臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第938號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 04 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第938號上　訴　人
即　被　告　曾人傑

選任辯護人　洪千琪律師
黃紹文律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度重訴字第20號，中華民國107 年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第5508號、105 年度偵字第9228號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第6357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾人傑犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年拾月。偽造之如附表一所示之印文均沒收。未扣案之犯罪所得即如附表二編號1 、2 、3 ①、4 ①②、5 ①②③④所示之支票共9 張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾人傑為微辰國際有限公司（下稱微辰公司）、微普國際股份有限公司（下稱微普公司）之實際負責人，曾人傑之妻呂菁倫為微辰公司、微普公司之名義負責人。另蔡駿杰（原名為蔡正吉）於民國102 年間為善獲山公司之負責人而經營明興礦場；李瑞祥（另經檢察官不起處分確定）則為曾人傑之舊識，其於87年5 月22日曾與蔡駿杰就明興礦場之4 公頃礦業面積達成出售轉讓協議，即李瑞祥應給付新臺幣（下同）1,000 萬元予蔡駿杰後，即可取得該4 公頃之礦區。惟其二人簽訂協議書後，李瑞祥僅給付蔡駿杰100 萬元後，即未再給付餘款900 萬元。嗣蔡駿杰年事已高，有意再出售善獲山公司，適於102 年初，偉日豐企業股份有限公司（下稱偉日豐公司）之董事長陳偉郎有意投資礦業，而陳偉郎當時之特別助理周一晉（原名為周建元）透過曾人傑而知悉善獲山公司欲出售之訊息，周一晉遂透過曾人傑居間與蔡駿杰接洽收購善獲山公司事宜。
二、曾人傑為抽取陳偉郎購買獲山公司之佣金，竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，明知微普公司與欣欣水泥股份有限公司（下稱欣欣水泥公司，當時負責人為劉鴻鳴）僅於101 年10月16日就善獲山公司明興礦場簽訂共同開發之合作意願書（下稱該合作意願書）後，然經欣欣水泥公司事後再經內部評估後，認為不符公司經濟效益，由劉鴻鳴於102 年1 月15日於內部簽呈上批示「緩議」而未再與微普公司簽訂正式合作契約。詎曾人傑竟於102 年2
月3 日前某日在不詳地點，以不詳之方式，在102 年2 月1
日之「明興礦場開採工程協議書」（下稱該工程協議書）中「立協議書甲方」、「法定代表人」欄位，偽造欣欣水泥公司印文、劉鴻鳴印文各1 枚，而偽造微普公司與欣欣水泥公司已於102 年2 月1 日就明興礦場開採石灰石等事項達成協議之該工程協議書，其再持該項工程協議書影本向周一晉行使，並佯稱倘陳偉郎收購善獲山公司，微普公司將轉讓微普公司對欣欣水泥公司之權利予陳偉郎。俟周一晉將該工程協議書交由偉日豐公司員工吳孟玲後，由吳孟玲於102 年7 、8 月間，分析該工程協議書及依據曾人傑前開之承諾，於製作「石灰石建材台東礦區投資計畫分析」簡報（下稱該簡報）後，向陳偉郎及其他相關人員報告投資善獲山公司之利弊得失，並在簡報「7. SWOT 分析」中記載「Strength…5.日前已有欣欣水泥合約與民間訂單」、「Threat…2.目前欣欣水泥合約為三年，三年後是否續約是個風險」、「8.投資報酬分析」中記載「與欣欣水泥的合約中註明，每月最低銷費3000噸，每噸以NT$1 ,200 的價格賣給欣欣水泥」等事項，致陳偉郎陷於錯誤，誤認若收購善獲山公司，而曾人傑既承諾將轉讓該工程協議書之權益予偉日豐公司，若在該工程協議書之有效期間內，則偉日豐公司每月將可向欣欣水泥公司販賣至少3,000 噸礦石，而有360 萬元以上之收入，遂委由周一晉與曾人傑繼續洽談收購善獲山公司股權之相關事宜，並約定於同年12月18日在址設高雄市○○區○○路0 號11樓之6 「秦德進律師事務所」內簽約。
三、嗣於102 年12月18日，陳偉郎分別於當日上午及下午各以１億8,000 萬元、1 億2,000 萬元在前開律師事務所分別向李瑞祥、蔡駿杰購得善獲山公司及其所屬之明興礦場，並由陳偉郎指定孫力盈（原名為孫靜秋）為登記負責人，由孫力盈具名與李瑞祥先簽訂協議書後，陳偉郎即開立12張支票（面額共1 億8,000 萬元）予李瑞祥；另由孫力盈具名與蔡駿杰簽立善獲山公司股權轉讓合約書（下稱善獲山股權轉讓合約），陳偉郎則開立7 張支票（面額共1 億2,000 萬元）予蔡駿杰。而李瑞祥取得上開12張支票後即將其中如附表二編號1 至5 之原始票號支票共5 張（面額共7,000 萬元）交予曾人傑作為曾人傑促成陳偉郎收購善獲山公司之佣金報酬。
四、陳偉郎購入善獲山公司後，即發函向欣欣水泥公司要求履行該工程協議書，經欣欣水泥公司函覆未曾與微普公司簽立該工程協議書，陳偉郎始知受騙並報警處理。經高雄市政府警察局、法務部調查局高雄市調查處約談曾人傑後，扣得合作意願書、該工程協議書等相關文件後，始悉上情。
五、案經陳偉郎訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告、法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及經臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併辦。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷㈠第142 至146 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據上訴人即被告曾人傑（下稱被告）固坦承其為微普公司之實際負責人，於102 年初，居間促成告訴人收購善獲山公司，並將該工程協議書交予周一晉，暨告訴人同意收購善獲山公司後，告訴人分別於同年12月18日，在「秦德進律師事務所」內與蔡駿杰及李瑞祥簽約，其均在場陪同；嗣李瑞祥取得陳偉郎開立12張、面額共1 億8,000 萬元之支票後，將其中附表二編號1 至5 所示FD原始票號支票之5 張、面額共7,000 萬元之支票交予被告作為佣金報酬等情不諱，惟矢口否認有何偽造該工程協議書及詐欺取財之犯行，辯稱：⒈該工程協議書是欣欣水泥公司蓋完公司大小章後，由馮汝廷交給我用印，我蓋好微普公司大小章後，再以電子郵件附檔方式寄給馮汝廷，該工程協議書並非我所偽造；後來我將該工程協議書交周一晉時，特別強調該協議書有3 個月的評估期，要儘快決定是否購買善獲山公司，但我並沒有跟周一晉或告訴人說如果告訴人收購善獲山公司，我會將該工程協議書之權利轉讓給告訴人，也沒有保證每個月一定會有360 萬元以上之獲利。