臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第773號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 01 月 21 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第773號上　訴　人
即　被　告　陳鋐諭

選任辯護人　吳忠諺律師（法律扶助基金會律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第368 號，中華民國107 年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳鋐諭㈠明知未經許可，不得寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，於民國105 年11、12月間某日，在高雄市岡山區介壽路附近某處，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，經許慶瑞（於106 年1 月20日已歿）委託保管如附表所示而具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成
具殺傷力之非制式子彈13顆等物，並於收受後將上開槍彈藏放在高雄市○○區○○路00巷00弄00號住處後，其因一直無法聯繫上許慶瑞，即變更寄藏上開槍彈之犯意而為自己持有之犯意，繼續管領上開槍彈，非法持有之。㈡嗣陳鋐諭因與張寅舜發生肢體上之糾紛，而心有未甘，於106 年5 月26日16時38分許，竟基於恐嚇危害安全之犯意攜帶上開改造手槍及子彈，駕駛車號00-0000 號自用小客車至張寅舜經營「富源汽車商行」（址設高雄市○○區○○路0 號）門口前朝天空射擊子彈1 發，以此方式加害於生命之事恐嚇張寅舜，致生危害於其安全。經警據報於同（26）日22時10分許，在高雄市○○區○○○路0 號前扣得如附表所示之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及子彈12顆。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件所引用之各項傳聞證據部分，檢察官、被告陳鋐諭及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第35-36 頁），審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，且與待證事實，均具有關連性，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
（一）上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳鋐諭（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱（見警卷第2- 5頁；偵卷第6 頁；原審卷第62、63、71-74 、88-90
、120 頁；本院卷第35、46頁），核與證人即被害人張寅舜於警詢及偵訊中之證述（見警卷第6 、7 頁；偵卷第14頁）相符，並有高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所受理刑事案件報案三聯單、岡山分局壽天派出所106 年5 月26日搜索扣押筆錄、車號00-0000 號車輛詳細報表可按。又扣案附表所示之改造槍枝，其主要結構均完整（有槍管、擊發裝置、持握裝置）槍管金屬材質且暢通槍枝擊發功能可以正常運作等情，此有高雄市政府警察局106 年5 月27日警鑑槍字第91號槍枝初步檢視報告表、高雄市政府警察局證物處理報告、高雄市政府警察局106 年7 月24日高市警刑鑑字第10635046900 號鑑定書各1 份、扣押物品照片6 張、現場蒐證照片10張、106 年5 月26日案發現場監視錄影器截圖4 張及被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例勘察相片5 張（見警卷第13-34 、37、50頁；偵卷第21、23-24 、26-28 頁）在卷可稽，並有如附表所示槍枝扣案為證，足見該把改造槍枝應具有殺傷力甚明。
（二）又扣案之槍枝及子彈12顆，再經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法進行鑑定之結果，亦認「（1 ）送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採
樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（2 ）送鑑手槍1
枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「二、送鑑子彈（含彈殼）12顆，其中未試射子彈8 顆（本局106 年7 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果一㈠），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」有該局106 年7 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年2 月23日刑鑑字第1070007722號鑑定書各1 份附卷可稽（見偵卷第18、19、35頁；原審卷第83-85 頁）。而其於案發當時擊發之金屬彈殼1 顆，經比對後，其彈室特徵紋痕與扣案槍枝亦相吻合，應屬扣案槍枝所擊發乙節，復有該局106 年6 月29日刑鑑字第1060062834號鑑定書、106 年7 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份（見偵卷第16-19 、35頁）在卷可佐，故而被告持有尚未於現場擊發之子彈12顆，與被告已擊發之子彈，均屬非制式子彈且為金屬材質，又均可由扣案槍枝擊發，且扣案之子彈12顆經試射後均可擊發，均具有殺傷力，已如前述，足見被告於案發當時所持有之13顆非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.
