臺灣高等法院 高雄分院107年度上重訴字第1號

• 裁判案由: 殺人
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 06 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上重訴字第1號上　訴　人
即　被　告　董貴霖
指定辯護人　陳松甫律師（義務辯護）
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣屏東地方法院106 年重訴字第7 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年偵字第2013、2517號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董貴霖為屏東縣○○鎮○○段0000號土地之公同共有人，江陳桂英為屏東縣○○鎮○○段0000號（重測前為屏東縣○○鎮○○段00000 號）土地之所有人（該土地原所有人為江陳桂英之配偶江新學，江新學於民國105 年5 月9 日死亡，同年8 月18日土地所有人變更登記為江陳桂英），兩人為相毗鄰土地所有人關係。緣江陳桂英及其夫江新學曾於103 年間就上開土地界址之問題與董貴霖發生爭執，江新學因此對董貴霖提出竊佔之告訴，嗣雖經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以證據不足為由對董貴霖為不起訴處分（該署104 年偵字第3148號）確定，惟因對土地界址尚有爭執，故於104 年由江新學申請地政機關重新鑑界並設立界樁，董貴霖因而耿耿於懷、積恨不已。
二、106 年2 月18日下午1 時24分許，董貴霖騎乘車號000-000
號綠色輕型機車，將來源不明之木棍1 支（即起訴書所稱之轎栓）夾置在其機車腳踏板處，前往上開江陳桂英所有土地之工寮。當日下午1 時24時許起至下午1 時57分許間之某時，董貴霖抵達前述工寮後，即基於殺人犯意，持上開木棍重擊江陳桂英頭、臉部，江陳桂英雖以左手抵擋，仍有不敵，致受有頭部前面（包括左右額骨、左頂骨、右顳骨、左右眼眶骨及鼻骨）粉碎性骨折、第6 頸椎前面及左橈骨與左尺骨骨折、大腦左右額葉破裂出血及腦挫傷、左右蜘蛛網膜下腔出血、左手多處鈍力傷，並因大量出血導致神經性及低血溶性休克，在現場之躺椅上呈仰躺姿而死亡。董貴霖行兇後，即將上開木棍棄置在江陳桂英胸前處，並騎乘上述機車離去，復於當天下午3 時許，抵達屏東縣恆春鎮大光里之金鳳寺內與廟公吳仁義聊天及飲用藥酒。嗣於同日晚間7 時40分許，江陳桂英之子江順利因見其母遲未返家，前往上開工寮找尋，發現江陳桂英死亡而報警處理，警方據報前往現場採證，並扣得上開木棍1 支，復調閱董貴霖住家附近路段之監視錄影器，發現董貴霖曾於上述案發時段騎機車，持木棍1 支外出，並經警方將在案發現場採集之跡證送請內政部警政署刑事警察局進行DNA 生物鑑驗，發現扣案木棍表面以超黏取膠帶採得之染色體DNA 與董貴霖之體染色體DNA-STR 型別相符，另在董貴霖住處內扣得之短袖上衣左側採得血跡，檢出一女性體染色體，其DNA-STR 型別則與江陳桂英之DNA 型別相符合而查獲。
三、案經江陳桂英之子女江順利、江秀惠、江秀玲、江秀芬等人訴由屏東縣政府警察局恆春分局（以下簡稱恆春分局）報告暨臺灣屏東地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官據報相驗後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告及其辯護人主張證人董陳阿月於警詢時之證述，係審判外之陳述，且為個人意見或推測之詞，不得作為證據（見本院卷第76頁）；又認內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）106 年2 月22日鑑定初步報告、屏東縣政府警察局106 年3 月30日屏警鑑字第10632238800 號函暨附刑事警察局106 年3 月27日刑生字第1060016407號鑑定書、勘察採證同意書（即有關被告唾液之採集及DNA 鑑定部分），均係審判外之陳述，且未得被告同意而採證，亦無證據能力（見本院卷第76頁）。茲分別說明如下：