⒉況告訴人也不是以該工程協議書為前提，而收購善獲山公司；欣欣水泥公司負責人劉鴻鳴有稱說工程協議書簽章塗黑的部分是蓋反的，欣欣提供的工程協議書是假的，非真正的；另合作意向書是欣欣水泥公司與我所簽，我沒有偽造該工程協議書之必要。⒊當初李瑞祥有跟我借錢，他說如果我幫他磋商，要給我傭金，所以在103 年1 月簽合約時才給我7,000 萬元。⒋我有到善獲山公司礦場現場去找蔡駿杰，問他李瑞祥的4 公頃在哪裡，蔡駿杰有指給我看在哪；李瑞祥的礦區是蛋黃區，比較容易採到礦石，是因蔡駿杰挖不到礦石才要賣善獲山公司，我並沒有詐欺云云。辯護人為被告辯稱：⒈被告收到馮汝廷交付之該工程協議書時，該工程協議書已蓋好欣欣水泥公司之大小印，而被告用印後再以電子信箱傳送予馮汝廷，倘該工程協議書是被告偽造，被告應無可能將其偽造之文書寄給欣欣水泥公司之承辦人員馮汝廷；而馮汝廷證稱其在欣欣水泥公司與微普公司簽訂合作意願書後，有草擬該工程協議書之草約，且與被告以電子郵件往來，而該草擬之內容與該工程協議書相似；加以馮汝廷於103 年2 月27日、同年3 月11日，均有以傳真方式將洽商後蓋有欣欣水泥公司大小印之之開採工程協議書傳真予被告，並由被告確認後用印寄回馮汝廷所使用之電子信箱，是被告主觀上自然相信馮汝廷代表欣欣水泥公司所交付之該工程協議書為真正，縱然欣欣水泥公司否認簽署該工程協議書，亦不能逕以推論係被告偽造欣欣水泥公司之大小印於上。⒉該工程協議書之訂約當事人係微普公司並非明興礦場或善獲山公司，告訴人本即無當然承受契約主體之權利，則告訴人稱其於收購時經被告承諾會轉讓該工程協議書之權利但卻受騙等語，顯不足採。且該工程協議書並非已具體定案之正式契約，而係正式契約前之基礎協議，正式契約係另需於協議書訂定後3 個月後再由雙方協議磋商。屆期未簽約，自不具要求履行之權利。可見該工程協議書乃係評估前之草約架構，並不發生具體之法律效力，是告訴人以此認為受被告詐騙而誤信該工程協議書而收購善獲山公司，顯與事實不符。⒊另告訴人於收購善獲山公司後，已可掌握礦場之業務，如其未取得預期之營業收入，應可立即發現並提出質疑；然告訴人直至104 年1 月間才發函給欣欣水泥公司，顯與常理有違。足證告訴人於訂約時，對於未取得欣欣水泥公司每月之合作採購量應知之甚詳。實則告訴人購買善獲山公司之股權係另有以其他管道銷售礦石之營運考量，並非因受告訴人詐騙而陷於錯誤始收購善獲山公司。⒋起訴書已認定李瑞祥擁有明興礦場4 公頃土地之權利，但原審卻認定李瑞祥沒有權利，而就未經起訴部分審判，自屬訴外之裁判。⒌告訴人所提3 份合約都是相反情形都是告訴人先蓋，就是因為馮汝廷都寫錯，即可推翻馮汝廷證詞。⒍請參酌高雄地院106 年訴字第804 號民事判決認定102 年1 月24日開採合約為真正，足證陳偉郎有習慣都說合約是假的，被告沒有偽造也沒有取得不法利益，但佣金並非不法利益。⒎又本件被告只是把隨身碟資料叫出來用印掃瞄寄回，參酌李瑞祥另案證述亦同，馮汝廷另案也確實不爭執，若認為被告偽造，怎麼可能再傳真回去給馮汝廷，另證人文季忠、郭文傑原審證述，也有從調查時從被告電腦下載的資料可以證明，認為被告說法確實可信。⒏開採協議書本來就是草約，馮汝廷原審陳述亦同，若本件告訴人因為開採協議書才買善獲山礦場，但是相關契約書完全沒有提到，且102-103 年購買1 年的期間，告訴人也應會審視有無360 萬元獲利的開採量、礦場每月申報銷售、開採量只有幾百噸及施工日報表等，告訴人既然要購買礦場應非常清楚掌握，何以經過一年時間，直到104 年1 月才發函詢問欣欣水泥有無協議書，也與常理有違云云。
㈡經查：
⒈本件案發緣起：告訴人陳偉郎於102 年初有意投資礦業，經由其當時之特別助理周一晉與被告接洽而知悉善獲山公司欲出售之訊息，周一晉遂透過被告從中居間與蔡駿杰接洽告訴人收購善獲山公司事宜；後於102 年12月18日，被告、告訴人及李瑞祥先於秦德進律師事務所內簽約，由告訴人指定孫力盈為登記負責人，由孫力盈具名與李瑞祥簽訂協議書，告訴人乃開立12張支票、面額共1 億8,000 萬元予李瑞祥；待李瑞祥與告訴人簽約完畢後，蔡駿杰始前往秦德進律師事務所與告訴人簽訂契約，由告訴人指定孫力盈為登記負責人，由孫力盈具名與蔡駿杰簽訂善獲山股權轉讓合約，告訴人另開立7 張支票、面額共1 億2,000 萬元予蔡駿杰等情，業據告訴人即證人陳偉郎於調詢及偵查中證稱：「周一晉是我當時的特別助理，周一晉先跟我推薦投資善獲山公司，並於102 年引介我與被告認識，其二人再居間介紹李瑞祥、蔡駿杰與我認識，被告、周一晉及李瑞祥極力說服我購買善獲山股權，後來我將此專案交由周一晉負責」、「後來我決定購買善獲山股權，而借用孫力盈之名義分別與李瑞祥、蔡駿杰簽約，我交付面額1 億8,000 萬之支票予李瑞祥，交付面額1
億2,000 萬之支票予蔡駿杰」等語（見偵五卷第21頁反面至22頁正面，偵二卷第106 至109 頁），且為被告於原審及本院審理時所不爭執（見原審一卷第100 至101 頁，原審二卷第37頁反面至38頁正面，本院卷第61至62頁），並有102 年7 月26日蔡駿杰與善獲山公司全部股東簽立之「股權轉讓同意書」、「授權書」、102 年12月18日李瑞祥與孫力盈簽立之「協議書」、102 年12月18日蔡駿杰與孫力盈簽立之「股權轉讓合約書」、102 年12月26日告訴人與孫靜秋、鄭于峻、鄭順仁、賴沛芳等人簽訂之「協議書」等證據資料在卷可證（見警卷第74頁、第109 至116 頁），此部分事實應可認定。
⒉又告訴人與蔡駿杰、李瑞祥締約後，於104 年1 月28日寄發存證信函予欣欣水泥公司表示其已取得善獲山公司股權，而受讓該工程協議書之內容，即要求欣欣水泥公司依該工程協議書給付自102 年12月19日起共計13個月，每月360 萬元之權利金；嗣經欣欣水泥公司分別於104 年2 月26日、同年4
月1 日以存證信函覆以：欣欣水泥公司並未於102 年間與微普公司簽訂該工程協議書等情，有台陽生科商務法律事務所10 4年2 月26日（104 ）台字第15022601號函、同年4 月1
日（104 ）台字第15040101號函、104 年1 月28日魏律字第15 012801 號函文等在卷可佐（見警卷第117 至118 頁，偵一卷第50至51頁）。另蔡駿杰於103 年11月10日亦寄發存證信函要求告訴人給付票款，經偉日豐公司之財務經理吳美華以資金壓力過大為由向蔡駿杰協商換票，蔡駿杰始知悉告訴人另有與李瑞祥簽訂補償協議書並給予李瑞祥面額共1 億8,000 元之支票等情，亦據證人吳美華於警詢時證稱：「我於102 年2 月20日起擔任偉日豐公司之財務經理」、「我於104 年1 月26、27日以電話向蔡駿杰協商換票，表示1 億8,000 萬元補償金票款快到期了，公司資金壓力過大，蔡駿杰反問我1 億8,000 元是什麼？」、「我為此於同年2 月間跑去台東找蔡駿杰確認此事，蔡駿杰表明李瑞祥對明興礦場並無任何權利，我因此發現公司與李瑞祥簽立該補償協議書有問題」等語（見警卷第62頁、第69頁背面至70頁正面），並有蔡駿杰103 年11月10日寄予告訴人之存證信函附卷可查（見偵一卷第66至68頁）。可知告訴人應係104 年1 至2 月間因發現告訴人與李瑞祥所簽訂之補償契約有異，始發現欣欣水泥公司並無與微普公司簽訂該工程協議書，為此而提起本件詐欺告訴。故辯護人認本件何以簽約1 年後始發現詐欺而不符常理云云，已有誤會。