5mm金屬彈頭而成），均具有殺傷力甚明。
（三）綜上所述，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」2
種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同；又按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之另犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，則應以數罪併罰論處。本件被告於105 年11、12月間雖收受「許慶瑞」委託保管本件槍彈，然「許慶瑞」事後並未將該槍彈取回。又「許慶瑞」交付上開槍彈予被告後僅相隔1 個月餘之106 年1 月20日即已死亡（見警卷第4 頁），而被告因一直無法聯繫上許慶瑞，始起意持上開槍彈對張寅舜恐嚇，足見被告已變易受託寄藏槍彈犯意而為己持有之意甚明。
（二）核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；就事實欄一㈡所為，則另犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。被告就事實欄一㈠所為，係以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又本件槍擊事件與被告持有該槍枝及子彈與本件槍擊恐嚇行為，其間已相隔數月，且本件槍擊之起因係被告前與張寅舜間有嫌隙，而起意槍擊恐嚇，故其非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與所犯恐嚇危害安全罪間，其犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。
（三）又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。鑑於現今社會資訊流通甚為發達，被告應知曉擁有殺傷力之槍彈，對於社會治安將有相當之危害，且對一般民眾亦會產生之極大之危懼感。本件被告未有何種特殊原因必須持有上開改造槍枝及子彈之正當理由，甚且被告僅因與被害人間發生嫌隙，即持上開槍彈至被害人車行前射擊恫嚇，已造成被害人終日生活在恐懼中，是其所為實難引起社會一般多數人之同情，故被告辯護人主張被告所犯之罪，應依刑法第59條予以酌減其刑云云，尚無足採。
參、上訴馭回之理由:
一、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第51條第5 款、第55條、第305 條、第42條第3 項、第38條第1 項之規定，並審酌被告所持有具殺傷力之槍、彈，早已為我國法律所明文禁止且屬政府多次宣導之危險管制物品，被告竟仍持之向被害人開槍恐嚇，已對社會治安及民眾生命財產安全構成威脅，犯罪情節非輕，應予非難，惟衡以其犯後坦承犯行，兼衡自陳為高中肄業之智識程度、目前無業之生活狀況及持有中度身心障礙手冊、左大腿截肢已裝設義肢及曾患有被害妄想症之精神疾病等一切情狀，爰分別就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣8 萬元；另就所犯恐嚇危害安全罪部分，則量處有期徒刑10月，並就併科罰金之部分，諭知如易服勞役，以新臺幣1000元為折算1 日之標準，復就被告有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑4 年，及敘明沒收情形如下：1 、扣案如附表所示槍枝（含彈匣1 個），係違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。2 、扣案之非制式子彈12顆，雖原具殺傷力之子彈，然業因試射擊發而喪失效用，已非屬違禁物；又案發現場遺留之彈殼，亦因擊發後亦無殺傷力；另扣案之零件1 包，經內政部警政署刑事警察局鑑定認「㈠槍身1 枝（槍枝管制編號0000000000) ，認係氣體動力式槍枝，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經檢視，雖不具滑套，仍可以扣案彈匣裝填測試，惟發射動能甚微，認不具殺傷力。㈡滑套1 個，認係氣體動力式槍枝之塑膠滑套。㈢彈匣1 個，認係氣體動力式槍枝之塑膠彈匣。㈣槍管1 枝認係金屬槍管（內具阻鐵）。㈤彈簧3 個，認係金屬彈簧。㈥撞針1 個，認係金屬撞針。㈦插銷1 枝，認係金屬棒狀物。㈧彈頭10顆，認均係非制式金屬彈頭。㈨彈殼12顆，認均係非制式金屬彈殼。㈩底火1 包，認分係底火片及底火帽。」有該局107 年2 月23日刑鑑字第1070007722號函暨附件1
份在卷可參，而上開除不具殺傷力之氣體動力式槍枝外，其他物品均無證據證明係公告之槍砲彈藥主要組成零件等情，則有內政部107 年4 月24日內授警字第1070871213號函1 份在卷可憑，是上開扣案2 所示之物品，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑暨定應執行刑部分，亦均屬適當。
二、被告上訴意旨略以：被告領有義肢之殘障手冊，因先前遭被害人欺負，一時氣憤才開槍恐嚇，請從輕量刑云云。然按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項其法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」另刑法第305 條恐嚇危害安全罪，其法定本刑為「2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。」本件被告持有槍、彈期間非短，且持該槍彈前往被害人處所開槍示威，顯見自我情緒管控不佳，而開槍之行為，已造成社會人心不安，影響社會治安之情節，應屬重大，原審考量被告犯罪之情狀及刑法第57條各款之情節，分別量處上述之刑責，不但未逾法定刑期，亦未有何量刑濫用之情形，故原判決對被告上開2 罪所為之量刑及就有期徒刑部分所定之應執行刑，均屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 21 日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 21 日書記官 蘇恒仁
附表
┌────┬───────┬─────────────┐│ 持有人│名稱及數量 │鑑驗結果 │├────┼───────┼─────────────┤│ │改造手槍1支（ │認係改造手槍，由仿半自動手││ 陳鋐諭 │含彈匣1個，槍 │槍製造之槍枝，換裝土造金屬││ │枝管制編號：11│槍管而成，擊發功能正常，可││ │00000000號） │供擊發適用子彈使用，認具殺││ │ │傷力。 ││ │ │（鑑驗書：內政部警政署刑 ││ │ │事警察局106年7月31日刑鑑字││ │ │第0000000000號鑑定書） │└────┴───────┴─────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。