㈠證人董陳阿月之警詢證述：
⒈按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」。其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院101 年台上字第3903號判決參照）。
⒉辯護意旨雖認為證人董陳阿月警詢中所述：警方翻拍照片內之男子為被告董貴霖等語，係個人意見或推測之詞，不得作為證據云云。惟證人董陳阿月為被告之配偶，與被告朝夕相處，熟知被告之體態、穿著、代步工具、騎車姿態等情，自有能力對照片中所拍攝之人物是否為被告一事作出合理正確之辨認，且此辨識並非單純之意見或推測，而係基於證人董陳阿月與被告相處之實際經驗事實所為之證述，自非屬上開法條所規定之證人個人意見或推測之詞。⒊又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159
條之2 分別定有明文。此項傳聞法則之例外情形，必須被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院106 年度台上字第264 號判決意旨參見）。
⒋查證人董陳阿月除於警詢中為陳述外，復於原審審理時經合法傳喚到庭後，依法拒絕陳述（見原審卷一第421 頁），揆諸前揭說明，此亦屬證人於警詢中陳述與審判中不符之情形。又證人董陳阿月接受警詢之時間為106 年2 月23日上午8 時50分起至同日上午9 時20分止，全程僅30分鐘，並無疲勞訊問情形。且警詢筆錄均係手寫，筆錄結尾及騎縫處並有證人董陳阿月之簽名或按捺之指印，無重複繕寫竄改之可能。而依證人董陳阿月警詢時所為證述觀之（見偵卷一第41至43頁），均係採一問一答，自述親身經歷之事，而非聽聞轉述，對詢問內容，亦皆能切題回答，且整體筆錄之記載完整，證人對被告案發日之穿著、有無外出等情皆表示忘記或不知道，但對警方提示之監視器錄得影像翻拍照片中所示騎車者為被告，及被告與被害人有土地糾紛一事，則明確為肯定表示，其內容並非全然對被告不利。茲審酌上開外部情狀，堪認證人董陳阿月於警詢中所為陳述，乃具有可信之特別情況，且為證明被告董貴霖殺人犯罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 所示要件，應具有證據能力。
㈡刑事警察局106 年2 月22日鑑定初步報告（見警卷第68頁）、屏東縣政府警察局106 年3 月30日屏警鑑字第10632238800 號函所附刑事警察局106 年3 月27日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵卷二第64至66頁）、勘察採證同意書（見警卷第67頁、原審卷一第293 頁）之證據能力：
⒈按司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，「得違反犯罪嫌疑人或被告之意思」，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。其立法意旨，乃在偵查階段，若非於拘提或逮捕到案時，即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100 年台上字第3292號判決參照）。由上開規定可知，司法警察官或司法警察在符合法定要件之情形下，即使違反被告之意思，亦得對拘提或逮捕到案之被告採取唾液，此項證據之取得既為法律所許可，自應有證據能力。因此，依上開法律規定之解釋，若警方並未用強制力使被告或犯罪嫌疑人到案，又係於獲得犯罪嫌疑人或被告同意之後，才採取其唾液，則該證據有證據能力，更無疑義。