⒊被告於原審及本院審理中雖均否認有偽造及行使該工程協議書之犯行，亦否認有以利用該工程協議書及李瑞祥對明興礦場具有權利而詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤而收購善獲山公司之犯行。故本件應審究之爭點：在於被告是否有偽造該工程協議書而持以行使？另被告是否有對告訴人佯稱其若收購善獲山公司，被告將無償轉讓該工程協議書之權利予告訴人，使告訴人誤信可依該工程協議書之權利收取欣欣水泥公司給付之權利金？本院依卷內之證據資料逐一審認如下：
①被告與欣欣公司於102 年2 月1 日所簽立之該工程協議書（見警卷第105 至107 頁，偵四卷第144 頁背面至147 頁）確為被告所偽造乙節：
⑴微普公司與欣欣水泥公司雖曾於101 年10月16日就明興礦場簽訂該合作意願書，然經馮汝廷於102 年1 月14日以內部簽呈敬會財務組、稽核後送請董事長批示是否與微普公司簽署協議書，時任董事長劉鴻鳴於該簽呈上批示「緩議」後，欣欣水泥公司即暫停與微普公司之合作計畫，亦無與微普公司簽訂該工程協議書一情，已據證人馮汝廷於調詢時證稱：「約於101 年3 、4 月間，欣欣水泥公司因有採礦業務需求，被告及李瑞祥經人介紹而與我認識，當時被告、李瑞祥向我表示明興礦場可能符合欣欣水泥公司的需求，經我初步評估認為可以提供此一資訊給公司參考，因此我便向劉鴻鳴報告此資訊，我至少3 次陸續居間安排劉鴻鳴、總經理、協慶工程顧問有限公司採礦工程技師卓慶雲等人到明興礦場實地勘查礦區情形」、「我也曾二度陪同劉鴻鳴在台南市香格里拉飯店、高鐵台南站等地與被告、李瑞祥洽談，之後才由我草擬合作意願書，並依照欣欣水泥公司的規定，逐級呈由劉鴻鳴核定，最後將該份合作意願書寄送被告」、「而被告以微普公司、法定代理人呂菁倫名義用印後，再將合作意願書寄還給欣欣水泥公司，迨欣欣水泥公司用印後，才將雙方完成用印的合作意願書寄送給被告」、「我與被告雖以電子郵件、傳真方式溝通該份合作意願書，但在確認簽署合作意願書時，依照欣欣水泥公司規定，是由微普公司先簽署用印後將合作意願書寄送給欣欣水泥公司，我呈送給董事長劉鴻鳴核定後，再由欣欣水泥公司保管公司大小印章的專人用印及登記後，再將該份合作意願書寄送給被告」、「在欣欣水泥公司與微普公司簽訂上述合作意願書後，經由採礦工程技師卓慶雲、另名蔡姓技師精算及評估後，他們向劉鴻鳴表示台東善獲山石灰石礦即明興礦場的開發面積及日後生產量，都不符合欣欣水泥公司的需求，所以我於102 年1 月14日上呈簽呈，劉鴻鳴於同年1 月15日批示緩議而終止該合作案，雙方也未再簽訂開採工程協議書或其他合約」等語（見偵四卷第13 3至139 頁）。證人馮汝廷於原審審理中亦證稱：「當初合作意願書簽訂後，被告與欣欣水泥公司方面有討論過協議書的契約內容，協議書內容由我們撰擬，也有用電子郵件往來協議書草稿，但是沒有蓋章的」、「後來草擬的協議書，因為劉鴻鳴不同意，所以並沒有簽約」、「該協議書緩議而沒有簽約，我也有以電話的方式通知微普公司」等語（見原審院三卷第127 頁正面至129 頁正面、第132 頁背面）。證人何仕斌（即欣欣水泥公司稽核）於原審審理時證稱：「欣欣水泥公司於101 年10月16日有與微普簽訂合作意願書，但後來劉鴻鳴在公司內部簽呈上批示緩議，所以並沒有簽訂協議書，也沒有後續發展」等語（見原審三卷第182 至183 頁反面）；證人何仕斌於偵查中亦證稱：「公司內部並沒有通過該工程協議書，因為我負責稽核，如果公司有通過該工程協議書，我一定會知道」等語（見偵二卷第116 頁正面）。又證人劉鴻鳴亦於原審審理中證稱：「欣欣水泥公司有與微普公司簽訂合作意願書」、「我去看過明興礦場後，礦業技師的報告表示明興礦場出產的礦並不合乎欣欣水泥公司的需求，我就批示該合作案暫緩，因此就停止與明興礦場的後續合作進展，也沒有簽訂該工程協議書」等語（見原審三卷第172 頁、第174 頁正面、第178 頁正面）。足見欣欣水泥公司在與微普公司於101 年10月16日簽訂合作意願書後，雙方即未再有進一步之合作計畫，故無與微普公司事後再締定該工程協議書之事實已甚明確，且有欣欣水泥公司與微普公司於101 年10月16日簽訂之「合作意願書」及欣欣水泥公司102 年1 月14日內部簽在卷可按（見警卷第99至100 頁，偵四卷第141 頁背面至143 頁），是此部分之事實應可認定。
⑵被告於原審及本院審理中雖辯稱：其取得該工程協議書時，業經欣欣水泥公司蓋用大小印云云。被告於調詢時雖自行提出其電子信箱內於102 年2 月3 日寄送給馮汝廷信件，而其中內容：「附件欣欣與微普合約」「我方已用印」，附件中雖有蓋有欣欣水泥公司大小印、微普公司大小印之該工程協議書一情，固有被告GMAIL 信箱中102 年2 月3 日電子郵件暨102 年2 月1 日該工程協議書在卷可佐（見偵四卷第20至24頁）。然查：
證人馮汝廷於102 年1 月10日，曾以電子郵件寄送未用印之明興礦場開採工程協議書予被告一情，業據證人馮汝廷於原審審理時證稱：「當初合作意願書簽訂後，有進一步要討論協議書的契約內容，協議書內容由我們撰擬，有用電子郵件寄送協議書草稿，但是沒有蓋章的」、「後來草擬的協議書，因為劉鴻鳴不同意，所以沒有簽約」等語（見原審三卷第128 頁）；而於調詢時即證稱：「我會以電子郵件與被告討論協議書草稿內容，因此我才會於102 年1 月10日寄發電子郵件予被告，並附上欣欣水泥公司與微普公司訂於102 年1
月15日簽訂之「明興礦場開採工程協議書」草稿。」、「但該102 年1 月15日的日期僅係預訂，並非確定的簽約日期，而且我於102 年1 月14日就開採協議書案曾上簽給劉鴻鳴，經劉鴻鳴隔日批示緩議後，該開採協議書案便終止」、「該份由曾人傑提出給調查人員扣押之該工程協議書有以欣欣水泥公司、法定代表人劉鴻鳴名義完成用印，但我從未見過」、「因為劉鴻鳴當時於102 年1 月15日已批示緩議，所以欣欣水泥公司不會於102 年2 月1 日再與微普公司簽訂該份開採工程協議書，所以該份曾人傑提供的該工程協議書並非真實，也不可能生效」等語（見偵四卷第133 至139 頁），且有馮汝廷YAHOO 信箱中102 年1 月10日電子郵件暨未用印之欣欣水泥公司與微普公司簽立之「明興礦場開採工程協議書」草稿在卷可稽（見偵四卷第150 至153 頁）。而觀以該郵件附檔「明興礦場開採工程協議書」草稿，確實未經欣欣水泥公司、微普公司用印。再參以欣欣水泥公司就與微普公司之合作案，確經劉鴻鳴批示緩議而未再進行一情，已如前述。由此可徵，欣欣水泥公司自無可能再於該工程協議書上用印，是證人馮汝廷前開證述應屬有據。
