販賣毒品等語，方再通知被告班叉到場而經被告班叉坦承不諱等情，有臺南市政府警察局歸仁分局106 年9 月16日南市警歸偵字第1060483854號函暨所附職務報告附卷可稽（詳原審訴字卷第71頁至第73頁）。可見警方於被告蘇雲坦承犯行前，已藉由被告2
人任職公司之主管所提供之情資，輔以附表一各編號所示購毒者之證述，而懷疑被告蘇雲為附表一各編號所示犯行之犯嫌，並於被告班叉坦承犯行前，透過上開情資及共同被告蘇雲之供述，懷疑被告班叉為附表一所示犯行之共犯。是綜合上情，堪信警方於被告蘇雲、班叉坦承犯行前，已有相當依據可合理懷疑被告2 人為本件販賣第二級毒品之犯罪。基此，依前揭說明，本件被告2 人均不符自首要件，而無從依刑法第62條規定予以減輕其刑。
4.被告2 人之辯護人雖請求依刑法第59條規定，對被告2 人本件所犯之罪減輕其刑云云，惟本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，被告2 人所為實乃法所不容而應以予厲禁，且被告2 人販賣第二級毒品犯行，已均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，最輕法定本刑已減為有期徒刑3 年6 月，再衡酌被告2 人雖為外籍勞工，惟其等均自承於界霖公司擔任作業員，每月收入約新台幣（下同）2 萬元等語（詳原審訴字卷第131 頁），顯見被告2 人均有穩定工作與收入，難認其等為本件犯行，係迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而無可堪憫恕，即使科以最低度刑仍嫌過重之情，應認被告2 人於本件之犯行均無刑法第59條酌減其刑之適用。
四、原審認被告2 人犯罪明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第95條、第38條之1
第1 項、第3 項等規定，並審酌被告2 人不思依循正軌謀生，竟無視我國政府反毒政策及宣導，而販賣第二級毒品甲基安非他命，實有可議。復審酌其等對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應受有相當程度之刑事非難。復參以被告2 人於本件各次販賣甲基安非他命數量均為1 包，且分別皆平分1,000 元價金之犯罪所得，其等所售毒品數量與獲利均非鉅，惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，再衡以其等事後均已坦承犯行之犯後態度，及酌以其等均為外籍勞工，於我國社經地位較低，販賣毒品之動機無非係賺取金錢，兼衡被告班叉供稱學歷為大專畢業，從事作業員，月入約2 萬元，每月須匯1 萬餘元回泰國，家境貧困，身體良好，須扶養母親；被告蘇雲則供稱學歷為國小畢業，從事作業員，月入約2 萬元，每月須匯13000 元至15000
元回泰國，家境貧困，身體良好，須扶養母親、妻子及兩名子女（詳原審訴字卷第131 頁）等一切情狀，分別量處被告2 人如附表一主文欄所示之刑。又斟酌被告2 人如附表一所示2 次販毒犯行之犯罪手法類似，時間相近，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，就被告2 人所犯如附表一所示2 罪，均定應執行刑有期徒刑4 年6 月，以評價其行為之不法內涵。又被告2 人係因工作來臺之泰國籍人士，其等於在臺期間觸犯上開重罪，且受本件有期徒刑以上刑之宣告，顯已不適宜留居國內，爰依刑法第95條之規定，諭知被告2 人均應於刑之執行完畢或赦免後，均驅逐出境。又說明沒收情形如下:
①附表二編號1 所示扣案之甲基安非他命1 包，經送檢驗後，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，已如前述。且上開毒品係被告2 人於106 年7 月1 日晚間9 時許向不詳毒品來源購入後，為附表一編號2 所示犯行販賣所剩等情，經被告2 人於警詢及原審供承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於附表一編號2 所示犯行，為沒收銷燬之諭知；另包裝上開毒品之包裝袋1 個，因與甲基安非他命難以析離，應視同甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告均沒收銷燬之。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
②扣案如附表二編號2 所示之電子磅秤1 個，係被告班叉所有，供被告2 人共同為附表一所示販賣第二級毒品犯行所用之工具等情，業據被告2 人於原審供承在卷，應本於共同正犯責任共同原則，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 、2 所示犯行，對被告2 人均為沒收之諭知。③被告2 人如附表一編號1 、2 所示犯行中所取得之販毒價金各1,000 元，已由其2 人平分乙節，經被告2 人於原審供承在卷，是其等就前揭2 次犯行之犯罪所得，均應各以每人每次500 元計，該未扣案之犯罪所得，應依修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於附表一所示2 次犯行下均另分別宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
④扣案如附表二編號5 、6 所示之手機與SIM 卡，係被告班叉所有，供其日常生活所用等情，經被告班叉於原審供述明確，該手機與SIM 卡均非違禁物，亦無證據顯示被告2 人曾持以犯本件犯行，爰不予宣告沒收。扣案如附表二編號3 、4
所示之手機與SIM 卡，係被告蘇雲所有乙節，亦經被告蘇雲於原審供承在卷；其雖尚於原審審理時供稱：伊購毒時係使用玉通之不詳號碼手機撥打予毒品來源，該來源回撥時則係撥打附表二編號3 、4 所示電話等語（詳原審卷第127 頁）。惟觀諸被告蘇雲另於警詢時供稱：於106 年7 月1 日晚間係使用伊所有之0000000000號行動電話毒品撥打予毒品來源等語（詳警一卷第8 頁反面至第9 頁），顯示被告蘇雲針對其與毒品來源聯繫所用之行動電話，前後所述不一；而本件並未查獲該毒品來源，亦如前述，另無相關通聯記錄或通訊監察譯文得以佐證被告蘇雲聯繫其毒品來源所使用之工具為何，是尚難僅以被告蘇雲上開供述，即認定其係使用附表二編號3 、4 所示手機與SIM 卡，或玉通之手機，抑或0000000000號行動電話，以聯繫毒品來源。復查卷內亦無證據顯示該些行動電話曾遭被告2 人用以聯繫附表一所示之購毒者，是針對扣案如附表二編號3 、4 所示手機與SIM 卡，以及未扣案之玉通所有之不詳號碼手機或0000000000號行動電話，均非違禁物，且亦難認係被告2 人犯本件犯行所用之物，皆不予宣告沒收。