⒉查警方對被告採集唾液前，因聽聞被告曾與被害人有糾紛，遂於106 年2 月21日至被告家中與被告談話，要求協助調查，被告同意後，警方將被告載回恆春分局偵查隊，當時並無證據顯示被告嫌疑重大，只因死者生前曾和被告發生糾紛，警方懷疑其涉嫌，才進行此次查訪，故未拘提、逮捕被告，也尚未對被告住家進行搜索。被告隨同警方回偵查隊後，亦同意警方對其採取唾液。因被告有重聽情形，偵查隊小隊長鍾介溪於採取被告唾液前，曾以台語告知被告，需以棉花棒採集被告口水比對，看看其與此案有無關係，被告當時還表示要證明伊之清白。警方以棉花棒深入被告口腔兩側底部牙齦處採集，若被告不同意，即不會打開嘴巴。採集過程雖無錄影、錄音，但偵查隊小隊長鍾介溪與另名偵查佐林文信均全程在場，並由小隊長鍾介溪向被告說明，而由偵查佐林文信負責採集。警卷第67頁「採證同意書」上之簽名、指印，均是被告當場簽署及按捺，警方有向被告解釋該文書之意思等情，業據證人即恆春分局小隊長鍾介溪於原審審理中結證屬實（見原審卷二第55頁至第60頁），並有被告董貴霖簽名及按捺指印之「勘察採證同意書」1 紙附卷可佐（見警卷第67頁及原審卷一第293 頁）。因警方上開採集被告唾液之方式需要被告配合才能成事，是警方當日採得之被告唾液，係經被告同意後才採集一情，應可認定。
⒊被告董貴霖雖否認曾被警察採集唾液一事，惟依據其自承：「（問：江陳桂英身上有1 支神轎樑棍有驗到你的DNA
，有何意見？）我不知道，我都沒有出門。我現在才跟法官說比較多話，我在恆春他們叫我蓋指印我就蓋指印」（見聲羈字卷第9 頁）及「第一次去警局的時候是上午，到下午還不讓我回去，我在警局裡面生氣，一群人叫我安靜，說要載我回去，我回到家後，我就去看我工作的事情」（見原審卷二第61頁）等語，再參照恆春分局警員朱品丞製作之偵查報告所載：拘提被告之時間為「106 年2 月22日」，被告受拘提後，次日（23日）即解送檢察官偵查，並由檢察官聲請法院裁定羈押獲准（見警卷第19頁）等情可知，被告應曾經於「106 年2 月22日」被警方拘提前，前往恆春分局接受採證，並在某項文書上按捺指紋。且因採證之後被告仍可返回家中，故警方對被告採集唾液之日期，自應在「106 年2 月22日」、「23日」被告受拘提、羈押之前。又因時序上最早出現被告簽名及按捺指紋之卷附文書，即為上開「勘察採證同意書」，而其上所載採證時間（106 年2 月21日13時45分）又與被告自述前往警局採證之時間（從上午至下午）相近，而與其他筆錄製作時間，分別為晚間或清晨不同（見警卷第20、26、29頁），且前開「勘察採證同意書」上之簽名筆跡筆畫特徵與被告於警詢筆錄、偵查筆錄、原審訊問筆錄及準備程序筆錄（警卷第20、25、26、27、29、33、偵卷一第94頁、偵卷二第48頁、聲羈卷第10頁、原審卷一40頁、118 頁）中所為簽名之筆跡筆畫特徵並無明顯差異，綜此足認被告確曾在前開「勘察採證同意書」上簽名無誤，上開證人鍾介溪所言應屬實在，被告空言否認未曾被警方採集唾液云云，尚非可信。
⒋又本件案發之初（106 年2 月18日），警方並未鎖定被告為犯罪行為人，警方甚至也將發現命案現場之江順利（被害人江陳桂英之子）列為嫌疑人之一，並採集江順利之唾液送驗。直至106 年2 月22日刑事警察局將案發現場木棍上皮屑之微物跡證與從被告董貴霖口腔採集之DNA 鑑定發現吻合後，才認為兇嫌係被告董貴霖等情，有證人江順利之警、偵訊筆錄（見恆相字卷第10頁、第54頁）、卷附江順利之「勘察採證同意書」、「刑事案件證物採驗紀錄表（編號12之證物）」（分見偵卷一第193 頁反面、第195
頁），並參照證人即恆春分局鑑識巡官林博羽之證述（見偵一卷第92頁至第93頁）即明。是警方應無事先針對被告，刻意規避法定程序採集其唾液之必要。且法律亦無規定對犯罪嫌疑人或被告採集唾液時，應同時錄音、錄影，故尚不能因為警方對被告採集唾液時，未同步錄音、錄影，即謂警方之採證程序違背法令。