至被告自行提出於102 年2 月1 日寄予馮汝廷之該工程協議書固蓋有欣欣水泥公司之大小印。然欣欣水泥公司既無可能於102 年1 月15日後，再與微普公司簽訂該工程協議書，則被告是如何取得已先蓋有欣欣水泥公司大小印之該工程協議書，顯屬可疑。對此，被告於偵查中先供稱：「我印象中該工程協議書是馮汝廷於102 年2 月2 日或3 日拿紙本或電子檔給我」等語；隨後即改稱：「我記得是李瑞祥拿給我的，因為馮汝廷都是跟李瑞祥在聯繫，不是我跟馮汝廷聯繫，我拿到的是電子檔」等語（見偵三卷第212 頁正面）；又被告於原審準備程序時供稱：「該工程協議書是馮汝廷將電子檔存在隨身碟USB 中交給我」等語（見原審三卷第42頁背面）。可見被告就其如何取得先蓋有欣欣水泥公司大小印之該工程協議書一情，前後供述已然不符。且據證人李瑞祥於偵查中證稱：「該工程協議書怎麼來的我不清楚，後來都是被告跟馮汝廷接觸，我沒有看過該工程協議書」等語（見偵三卷第208 頁，偵六卷第39頁背面），更與被告前開供述內容相悖，是被告顯然無法合理解釋何以馮汝廷於102 年1 月10日寄送之「明興礦場開採工程協議書」草約沒有雙方公司大小印，然其於同年2 月1 日寄予馮汝廷之該工程協議書卻已蓋用欣欣水泥大小印章？故被告否認偽造該項工程協書，自難採信。
又證人何仕斌於原審審理中證稱：「每個公文有不同性質，一般來講由承辦人先簽，再上簽經過主管蓋章，比如說財務的一般會給稽核，相關單位會會辦，會辦完以後我們會再上呈給副總、總經理或董事長批，欣欣水泥公司所簽的一般合約都要上簽呈至董事長，因為最後要董事長用印」、「董事長個人印鑑章都是放在董事長處，公司大章則是由小姐管理，要董事長蓋了章之後，小姐才會蓋公司大印」、「欣欣水泥公司大印印章都由小姐鎖在抽屜裡」、「類似本案這種工程採購合約，欣欣水泥公司不可能用電子郵件的方式，把公司用印後的合約書寄給對方，要雙方合約採購完畢以後，欣欣水泥公司寄雙掛號或掛號給對方」等語（見原審三卷第182183至184 頁）。證人劉鴻鳴於原審審理中證稱：「欣欣水泥公司有專門管用印的小姐，若與外面廠商簽約，一定要上簽呈，經過我批示後，承辦人再拿去找小姐蓋章」、「用印完，則由承辦人員通知廠商，但不可能用電子郵件將公司用印的契約書寄給對方，一定是用掛號的方式」、「本案承辦人員是馮汝廷，但他也沒有權利自己去蓋章」等語（見原審三卷第173 至174 頁背面）。證人馮汝廷於原審審理中亦證稱：「欣欣公司水泥簽約的正式文件，通常都是由對方廠商先蓋好章再交給欣欣水泥公司，再由欣欣水泥公司蓋章」、「我經手的合約中，除了與中鋼簽約是我們先行用印外，其他交易都是要求對方先用印，我們再上簽給董事長批准，再讓負責用印的小姐蓋章後寄回去，我個人也沒辦法用印」等語（見原審三卷第127 頁正面）。是上開證人何仕斌、劉鴻鳴、馮汝廷所述關於欣欣水泥公司與其他公司簽約時，內部審核、用印之過程一致相符。足證欣欣水泥於外面廠商簽訂契約，有既定之簽核、用印流程，且無可能將用印完後的契約書以電子郵件方式寄送。是以被告辯稱：馮汝廷將欣欣水泥公司用印後該工程協議書寄送予他後，其再用印寄還給馮汝廷云云，顯然與欣欣水泥公司之內部作業程序不符。況據被告於原審審理時陳稱：當初簽訂合作意願書時，馮汝廷後來有將兩份已蓋欣欣水泥公司大小印章之正本紙本給我，我拿回家用印，我用印後再拿一份給馮汝廷。但本案簽該工程協議書時，從頭到尾都沒有依照一樣的流程，馮汝廷也沒有給我紙本等語（見原審二卷第34頁）。然該工程協議書之契約內容，相較於合作意願書，是雙方為日後具體合作所締定之協議，衡情應有更嚴謹之簽約程序，卻僅單由被告與馮汝廷間以電子郵件而非紙本往來，此程序相較於合作意願書締定之過程更為草率，實不合常理，是被告上開辯解，顯無可信。
⑶至被告及辯護人雖又辯稱：被告無理由將其偽造後之該工程協議書寄給馮汝廷，而被告之電子郵件顯示102年2月27日由尤美公司電信網寄至呂菁倫信箱內之傳真文件即102年1月15日之「明興礦場開採工程協議書」（下稱文件1）、10 2年3月11日由尤美公司電信網寄至呂菁倫信箱內之傳真文件即
102年1月15日之「明興礦場開採工程協議書」（下稱文件2
）均蓋有欣欣水泥公司之大小印；被告於103年3月12日寄發之「明興礦場開採工程協議書」（下稱文件3）亦蓋有欣欣
水泥、微普公司之大小印等情，足見馮汝廷會先將已蓋好欣欣水泥公司大小印之「明興礦場開採工程協議書」以電子郵件寄給被告，而被告並不知悉該「明興礦場開採工程協議書」實際上未經欣欣水泥公司用印云云。然查：
據證人馮汝廷於原審審理中證稱：「我不記得有這些文件，我不能確定這些文件是真的還是假的」等語（見原審三卷第123 頁背面至125 頁正面）。而上開文件1 、2 、3 乃被告於初次接受調查處詢問時，自行攜帶筆記型電腦操作其電子信箱而開啟信箱內郵件後，供調查處人員列印附卷一情，業據被告於調詢時陳稱：「我同意由我自己操作筆記型電腦供調查站人員察看，但我不願意由調查站人員來操作」等語（見警卷第4 頁正面）。證人即調查站人員文季忠、郭文傑於原審審理中均證稱：「製作被告筆錄當天，被告攜帶筆記型電腦來，過程中，我們有從該電腦裡擷取上開文件1 、2 、3 ，但被告當時有說他的電腦不願意讓我們操作，只讓我們在旁邊看，如我有需要再列印下來」等語（見原審三卷第64頁背面至65頁、第67至68頁），足證文件1 、2 、3 是由被告單方面所提出之資料，而證人馮汝廷又否認與被告曾有文件1 、2 、3 之往來；再觀以上開文件1 ，契約內容之協議第12條契約生效、終止及修訂關於協約期間之日期填載竟屬空白，難認屬完整之契約；上開文件2 、3 記載之契約締定日期為103 年1 月15日，更係於告訴人收購善獲山公司之後，而上開文件之產生緣由、過程、目的為何，均屬不明，已均難認屬正式之契約。而被告既主張該工程協議書為正式簽約之文件，則何以電腦中會有存有上開文件1 、2 、3 ，則顯難自圓其說，此益足徵該工程議書係由被告偽造無訛。
至證人馮汝廷雖於調詢時陳稱：「該工程協議書是偽造的，但由何人偽造，我現在不想說明」等語（見偵四卷第136 頁背面），然證人馮汝廷既否認曾有寄該工程協議書予被告，亦否認曾與被告上開文件1 、2 、3 之往來，業如前述，故縱令馮汝廷基於與被告個人之情誼，於調詢過程中，不願供出該工程協議書係由被告所偽造，然此亦不足為被告有利之認定。又本案調查人員對被告搜索時，經扣得其所持有102
年4 月17日微普公司購買善獲山公司之買賣同意書、101 年5 月15日善獲山委託微普公司出售明興礦場之委託書、同日微普公司購買善獲山公司之買賣同意書，並蓋有善獲山公司大小印，此有上開文書在卷可查（見警卷第85頁，原審三卷第47至48頁）；然據證人蔡駿杰於原審審理時亦證稱：「上開文件我沒有看過，也沒有蓋章」等語（見原審四卷第58頁、第60頁），益徵被告確有因涉入善獲山出售事務之動機。⑷綜上各節，該工程協議書既非欣欣水泥公司正式簽署之文書，而被告辯稱其收受該工程協議書時，已蓋有欣欣水泥公司大小印等語，亦乏事證可佐。且馮汝廷於102 年1 月10日寄送之「明興礦場開採工程協議書」草約沒有雙方公司大小印，然被告於同年2 月1 日寄予馮汝廷之該工程協議書卻已蓋有欣欣水泥大小印，此間除被告以外，應再無他人經手上開文書，實已可證該工程協議書上之欣欣水泥公司大小印，應屬被告所偽蓋無誤。
②被告確有持該工程協議書向周一晉行使，並佯稱倘告訴人收購善獲山公司，其將轉讓微普公司對欣欣水泥公司之權利，致告訴人陷於錯誤而收購善獲山公司：