本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審之認定事實及適用法律均無違誤，亦無量刑失衡，違反罪刑相當原則之處，被告2 人上訴指摘原審量刑過重云云，惟被告2 人有應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已如上述。而毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒，其法定本刑最低得減輕至有期徒刑3 年6 月，原審適用毒品危害防制條例第17條第2
項規定後，斟酌懲治販賣毒品之刑事政策並期使個案裁判之量刑能符合比例原則，認此部分之量刑與定刑均符合罪刑相當原則，被告2 人之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 3 月 20 日書記官 陳慧玲
附表一
┌──┬────┬────┬───┬────┬────┬────────────────┐
│編號│時間 │地點 │對象 │金額 │物品、數│原審判決主文（本院予以維持） │
│ │ │ │ │ │量 │ │
├──┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────────┤
│1 │106年7月│高雄市楠│THONGN│新臺幣（│重量不詳│班叉共同販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │1日上午8│梓區翠屏│WITOON│下同） │之甲基安│刑參年捌月。 │
│ │時許 │路46號（│（中文│1,000元 │非他命1 │扣案如附表二編號2所示之物，沒收 │
│ │ │即班叉、│姓名：│ │包 │之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │ │蘇雲所任│玉通，│ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │職之界霖│泰國籍│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │科技股份│） │ │ │蘇雲共同販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │ │有限公司│ │ │ │刑參年捌月。 │
│ │ │宿舍內）│ │ │ │扣案如附表二編號2所示之物，沒收 │
│ │ │ │ │ │ │之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────────┤
│2 │106年7月│同上 │SRIPHR│1,000元 │同上 │班叉共同販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │2日晚間 │ │OM EKK│ │ │刑參年捌月。 │
│ │10時許 │ │ARIN（│ │ │扣案如附表二編號1所示之物，沒收 │
│ │ │ │中文姓│ │ │銷燬之；扣案如附表二編號2所示之 │
│ │ │ │名：一│ │ │物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │ │卡林，│ │ │幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │泰國籍│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │） │ │ │蘇雲共同販賣第二級毒品，處有期徒│
│ │ │ │ │ │ │刑參年捌月。 │
│ │ │ │ │ │ │扣案如附表二編號1所示之物，沒收 │
│ │ │ │ │ │ │銷燬之；扣案如附表二編號2所示之 │
│ │ │ │ │ │ │物，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴────┴───┴────┴────┴────────────────┘
附表二
┌──┬──────────┬──┬───────────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量│備註 │
├──┼──────────┼──┼───────────────────┤
│ 1 │甲基安非他命（含包裝│1包 │檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前│
│ │袋1個） │ │淨重0.024公克，檢驗後淨重0.014公克。（│
│ │ │ │見偵一卷第64頁之106年8月11日高市凱醫驗│
│ │ │ │字第48969號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成 │
│ │ │ │品檢驗鑑定書）；依毒品危害防制條例第18│
│ │ │ │條第1項前段規定，於附表一編號2所示犯行│
│ │ │ │下另宣告沒收銷燬之。 │
├──┼──────────┼──┼───────────────────┤
│ 2 │電子磅秤 │1台 │被告班叉所有，供被告2人為附表一編號1、│
│ │ │ │2所示犯行所用之物，依毒品危害防制條例 │
│ │ │ │第19條第1項規定，沒收之。 │
├──┼──────────┼──┼───────────────────┤
│ 3 │SAMSUNG手機（IMEI： │1具 │雖為被告蘇雲所有，惟非供被告2人犯本件 │
│ │00000000000000000） │ │犯行所用之物，不予宣告沒收。 │
├──┼──────────┼──┼───────────────────┤
│ 4 │臺灣大哥大SIM卡（門 │1張 │雖為被告蘇雲所有，惟非供被告2人犯本件 │
│ │號：0000000000000） │ │犯行所用之物，不予宣告沒收。 │
├──┼──────────┼──┼───────────────────┤
│ 5 │APPLE PLUS 7手機（IM│1具 │雖為被告班叉所有，惟非供被告2人犯本件 │
│ │EI：000000000000000 │ │犯行所用之物，不予宣告沒收。 │
│ │） │ │ │
├──┼──────────┼──┼───────────────────┤
│ 6 │遠傳電信SIM卡（門號 │1張 │雖為被告班叉所有，惟非供被告2人犯本件 │
│ │：000000000000000） │ │犯行所用之物，不予宣告沒收。 │
└──┴──────────┴──┴───────────────────┘