⒌原審辯護人雖又為被告辯護稱：依上開「勘察採證同意書」之記載（見警卷第67頁、原審卷一第293 頁），警方係於106 年2 月21日13時45分採集被告唾液，惟觀刑事警察局鑑定初步報告表之記載（見警卷第68頁），被告唾液係於106 年2 月20日送驗。然而警方不可能將21日才採得之被告唾液，先於20日送驗，故警方送鑑定之唾液是否確採證自被告口腔，尚有可疑云云（見原審卷一第213 頁至第215 頁）。惟查本案警方共分三次將採證物品送驗，第一次係於「106 年2 月20日」；第二次係於「106 年2 月22日」、第三次係於「106 年3 月1 日」。被告董貴霖之唾液，係於第二次即「106 年2 月22日」，隨同其他涉嫌人（包含蔡明國、林進義、林進祥、江忠易）之唾液檢體一併送鑑，此觀卷附刑事警察局106 年3 月27日刑生字第0000000000號鑑定書之記載即明（見原審卷一第287 、288
頁）。又被告之唾液係於106 年2 月21日13時45分採得，因事涉命案，茲事體大，遂於翌日由恆春分局偵查佐秦聲仁親自北上將被告董貴霖之唾液檢體送至刑事警察局比對，該局鑑定報告雖載明鑑定結果，然因係初步報告，故未詳載各單項檢體採集及送驗時間，惟上開刑事警察局之鑑定書已載明被告唾液送鑑日期為「106 年2 月22日」，於該局鑑定書內之屏警鑑字第106000005-1 號刑事案件證物採驗紀錄表亦詳載被告唾液檢體採證時間為「106 年2 月21日」，此有恆春分局小隊長鍾介溪、偵查佐林文信、江文彬等人製作之職務報告（見原審卷一第285 、286 頁）及刑事案件證物採驗紀錄表（見原審卷一第299 頁）各1
份附卷可查。因「刑事警察局之鑑定初步報告」（見警卷第68頁）係將江陳桂英、江順利與被告董貴霖之血液或唾液檢體一同比對DNA-STR 型別，而江順利之唾液確係106
年2 月20日送鑑（見原審卷一第287 頁鑑定書所載），因此「刑事警察局之鑑定初步報告」上有關送鑑日期「106
年2 月20日」之記載或因較為粗略、未作詳細區分所致，而非記載錯誤。辯護人對此應有誤會，附此敘明。
⒍綜上所述堪認，警方於採集被告董貴霖之唾液時，應已徵得被告同意，且無違法採證情事，故就採得之唾液、採證同意書，應可認為有證據能力。至於鑑定唾液DNA-STR 型別所衍生之鑑定報告，則屬檢察官囑託機關所為鑑定，且該等鑑定既已依刑事訴訟法第206 條規定，提出書面報告，故可認為符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形（見最高法院99年台上字第84號判決參照），依法亦有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，當事人及被告之辯護人均同意作為證據（見原審卷一第99頁至第113 頁、本院卷第76頁反面、第155 頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
㈣本判決以下所引用被告於偵、審中之陳述、證人於法院審理時在法官面前所為證述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承與他人共有土地，隔壁土地為被害人江陳桂英之土地，兩人先前有土地糾紛等情，但矢口否認有何殺人犯行，辯稱：其案發當天未出門，亦未持木棍殺害江陳桂英云云。辯護人則辯以：本件僅有間接證據，監視器錄影畫面騎車男子之影像不能確認是被告，扣案短袖上衣僅係被告睡覺時所穿著之衣服，並非外出服裝，其於警方搜索時不在場，不知為何會有血跡反應，並質疑採證過程之正確性，且不能僅因DNA 之檢驗，就認為本案係被告所為云云。惟查：
㈠被害人江陳桂英於前揭時、地遭人持棍毆打頭、臉部致死等情，有法務部法醫研究所106 年4 月5 日法醫理字第10600012100 號函暨附106 年3 月29日（106 ）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書、血清證物鑑定書、屏東地檢署106 年4 月10日相驗屍體證明書各1 份在卷可稽（見恆相字卷第143 頁至第150 頁）。另在案發現場扣得木棍1 支，則有恆春分局（龍水派出所）相驗案件初步調查報告表、恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1