⑴被告確實有該工程協議書交予周一晉供其製作投資善獲山之簡報分析資料後向告訴人提出報告一情，業據被告於原審準備程序時自承其確實有提供該工程協議書等語不諱（見原審三卷第41頁背面）。又據告訴人於偵查中證稱：「被告、李瑞祥在我決定投資前，曾拿預估善獲山獲利的報表給我。而投資前，周一晉也有拿該工程協議書給我」等語（見偵二卷第108 頁），核與證人周一晉於調詢證稱：「有關善獲山公司每月獲利的資料，我是根據被告所提供之該工程協議書，請吳孟玲製作投資善獲山公司投資計畫分析」、「依協議書內容所載欣欣水泥公司每個月最低需購買3,000 噸石材，每噸石材的利潤1 ，200 元（不含稅），總利潤就360 萬台幣」等語（見警卷第12頁至13頁）。證人吳孟玲於調詢時證稱：「該簡報是周一晉交代我製作」、「我曾聽取被告與周一晉討論簡報內的相關資訊、數據，周一晉整理後再交給我製作簡報，當時被告有將該工程協議書交給周一晉，周一晉再交給我，所以我有看過該工程協議書」等語（見警卷第59至60頁）相符，堪以認定。
⑵被告承諾若告訴人購買善獲山，將會轉讓微普公司與欣欣水泥公司契約及權利：
被告固否認其有對告訴人為上開承諾云云。惟據證人周一晉於調詢時證稱：「被告向告訴人表示微普公司擁有善獲山公司明興礦場的採礦權，若告訴人購買明興礦場，他會將欣欣水泥契約轉讓給告訴人」、「被告有提供該工程協議書給我，也有把影本給告訴人看過，其用意是保障告訴人購買善獲山公司後，不必擔心無銷售通路，一定會有固定收入」等語（見警卷第12頁背面至13頁背面、第17正面）。觀諸該簡報內容：「7. SWOT 分析Strength優勢5.目前已有欣欣水泥合約與民間訂單」、「7.SWOT分析Threat威脅2.目前欣欣水泥合約為3 年，3 年過後是否續約是個風險」、「8.投資報酬分析」提及「與欣欣水泥的合約中註明，每月最低銷費3000噸，每噸以1,200 元價格賣給欣欣水泥」，有該簡報在卷可稽（見警卷第133 至140 頁）。而據證人周一晉、吳孟玲前開所述，該簡報確係基於被告所提供之資訊及該工程協議書所製作，可見被告確有提出該工程協議書，並向告訴人承諾倘其購買善獲山公司，會轉讓該工程協議書之權利。否則被告並無需於簽約前將該工程協議書交給周一晉或告訴人，而該簡報亦無可能依該工程協議書所載開採量、計價價格，均計入其投資分析中之理。況該工程協議書第12條㈠亦載明：「本協議期間自民國102 年2 月1 日起至105 年1 月31日止，甲方並以3 個月為評估作業、準備期後開工生產，本協議為簽訂正式合約之基礎，但因不可抗拒之因素或法令阻礙，雙方可協議順延之」等語，而該簡報亦特別說明「目前欣欣水泥合約為3 年，3 年過後是否續約是個風險」等語，可見被告確有以該工程協議書使告訴人混淆而誤認微普公司與欣欣水泥公司已自102 年2 月1 日簽約生效，且該契約之履約為3 年。
再者，前開合作意願書及該工程協議書之契約當事人均為微普公司及欣欣水泥公司，而雙方協議內容為欣欣水泥公司承包由微普公司權屬之明興礦場之開採、銷售事宜，是依該工程協議書可知微普公司乃自居為明興礦場之權利人。惟證人蔡駿杰於偵查及原審審理中均證稱：「我不知道微普公司有跟欣欣水泥公司簽訂合作意願書，也沒有看過該工程協議書」、「我不知道為何要簽該工程協議書，我或善獲山公司並沒有委託微普公司處理明興礦場買賣、開發相關事宜」等語（見偵六卷第58至59頁，原審四卷第63頁正面）。足見被告是以其與欣欣水泥公司簽訂合作意願書及偽造之該工程協議書，向告訴人施用詐術甚明。被告固於原審準備程序中陳稱：「蔡駿杰有委託我幫他買賣善獲山土地，但我們並沒有書面協議，只有口頭協議，我之所以會用微普公司名義與欣欣水泥公司洽談，是因為李瑞祥於101 年5 月15日簽署一份委託經營書，李瑞祥就其所有之明興礦場4 公頃部分，委託微普公司開採。後來蔡駿杰、李瑞祥叫我去跟欣欣水泥公司商談可否將3,000 噸的合約拿下來」云云（見原審二卷第35頁）。惟被告上開所述顯與證人蔡駿杰前開證述相悖。且被告於接受調詢時已自承：「蔡駿杰所述善獲山公司沒有委託微普公司與欣欣水泥公司簽訂該工程協議書等語是事實，他確實沒有委託微普公司跟欣欣水泥公司簽訂該工程協議書」、「我是基於李瑞祥所簽的委託經營書，加上蔡駿杰於100 、101 年曾與微普公司簽訂買賣委託書，認為微普公司有足夠的條件可以跟欣欣水泥公司簽訂該工程協議書，但我沒有辦法提出買賣委託書的證明」等語（見偵五卷第122 頁正面）。是被告之微普公司既無任何權限就明興礦場與欣欣水泥公司商談合作、協議，則被告何以會與欣欣水泥公司簽立該工程協議書，即屬可疑。然被告卻將該工程協議書交予周一晉及告訴人，以此誤導告訴人之事證更徵明確。
至被告雖辯稱：該工程協議書內容已明載若3 個月後未簽訂正式合約，則該工程協議書即失效，其並有向告訴人方面告知此事，則告訴人認為受被告詐騙而誤信該工程協議書具有正式法律效力，與事實不符云云。然本案告訴人係於102 年12月中簽約收購善獲山公司，而該工程協議書記載協議起算日為102 年2 月1 日，是告訴人簽約收購善獲山公司之日已逾越該工程協議書所載之評估期日。衡以該工程協議書是否生效，關乎告訴人判斷其是否可以收取每月360 萬元且長達3 年之獲利（共1 億2,960 萬元），已屬鉅額收益。而被告既為告訴人收購善獲山公司一案之關鍵居間人，其又將工程協議書交予周一晉及告訴人，以此令告訴人作為是否收購善獲山公司之考量因素，則若告訴人於簽約時，該工程協議書確實已然失效，則被告理應責無旁貸而需向告訴人特別表明此情較屬合理。然被告除自辯其有告知此事以外，別無其他證據可證被告所述為真實。且被告若確曾將此情告知告訴人，則告訴人何以於104 年1 月28日仍委律師發函予欣欣水泥公司及微普公司，並要求欣欣水泥公司應給付自102 年12月19日起13個月之權利金之理？足見告訴人誤信有該工程協議書而陷於錯誤而以總計3 億元購買善獲山公司股份及明興礦場之事實，應可確認。
⑶李瑞祥取得告訴人告訴人交付1 億8,000 萬元支票後即將其中5 張支票（面額共7,000 萬元）交予被告作為佣金報酬：被告以李瑞祥就明興礦場享有4 公頃礦區之權利，而使告訴人同意以1 億8,000 萬元補償李瑞祥，使李瑞祥放棄對明興礦場4 公頃土地之權利。並於102 年12月18日在秦德進律師事務所內，由告訴人指定孫力盈為登記負責人，由孫力盈具名與李瑞祥簽訂補償協議書，告訴人並開立12張支票（面額共1 億8,000 萬元）予李瑞祥。而李瑞祥取得上開支票後即將5 張支票（面額共7,000 萬元）交予曾人傑等情，業據被告供明在卷，核與證人李瑞祥證述相符。另證人周一晉於調詢時亦證稱：「被告一開始就有說明興礦區總共有72公頃，其中4 公頃是李瑞祥所有，所以善獲山公司實際擁有之面積為68公頃，被告並出示蔡駿杰與李瑞祥87年5 月22日簽訂之協議書」、「告訴人是以總價3 億元向善獲山公司和李瑞祥購買明興礦場，告訴人只管總價的部分，是被告建議向善獲山公司簽訂1 億2,000 萬元合約及向李瑞祥簽訂1 億8,000
萬元之補償協議，被告102 年12月16日曾將該兩份合約書電郵給我，我交給律師先行過目，同年月19日才正式在秦德進律師事務所簽約」、「當時我有要求李瑞祥提供該份87年5
月22日協議書正本，至於該份協議書價金僅1,000 萬元」等語（見警卷第15頁正面）。證人李瑞祥於調詢及偵查時亦證稱：「這1 億8,000 萬元是作為我這30幾年來開發明興礦場4 公頃的補償金」、「在簽約時，周一晉跟律師多次拿我跟蔡駿杰於87年5 月22日簽訂之協議書給告訴人看，所以告訴人才會認為我是善獲山公司的股東」等語（見警卷第25頁背面、第27頁，偵三卷第205 頁）。而被告於原審準備程序中亦自承：「我認為李瑞祥對於明興礦場實際上有支付相關的整地、修築道路及開挖等費用，李瑞祥在明興礦場已經花了好幾億元；而告訴人與李瑞祥在洽談1 億8,000 萬元補償的時候，我當時在場，我跟李瑞祥有談好平分這1 億8,000 萬元」等語（見原審二卷第36頁）；核與證人李瑞祥於調詢時證稱：「我拿到告訴人開立的12張、面額共1 億8,000 萬的支票後，確實有跟被告討論如何分配該款項。我有跟被告簽訂協議書，我當時同意支付7,000 萬給被告，但其中1 、2000萬元是我積欠被告的債務，其餘則是答謝被告牽線讓告訴人購買善獲山公司，所以提撥部分補償金給被告」等語（見偵四卷第207 頁），且有87年5 月22日蔡駿杰與李瑞祥簽立之協議書、李瑞祥與孫力盈簽立之協議書、103 年1 月1 日被告與李瑞祥簽立之協議書等在卷可查（見警卷第86頁、第116 頁，偵四卷第209 頁) 等在卷可查，上情足堪認定。
證人蔡駿杰於警詢、調詢、偵查及原審審理時雖證稱：「我曾經於87年5 月22日與李瑞祥簽訂協議書，由李瑞祥開立4
張、面額共1,000 萬元之支票購買善獲山公司，但後來李瑞祥只有兌現100 萬元之支票，李瑞祥向我表示他沒有錢，之後就不了了之，我也沒有要求李瑞祥做任何處理」、「我向李瑞祥表示該協議書並未生效，李瑞祥也表示同意，所以李瑞祥沒有取得明興礦場4 公頃土地之所有權」、「善獲山公司曾經就進入明興礦場前的土地進行整地、開挖跟修築道路，但是費用都是由善獲山公司支出，並沒有委託他人處理，李瑞祥也沒有支出過這些費用」、「我並不知道告訴人曾因李瑞祥主張整地、開挖跟修築道路之支出，而跟李瑞祥簽1
億8,000 萬元之補償協議書的支票」、「當初在秦德進律師事務所簽約的時候，被告、李瑞祥、周一晉等人都沒跟我提到要用1 億8,000 萬元補償李瑞祥，讓他放棄對明興礦場的權利，他們簽約時，我也不在場，如果我知道的話，我一定會當場反駁」等語明確（見警卷第53頁，偵六卷第58頁，偵七卷第10至11頁、第23至24頁，原審四卷第56頁背面、第60頁背面至62頁正面）。而證人李瑞祥於調詢及偵查中亦證稱：「我當時沒有錢，所以我只有付100 萬元給蔡駿杰」等語（見警卷第27頁，偵三卷第202 頁），是李瑞祥於87年5 月月22日與蔡駿杰所簽立上開明興礦區4 公頃之土地，雖未按期給付蔡駿杰餘款900 萬元，然告訴人既同意以1 億8,000
萬元之代價向李瑞祥購買，自難認告訴人對此部分有陷於錯誤。至蔡駿杰雖否認李瑞祥已取得4 公頃之礦區所有權，然此亦蔡駿杰與李瑞祥二人間民事契約履行之糾葛，尚難憑以作為被告此部分對告訴人施用詐術之不利認定。
㈢至辯護人於原審及本院審理中均辯稱：告訴人於收購善獲山公司後，應可立即發現並未按其預期收取欣欣水泥公司給付之收入，卻直至104 年1 月間才發函給欣欣水泥公司，顯與常理有違云云。惟一般人對於債權是否行使及行使時點，考量之因素甚多，縱然未及時行使權利，亦不因此即推斷債權人主觀上認定該債權不存在。是告訴人在認知其為債權人之情形下，縱然時過1 年多方對欣欣水泥公司催討款項，亦不可逕此推斷告訴人明知其無權對欣欣水泥公司主張權利，進而推翻告訴人受被告詐騙之事實。又被告及辯護人辯稱告訴人購買善獲山公司及明興礦場之考量與是否可向欣欣水泥公司收取權利金無關，而是另有銷售石材之考量云云。惟一般人涉足投資所考量之層面多元，本不限單一因素或目的。何況本案告訴人所為之投資金額高達3 億元，是影響告訴人是否投資善獲山公司之因素不僅限於是否可收取欣欣水泥公司之權利金，亦合常情。再者，依該工程協議書之內容，將使告訴人相信其每月可向欣欣水泥公司收取360 萬元，且契約期間長達3 年，則總獲利可達1 億2,960 萬元，已幾近占告訴人收購善獲山公司價金之半數，難謂該工程協議書對告訴人決定是否收購善獲山公司一事毫無影響。而被告既以不實之該工程協議書使告訴人誤認其投資善獲山公司可獲取每月360 萬元之權利金，且作為其是否投資之考量因素之一；又以李瑞祥對明興礦場享有權利，而使告訴人另給付1 億8,000 萬元之支票予李瑞祥，無異不實提高告訴人收購善獲山公司之價金，被告所為均屬詐術行為，且均足使告訴人陷於錯誤而給付價金，被告所為自屬詐欺取財犯行無誤，被告所辯顯屬事後卸責之詞，並無可採。
㈣至本院依被告選任辯護人之聲請，函經濟部礦務局查明善獲山礦業股份有限公司之採礦資料，經經濟部礦務局107 年11月19日以礦授東一字第10700287840 號函檢附103 年1 月至104 年6 月礦產品統計表函復本院，有上開函文及礦產品統計表附卷可按（見本院卷㈠第94至95頁），依該礦產品統計表記載內容觀之，明興礦場礦產品（含石材用、原料石），僅103 年4 月合計有650 公噸，103 年5 月至12月各月合計約200 至280 公噸，104 年1 月至3 月各月合計約100 至180 公噸，此項資料尚難採為被告有利之證據。另本院依被告辯護人聲請所調得之被告102 年2 月1 日至2 月4 日之個人日記內容（見本院卷㈠第87頁），其中2 月1 日之日記固有記載「早8:30分李打電話來說，馮說要去看礦，說要買，約我9:00在伯納旁7-11，他說早6:30馮打電話給他，黃金海岸開6000萬，蔡駿杰開2.2E，他們開1.8 E ，我要他再了解一下」；2 月3 日之個人日記記載「早李跟馮見面，李先拿2000（明天去高雄跟麥當勞談的車資），本來要跟李自己弄欣的合約，要馮配合，後馮說不要，他打電話給劉董，後李也打電話給劉董，退一步跟他說，後劉叫馮處理，馮回家做合約」之內容，上開日記之內容為被告面所撰，亦無法得知真實之涵意，故均難採為被告有利之證據，附此敘明。
㈤綜上所述，被告先以不實之該工程協議書，致告訴人陷於錯誤而購買善獲山公司，被告並取得告訴人所交予李瑞祥之面額7,000 萬元之支票，是被告為前開詐欺行為時，主觀上具有基於為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意，堪以認定；從而，本件事證明確，被告及辯護前開所辯，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告行為後，刑法第339 條第1 項、第2 項業經立法院修正並由總統於103 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。」，修正後第1 項則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，是以，依修正前之刑法第339 條第1 項所定罰金數額應提高為30倍，即3 萬元，比較修正前、後規定，修正後刑法第339 條第1 項將罰金金額自3 萬元提高至50萬元，顯然修正後刑法第339 條第1 項規定並非有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定。