份、現場蒐證照片5 張附卷可佐（見恆相字卷第92頁、偵卷一第61至65頁、第73至74頁）。且被害人身上多處棍棒傷，其中部分傷口符合扣案之木棍等情，亦有前述法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書1 份存卷可參（見恆相字卷第144 頁正面至第148 頁反面）。又經警方在該扣案木棍上以超黏取膠帶採得之微量證物，檢出一男性體染色體DNA-STR
型別，與被告DNA-STR 型別相符，另檢出一女性體染色體之DNA-STR 型別，則與被害人之DNA-STR 型別相符等情，有上開刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵卷二第66頁、原審卷一第291 頁），綜此足認扣案木棍1 支應係被告用以毆打被害人所用之兇器。且警方在被告家中搜索時扣得之短袖上衣左側，所檢出一女性體染色體DNA-STR 型別，與被害人之DNA-STR 型別相符合等情，亦有恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局106 年3 月30日屏警鑑字第10632238800 號函暨所附刑事警察局106 年3 月27日刑生字第0000000000號鑑定書各1 份、搜索現場照片12張附卷可憑（見偵卷一第57至59頁、偵卷二第63至66頁、原審卷一第227
至235 頁）。
㈡被告雖辯稱：其案發時均未出門云云。惟警方調閱106 年2
月18日當天下午被告住處至案發地點周遭之監視器影像，經翻拍照片供證人吳仁義、董陳阿月指認，經辨認後均證稱該騎乘機車之人為被告無訛（吳仁義部分，見原審卷一第415
頁至第416 頁；董陳阿月部分，見偵卷一第41、42頁），並有經證人簽名按捺指紋之指認照片附卷可佐（見偵卷一第47至48頁），參以被告係證人吳仁義擔任廟公之金鳳寺隔壁鄰居，與證人吳仁義無仇隙，且相識多年，平日常聊天（見警卷第47頁、原審卷一第418 頁反面），證人董陳阿月則係被告之配偶，兩人均熟知被告之體態、裝扮、代步工具，證人董陳阿月於警詢中甚至強調：「因為董貴霖是我先生，我一看便能確定是他」（見偵卷一第42頁），是上開兩證人應無誤認或陷害被告之可能，所言堪信屬實。此外，依監視器畫面翻拍照片顯示，被告於案發當日之穿著為灰色上衣，且其所騎乘之機車腳踏墊處，亦可見棍狀物1 支（見偵卷一第48頁、原審卷二第50頁），與案發現場被害人江陳桂英身上所扣得之木棍1 支形體相近，照片中機車騎士所著衣物亦與警方在被告家中所扣得之短袖上衣顏色相近（見偵卷一第189
頁反面、第190 頁、警卷第107 頁）。此外，證人吳仁義於原審審理中復證稱：「（問：案發後二、三天，被告是不是有打電話給你？）有。（問：被告電話中找你說什麼事情？）他叫我不要講到他有騎機車的事情，我根本就不知道他有沒有騎機車。（問：被告叫你說他沒有騎機車的事情，是何用意？）我也不知道，他跟我說不要講出他有騎機車出門的事情」等情（見原審卷一第416 頁至第417 頁），且有被告家中電話[phone] 號（見警卷第20頁之警詢筆錄受詢問人欄之記載）與證人吳仁義持用門號0000000000號手機於106
年2 月21日下午6 時48分之通聯紀錄1 分附卷可佐（見偵卷一155 頁），益徵被告事後欲與證人吳仁義勾串，以隱瞞其案發當天騎乘機車出門一事。是被告辯稱案發當時未外出云云，亦難採信。
㈢辯護意旨雖另辯稱扣案之短袖上衣僅係被告董貴霖睡覺時所穿著，並非外出服裝，被告於警方搜索時不在場，不知為何扣案衣物會有血跡反應，而質疑採證過程之正確性云云。惟查：