㈡核被告所為係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216 條、第210 行使偽造私文書罪。被告前揭所犯偽造印文屬偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。本件起訴書雖載「被告明知微普公司與欣欣水泥公司僅於101 年10月16日簽訂合作意願書，竟因欲增加善獲山公司之商業價值，意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、詐欺之犯意，於102
年5 、6 月間某日在不詳地點，在『明興礦場開採工程協議書』中『立協議書甲方』欄，偽造欣欣水泥公司印文、劉鴻鳴印文各1 枚，而偽造微普公司與欣欣水泥公司於102 年2
月1 日就明興礦場開採石灰石等事項達成協議之本件協議書後，持本件協議書向周建元行使」等情，惟未具體載明告訴人陷於錯誤，而使被告從中獲得傭金如附表所示之5 張支票（面額7000萬元），惟被告此部分所犯之欺取財罪與已起訴之行使偽造文書罪，為一行為觸犯數罪名，屬裁判上一罪，而為起訴效力所及之意旨，本院自得併予審理。而被告以一行為，同時犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，應成立異種想像競合犯，從一重論以行使偽造私文書罪。
三、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈本件起訴書雖載「被告明知微普公司與欣欣水泥公司僅於101 年10月16日簽訂合作意願書，竟因欲增加善獲山公司之商業價值，意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、詐欺之犯意，於102 年5 、6 月間某日在不詳地點，在『明興礦場開採工程協議書』中『立協議書甲方』欄，偽造欣欣水泥公司印文、劉鴻鳴印文各1 枚，而偽造微普公司與欣欣水泥公司於102 年2 月1 日就明興礦場開採石灰石等事項達成協議之本件協議書後，持本件協議書向周建元行使……」等情，惟未具體載明告訴人陷於錯誤，而使被告從中獲得傭金如附表所示之5
張支票（面額7000萬元），原判決論被告此部分犯有欺取財罪，惟未敘明被告犯此部分詐欺取財與已起訴之行使偽造文書罪，為一行為觸犯數罪名，屬裁判上一罪，而為起訴效力所及之意旨，理由自有未備。⒉原審誤將李瑞祥與蔡駿杰間之民事糾紛，認係被告對告訴人施用詐術之行為，事實之認定，亦有錯誤。⒊刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪 刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第9 款明定「犯罪所生之危險或損害」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則。查被告行使偽造前開工程協議書後，而自李瑞祥取得上開促成告訴人收購善獲山公司之之佣金報酬即附表二編號1 至5 之原始票號支票共5 張（面額共7,000 萬元），其中附表二編號3 至5 之原始票號支票，經吳美華要求同換得如附表二編號3 ①、4 ①②、5 ①②③④所示之支票，而附表二所示之支票（包括已換票部分）均未兌現（詳如下述），則對告訴人實際所造成之損害已非重大，原審就被告量處有期徒刑4 年已屬過重，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決有上述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告為個人私利而偽造該工程協議書以誘使告訴人購買善獲山公司，復以李瑞祥享有明興礦場4 公頃之權利且曾支出相關整地、開挖費用為由，使告訴人支出高額補償費用，被告再從中牟取鉅額不法利益，被告所為實屬計畫性詐欺犯罪，行為惡劣；惟念被告所取得如附表告訴人所簽發之支票均未獲兌現，業據告訴人於調詢時自述在卷（見偵五卷第23頁反面至24頁正面），對告訴人造成之損害並非重大，被告迄今仍未與告訴人達成和解，且被告前無受徒刑執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其素行尚可；又衡以被告智識程度為高中畢業、家庭經濟狀況小康，被告行為手段及犯罪情節、犯罪所得利益等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年10月。
㈢沒收部分：
⒈被告犯罪後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年7 月1
日起施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收相關規定。再按，刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉查被告與李瑞祥協議就告訴人所給付之12張（面額共1 億8,000 萬元）之支票中進行分配，其中李瑞祥交予被告如附表二1 至5 所示之原始票號支票5 張（面額共7,000 萬元）以作為被告促成告訴人收購善獲山公司之佣金一情，業據被告於調詢及偵查中自承：我確實跟李瑞祥講好，就其自告訴人處獲得之補償金平分。但我所分得之9,000 萬元中，有1,500 萬至2,000 萬元是李瑞祥積欠我的借款等語（見偵四卷第67頁，偵五卷第125 至126 頁）；證人李瑞祥則於調詢時證稱：我有跟被告簽署協議書，當時我同意支付7000萬元給被告，但其中有1 、2,000 萬元是我積欠被告的債務，其餘則是答謝被告牽線告訴人購買善獲山公司的酬金等語（見偵四卷第207 頁正面），且有該協議書在卷可查（見偵四卷第209 頁）。是依上情可知被告至少自李瑞祥處收取如附表二1
至5 所示之原始票號支票5 張（面額共7,000 萬元）以作為被告促成告訴人收購善獲山公司之佣金一情，此部分自屬被告因犯罪所得之物。至被告與李瑞祥間之債務數額為何？又與李瑞祥支付上開支票予被告有無關係？被告與李瑞祥說法未盡相符，是在無事證可佐之情形下，僅得認定該附表二編號1 至5 所示之支票為李瑞祥答謝被告促成告訴人購買善獲山公司之酬金。而被告於取得附表二編號1 至5 所示之支票後，曾持附表二編號3 至5 所示之原始票號支票向吳美華換票，而各換得如附表二編號3 ①、4 ①②、5 ①②③④之支票一情，業據證人吳美華於警詢時證述明確（見警卷第66頁），被告亦於調詢時自承確有換票一事（見偵五卷第126 頁正面），堪以認定。是被告實際犯罪所得應為如附表二編號1 、2 、3 ①、4 ①②、5 ①②③④之支票，共9 張。至被告雖於調詢時辯稱：我將編號3 之支票交給吳美華後，迄今都沒有拿到換得之支票等語（見偵五卷第126 頁正面）。惟被告持票向他人換票，目的本即取得換票，豈有平白將支票交還他人而未取回換得支票之理。是被告此部分所辯，自不可採。又上開支票未經扣案，復無證據顯示已滅失，雖附表所示之支票均未兌現，惟被告仍可持未兌現之支票主張其票據權利，仍屬被告犯罪之所得，是應刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定諭知「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。至被告原所取得附表二編號4 、面額1,500 萬元之支票嗣經與吳美華換票後，換得編號4 ①、②面額各500 萬元之支票各1 張後，有500 萬元金額未經換票，實際上已非歸被告所有，解釋上應認被告已將此不法所得500 萬元實際發還被害人，被告既未保有此部分之不法所得，自無就此部分宣告沒收之必要。