⒈警方於106 年2 月22日持票搜索屏東縣恆春鎮砂尾路被告住處，扣得短袖上衣1 件等情，有搜索票影本、恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份在卷可稽（見警卷第13頁、偵卷一第57至59頁）。被告董貴霖雖辯稱警方搜索時其未在場云云（見原審卷一第312 頁），惟警方搜索時曾同步攝影，攝得一與被告外表相似、年齡相當之人在場之畫面，有搜索現場照片1 張附卷可佐（見原審卷一第227 頁），本院準備程序中提示該照片予被告辨識時，被告表示：「我看是不像，我沒有照片上的這個人穿的衣服」（見本院卷第77頁），惟經本院詢問被告家中有無與其他人與被告長相相似時，被告則答稱：「我家中只有我跟我太太一起住，沒有其他人」（見前揭處），且前揭搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上亦均有被告董貴霖之簽名及所按捺之指印，有各該筆錄及目錄表在卷可考（見偵卷一第58、59頁），其於警詢時亦對警方該次搜索表示未造成財產損失，對扣案物品項目亦無意見，且表示扣案衣物等均為其平常穿著使用（見警卷第21頁），是被告空言否認其於警方搜索時在場，亦難採信。
⒉警方在上開搜索現場扣得之短袖上衣1 件，當場以KM試劑進行初步檢驗，發現血跡反應等情，業據證人即鑑識人員林博羽於原審審理中證述：「（問：【提示偵卷一第190
頁照片】對照片上顯示的衣服有無印象？）有印象。（問：這個衣服是何人穿過的？）這個衣服是當時持搜索票去犯嫌家中扣回來的衣物。（問：有無對這個衣服採證？）採了二個可疑的布塊送驗，就是疑似有血跡的部分。（問：在採集前，是在衣服上塗抹什麼？）KM試劑，是做血跡的初步檢定，是先測試可疑的斑跡是不是血跡，再採證送驗。（問：血跡是在搜索的現場發現？或是回去以後才找到？）在現場，就用KM試劑先檢測衣服，檢驗有血跡反應再做送驗」等語甚明（見原審卷一第407 頁、第409 頁），並有搜索現場照片12張附卷可佐（見原審卷一第227 頁至第234 頁）。
⒊辯護意旨雖質疑該扣案短袖上衣為被告董貴霖之睡衣，並非外出工作時所穿，且被告之配偶董陳阿月亦表示甫經洗滌過，應不可能檢出被害人之DNA-STR 型別云云（見原審卷二第109 頁）。惟警方係在搜索現場對上開短袖上衣初步進行血跡測試發現陽性反應後才扣案，有現場搜索照片1 張附卷可佐（見原審卷一第232 頁），且衣服經洗滌後，仍然有機會檢驗出血跡反應等情，亦據證人林博羽於原審審理中證述甚明（見原審卷一第409 頁），又被告自稱與被害人素無往來，被告最後一次見到被害人，是被害人對被告提出告訴該次，地點在屏東地方法院（見警卷第23頁），則被告平日所著衣物豈會沾染被害人之血跡？是扣案短袖上衣所檢出之被害人血跡，與本案具有關聯性應可認定，辯護意旨所辯不可能為犯案時所穿衣服云云，尚無可採。
⒋辯護意旨雖又辯稱扣案衣服有明顯縫線，與監視器畫面所拍攝之素色衣服，僅顏色相近，但非同一件衣服云云（見原審卷一第312 頁、第429 頁、原審卷二第95頁）。惟卷附監視器畫面與搜索時拍攝之數位相機不同，受限於解析度畫素，是否能確實反應衣服上之縫線，不無疑問，惟兩件衣服顏色既然相近，則確有可能因為解析度之不同而未能精確顯示衣服上細微之紋路線條，自不能逕以監視器畫面顯示較為粗略之影像，據以認為與較為精細之影像有所不同，是辯護意旨此部分質疑，尚不足動搖本院所為之前述認定。
㈣被告董貴霖雖一再否認殺人，惟警方在扣案之行兇木棍上採得與被告相符之DNA-STR 型別，亦在被告住處扣得沾有被害人血跡之短袖上衣，業如前述，且參以被告與被害人前有土地糾紛，業據被告於警詢中供承：「江陳桂英圍的籬笆佔到我的土地，我當時後有把江陳桂英的籬笆拆掉，接著江陳桂英就去告我竊佔、毀損」等語甚明（見警卷第24頁），核與證人江順利、董陳阿月、吳仁義於警詢中證稱知悉被告與被害人有土地糾紛一情相符（江順利部分，見恆相字卷第10頁；董陳阿月部分，見偵卷一第43頁；吳仁義部分，見警卷第48頁），並有屏東地檢署104 年偵字第3148號不起訴處分書、屏東縣恆春地政事務所106 年4 月10日屏恆地一字第10630241500 號函暨附恆春鎮大光段1075、1090地號土地登記謄本、地籍圖各1 份在卷可稽（偵卷二第70至71頁、第87至92頁）。由此可見，被告與被害人間，的確因土地糾紛而早有嫌隙。且觀上開不起訴處分書之記載（見偵卷二第70頁正、反面），被告曾僱請怪手將兩家土地交界上之田埂土石挖除；雙方土地之界樁亦遭不明人士拔除；被告復曾以鋸子將被害人土地上之竹籬笆截斷，足見雙方衡突非小，被告處理糾紛之手段亦甚激烈。其後檢察官雖以證據不足，對被告為不起訴處分確定。然被害人之配偶江新學於前開不起訴處分後，又於104 年向屏東縣恆春地政事務所再次申請鑑界並設立界樁，此亦有該地政事務所107 年3 月8 日屏恆地二字第10730190000 號函及所附土地複丈圖在卷可考（見本院卷第97、100 頁），可見被害人夫婦對被告仍有不滿，是以被告對此耿耿於懷，且因此積怨成恨而有本件殺人之動機，亦可認定。
㈤被告行兇時間之認定：
⒈據證人即金鳳寺廟公吳仁義於警詢時證稱：「（被告）他當日上午9 時至11時間有來金鳳寺找我，我們在廟內休息處一起喝保力達，喝大約半瓶，他大約11時左右離開，之後約15時許又來金鳳寺找我，我們又一起在廟內休息處喝保力達，把上午沒喝完的喝完，大約16時30分許，董貴霖就離開了，晚上19時30分至20時許來金鳳寺找我看電視，約21時離開，我廟也關門了」（見警卷第47頁）等語可知，被告於案發當天上午9 時至上午11時間、當天下午15時至16時30分間、當天下午19時30分至20時間，均與證人吳仁義在金鳳寺內，可排除被告在上開時段內行兇。
⒉另參以證人江順利於警詢時所證：其於案發當天下午19時30分許，發現被害人遭殺害，發現時屍體已僵硬，被害人平日下午18時30分就會回到家中等語（見恆相字卷第8 、9 、51頁），再核對證人黃文義、張程湧2 人具結後所證：案發當天被告董貴霖有二次騎機車外出，第一次是12時31分，被告從家裡外出，警方有調閱到被告從家裡騎機車經過大光路上的「富美海產店」之監視錄影畫面。後來被告於13時11分又從該處騎車回家。第二次是「13時24分」從家裡出發外出，也是先經過大光路的「富美海產店」。「13時25分」騎機車經過大光路「正大商店」前路段。後來被告自他住處的另一條小路回家，所以在同日「13時57分」有拍到他為了從他住處回家而經過大光路「阿興海產店」後門，警方均有調閱到設置前揭商店之監錄影機畫面（見偵卷一第91頁）；第一次被告騎機車外出時，他的機車腳踏板並沒有放置任何東西，但第二次「13時24分」騎機車外出時，機車腳踏板有放一木棍（見前揭卷第92頁）等語，並參照卷附上開監視器所錄影像翻拍照片（見前揭卷第75至80頁），更可將被告行兇時段縮小至案發當天之「13時24分」至「13時57分」之間。
⒊又法醫解剖被害人遺體進行檢驗時，發現被害人胃內含有300 毫升未消化固態食物（包括橘子、少量蔬菜、白色澱粉類食物、米粒及小碎肉），如以一般胃排空時間約1 至2 小時計算，粗估被害人約於最後一餐1 至2 小時內死亡，此亦有法務部法醫研究所107 年5 月3 日法醫理字第10700010770 號函在卷供憑。若被害人如常人習慣，係於中午12時左右食用該餐，則其可能死亡之時間（飯後1 至2
小時內），亦與被告可能行兇之時間相當。
⒋此外，本案發生之初，雖據恆春分局小隊長黃文義向檢察官報告稱：「初步訪查（被害人）江陳桂英鄰居，稱最後看到江陳桂英時間大約為案發當天下午14時至15時間」等語（見恆相字卷第89頁）。惟經原審囑警詳查目睹者之身分後，則由恆春分局偵查隊小隊長黃文義向原審出具報告表示：「初步訪查曾有聽聞該語，惟係何人所言不詳，經實地再訪查附近居民，並無目擊證人看到案發當天下午14時至15時間看到江陳桂英之情事，本分局為釐清江陳桂英確定離家出門、往返時間，調閱附近邱家生魚片海產店監視器當日9 時23分離家出門往農田之後就無往返出入該路段之影像」，並附具上開地點之監視器錄像翻拍照片2 張（見原審卷一第221 頁至第225 頁），綜此足認被害人於案發當天下午14時至15時間仍出現在住家附近一說，僅屬傳聞而已，無從核實，難以憑信，不足以影響本院對被告行兇時間的認定。