⒊又按刑法第219 條之規定係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。經查，本案所扣得之該工程協議書，乃被告自其電子信箱郵件中列印之影本。而被告所交付予告訴人及周一晉者，亦為影本一情，業如證人周一晉前開所述。是本案該工程協議書是被告以何種方式偽造？其所偽造者係屬電子檔案抑或有實體紙本，均屬不明。是自無從就偽造之該工程協議書宣告沒收。惟該工程協議書上所偽造「欣欣水泥企業股份有限公司」、「劉鴻鳴」之印文各1 枚，仍應依刑法第219 條規定，不問屬於被告與否，均予以宣告沒收。至本案並無證據顯示被告是以偽造「欣欣水泥企業股份有限公司」、「劉鴻鳴」之實體印章製作印文，亦無就印章部分宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第216 條、第210 條、第55條、第219 條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啟強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
103年6月18日修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一：應沒收之印文
┌───────┬───────┬───────┬────┐
│ 文件名稱 │欄 位│偽造之印文 │ 數量 │
├───────┼───────┼───────┼────┤
│102 年2 月1 日│立協議書人「甲│「欣欣水泥企業│ 1 枚 │
│之「明興礦場開│方」、「法定代│股份有限公司」│ │
│採工程協議書」│理人」 │印文 │ │
│ ├───────┼───────┼────┤
│ │立協議書人「法│「劉鴻鳴」印文│ 1 枚 │
│ │定代表人」 │ │ │
└───────┴───────┴───────┴────┘
附表二：應沒收之犯罪所得
┌─┬─────┬─────┬───────┬────────────────────┐
│編│原始票號 │面 額 │ 到期日 │ 備 註 │
│號├─────┤（新台幣）│ │ │
│ │換票票號 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼───────┼────────────────────┤
│ 1│FD0000000 │500 萬元 │104年6月15日 │依被告與李瑞祥於103年1月1日簽訂之協議書 │
│ │ │ │ （未兌現） │，李瑞祥將左列支票分配予被告，而交予被告│
│ │ │ │ │收執。 │
├─┼─────┼─────┼───────┼────────────────────┤
│ 2│FD0000000 │1,000 萬元│104年6月15日 │依被告與李瑞祥於103年1月1日簽訂之協議書 │
│ │ │ │ （未兌現） │，李瑞祥將左列支票分配予被告，而交予被告│
│ │ │ │ │收執。 │
├─┼─────┼─────┼───────┼────────────────────┤
│ 3│FD0000000 │2,000 萬元│104年12月15日 │依被告與李瑞祥於103年1月1日簽訂之協議書 │
│ │ │ │ │，李瑞祥將左列原始票號之支票分配予被告，│
│ ├─────┼─────┼───────┤而交予被告收執。嗣經被告交予吳美華以換得│
│ │①AH087451│同上 │104年5月31日 │票號AH0000000 、同等面額、到期日為104 年│
│ │ │ │ │5月31日之支票1 張（未兌現）。 │
├─┼─────┼─────┼───────┼────────────────────┤
│ 4│FD0000000 │1,500 萬元│105年12月15日 │依被告與李瑞祥於103年1月1日簽訂之協議書 │
│ ├─────┼─────┼───────┤，李瑞祥將左列原始票號之支票分配予被告，│
│ │① │500 萬元 │104年4月9日 │而交予被告收執。嗣經被告交予吳美華以換得│
│ │AH0000000 │ │ │下列支票2張： │
│ ├─────┼─────┼───────┤①票號AH0000000 、面額新臺幣500 萬、到期│
│ │② │500 萬元 │104年5月25日 │ 日104年4月9日（未兌現）。 │
│ │AH0000000 │ │ │②票號AH0000000 、面額新臺幣500 萬、到期│
│ │ │ │ │ 日104年5月25日（未兌現）。 │
├─┼─────┼─────┼───────┼────────────────────┤
│ 5│FD0000000 │2,000 萬元│105年6月15日 │依被告與李瑞祥於103年1月1日簽訂之協議書 │
│ ├─────┼─────┼───────┤，李瑞祥將左列原始票號之支票分配予被告，│
│ │① │500 萬元 │104年3月29日 │而交予被告收執。嗣經被告交予吳美華以換得│
│ │AG0000000 │ │ │下列支票4張： │
│ ├─────┼─────┼───────┤①AG0000000 、面額新臺幣500 萬、到期日 │
│ │② │500 萬元 │104年4月29日 │ 104 年3 月29日（未兌現）。 │
│ │AG0000000 │ │ │②AG0000000 、面額新臺幣500 萬、到期日 │
│ ├─────┼─────┼───────┤ 104 年4 月29日（未兌現）。 │
│ │③ │500 萬元 │104年3月20日 │③AH0000000 、面額新臺幣500 萬、到期日 │
│ │AH0000000 │ │ │ 104 年3 月20日（未兌現）。 │
│ ├─────┼─────┼───────┤④AH0000000 、面額新臺幣500 萬、到期日 │
│ │④ │500 萬元 │104年4月16日 │ 104 年4 月16日（未兌現）。 │
│ │AH0000000 │ │ │ │
└─┴─────┴─────┴───────┴────────────────────┘