㈥綜上所述，被告董貴霖所為之殺人犯行，事證已臻明確，堪以認定。
三、論罪：
核被告董貴霖所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告前於101 年間，因竊盜案件，經原審以101 年易字第111
號判決判處有期徒刑6 月確定，並於102 年2 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第42頁），是被告於前揭徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又按，刑法第18條第3 項所稱：「滿80歲人之行為，得減輕其刑。」係指行為人行為時之年齡而言，故被告於本院審理時雖已滿80歲（其於26年4 月11日生），但其行為時（106 年2 月18日）尚未滿80歲，故無該條項規定之適用，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271 條第1 項、第47條第1 項、第37條第1 項等規定，並審酌被告係因前揭土地糾紛而萌犯罪動機，被告攜帶木棍前往被害人所在之工寮，事先應有預謀，並非臨時起意，惟因被告否認犯行，故難知悉其犯罪當時是否另受有其他刺激。又被害人遭毆打後，頭部及左手至少有8 處鈍力傷（含多處棍棒傷，其中部份傷口符合遺留於現場之木棍），造成頭部前面（包括左右額骨、左頂骨、右顳骨、左右眼眶骨及鼻骨）粉碎性骨折，第6 頸椎前面及左橈骨與左尺骨骨折，大腦左右額葉破裂出血及腦挫傷，左右蜘蛛網膜下腔出血及大量出血，神經性及低血容性休克死亡，業如前述。而工寮內又無打鬥或破壞痕跡，被害人除上述頭、臉之傷勢及左手之抵擋傷外，身體其他部分並無受傷，被害人躺椅上呈仰躺姿死亡，衣著整齊，有屏東縣政府警察局恆春分局（龍水派出所）相驗案件初步調查報告表1 紙附卷可佐（見恆相字卷第92至93頁），可見被告行兇時，甫一下手即針對被害人頭、臉部等致命要害攻擊，未予被害人反抗之機會，被害人係在猝不及防之情況遭毆打致死，手段兇殘。且犯案後始終否認犯行，並否認警方搜索時其在場，否認採集唾液，否認案發時騎乘機車出門，甚至欲勾串證人吳仁義，要求證人吳仁義勿將其在案發時騎車一事告知警方，犯後態度不佳，亦未對被害人家屬有任何賠償或道歉之表示，毫無悔意，另審酌被告為26年間出生，案發時已79歲，有配偶，教育程度為小學畢業，有個人戶籍資料1
紙附卷可佐（見警卷第62頁），自承年輕時從事漁業，退休後務農並從事資源回收，月收入約5 、6,000 元，另有領取鎮公所之補助3,000 元，家庭經濟狀況勉持（見警卷第20頁之調查筆錄受詢問人欄之記載及本院卷164 頁），另審酌其年事已高，已逾我國國人男性平均餘命之年齡，且無期徒刑依法須執行逾25年始有機會獲得假釋，即使其能生存至獲得假釋之日，亦年過百歲，對社會再次造成危害之機會極低，應無剝奪其生命而與社會永久隔離之必要，惟以其手段之兇殘、犯罪態度不佳，如僅處有期徒刑，與其惡性又不相當等一切情狀，量處無期徒刑，及依刑法第37條第1 項規定宣告褫奪公權終身，並敘明扣案木棍1 支，無證據認定係被告所有之物，故不宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告及其辯護人雖於本院準備程序中聲請傳喚證人即被告之配偶董陳阿月，惟證人董陳阿月於原審審理中經合法傳喚到庭後，已依法拒絕陳述（見原審卷一第421 頁），如再行傳喚作證，實屬強人所難。且證人於警詢及偵查中已分別陳述及拒絕作證，而其警詢中之陳述具有證據能力之理由已詳如前述，本院因認無再傳喚證人董陳阿月之必要，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日書記官 王佳穎