臺灣高等法院 高雄分院107年度重上更一字第6號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 02 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　107年度重上更一字第6號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蔡信華

選任辯護人　蘇佰陞律師（法扶律師）
被　　　告　朱駿杰

選任辯護人　林芬瑜律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度原訴字第2 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101 年度偵字第10780 號，101 年度偵緝字第1341、1348、1365、1401、1406、1528、1532、1604、1630、1717、第1951號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬玖仟壹佰伍拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即檢察官就甲○○原審判決附表二編號2 上訴部分）。
事 實
一、乙○○明知自己無資力還款，竟與某真實姓名、年籍不詳之人（無證據證明該人尚未滿18歲）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，推由該名人士於民國96年11月26日，先以乙○○名義，與大瑨建設有限公司（下稱大瑨公司）簽訂土地與房屋買賣合約，購買大瑨公司之高雄市○○區○○○街00巷0 號建物及所坐落之土地，並登記為乙○○所有。繼由乙○○於97年1 月8 日申請貸款日前之某日，提供其所有之第一銀行苓雅分行帳號00000000000 號帳戶存摺予該不詳人士，由其在不詳地點，以電腦打字列印不實之存提款紀錄，再剪下黏貼在乙○○前開帳戶存摺內頁之方式，影印而偽造該屬私文書之存摺，用以表示該帳戶有三晃水產股份有限公司（下稱三晃水產公司）匯入之薪資所得，並藉此提高存款金額。嗣於97年1 月11日，由該名不詳人士檢具乙○○簽名其上，且載有乙○○任職於三晃公司、月收入新臺幣（下同）7 至8 萬元等不實事項之貸款申請書，連同偽造完成之上述帳戶存摺影本，充作財力證明，以上開房地向臺灣銀行屏東分行申請房屋貸款1000萬元而行使之，再由乙○○配合出面對保，使該銀行承辦人員謝忠霖、王碧桃等陷於錯誤，誤認乙○○經濟狀況良好，且有固定收入及還款來源，足以償還貸款，因而撥款1000萬元予乙○○，足以生損害於第一銀行苓雅分行對於帳戶存提款紀錄之管理，及臺灣銀行屏東分行對於貸款審核之正確性。二、甲○○因知趙憲德（另經檢察官為緩起訴處分）急需金錢花用，竟與趙憲德共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使變造私文書之犯意聯絡，推由趙憲德於99年6 月22日申請貸款期日前之某日，提供其所有第一銀行七賢分行帳號00000000000 號帳戶存摺予甲○○，甲○○隨即在不詳地點，以電腦列打數字、剪下黏貼在趙憲德上開存摺內頁後影印，將原存摺內頁每月10日、25日2 次存入之薪資數額予以增額，而變更原存摺內頁之結存數額，用以表示趙憲德上開帳戶內有其任職之第七號企業有限公司存入變更後數額之薪資，以此方式變造該屬私文書之存摺。嗣於99年6 月30日，由甲○○提供該變造完成之存摺影本，並檢具上有趙憲德簽名之小額信貸申請書，向玉山銀行鳳山分行申請信用貸款30萬元而行使之，該銀行承辦人員因而陷於錯誤，誤認趙憲德經濟狀況良好、有固定收入、具償債能力，因而核撥20萬元予趙憲德，足以生損害於第一銀行七賢分行對帳戶存提款紀錄之管理、玉山銀行鳳山分行對貸款審核之正確性。
三、案經臺灣土地銀行潮州分行訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及其辯護人雖爭執其自身與證人即共同被告甲○○分別於及本院上訴審及原審所為之自白不具證據能力，惟因本院並未執其2 人此等部分之陳述，以為被告乙○○犯罪事實認定之依據，爰不贅予論述其證據能力。
二、另檢察官與被告2 人及其等之辯護人，於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見更一審卷第199 頁正面至第201 頁正面），且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○部分（即原判決附表一編號9 部分）：
訊據被告乙○○固坦承貸款申請書所附之證件即「乙○○」身分證、健保卡係其所有，惟矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱：我沒有去申辦本件的房貸，當時我的身分證、健保卡都遺失了，我是身分證件遭到冒用等語。經查：
⒈據證人即大瑨公司實際負責人黃茂順於偵查中證稱：我印象中甲○○有介紹乙○○買房子，我印象中沒有看過乙○○，所以買賣合約可能是甲○○拿給乙○○或別人簽的，後來房子由乙○○登記為房屋所有人，但我不知道實際上是何人要買等語（見101 年度偵字第10780 號卷四〔下稱偵七卷〕第115 頁反面），表示確有人以被告乙○○名義向大瑨公司購買前開房地，該房地嗣後並確實登記予被告乙○○之事實。佐以：⑴證人即共同被告甲○○於警詢供稱：乙○○那件案子是我介紹他給大瑨公司當人頭的（見警一卷第17頁）、於偵查中結證稱：我與彭定嘉有代銷大瑨公司在仁武的房子給乙○○，他不是真的要買房子，因為如果找人來登記為房子所有人，大瑨公司可以節省貸款利息；我沒有偽造乙○○的存摺紀錄跟在職證明，我只知道乙○○是大瑨公司的人頭，我不知道他有沒有付貸款的能力（見偵七卷第48至49頁、第88頁反面）等語，陳稱被告乙○○係由其介紹作為大瑨公司人頭。⑵前開房地，確實經人以「乙○○」名義，於96年11月26日與大瑨公司簽訂房屋買賣合約，嗣並將之登記在被告乙○○名下，有該房屋及土地買賣合（契）約書影本，及土地及建物所有權狀在卷（各見警二卷第117 至131 頁、第133 至145 頁，上訴審卷三第6 至7 頁）等節，則雖就被告乙○○是否大瑨公司之人頭，證人黃茂順與甲○○2 人所述難認相符，然由前揭證據綜合判斷，確有某不詳人士於96年11月26日以被告乙○○名義，與大瑨公司簽訂土地與房屋買賣合約，購買大瑨公司之高雄市○○區○○○街00巷0 號建物及所坐落之土地，嗣並將之登記在被告乙○○名下之事實，仍堪認定。
⒉本件向臺灣銀行屏東分行貸款之申請書係以被告乙○○名義所書立，其上並記載申貸人「乙○○」任職於三晃水產公司、月收入7 至8 萬元，且經申貸人檢附戶名「乙○○」之第一銀行苓雅分行帳戶（帳號：00000000000 號）存摺，內有三晃水產公司逐月匯入薪資7 至8 萬元為財力證明，並於上開申辦日期前，經申貸人提供予臺灣銀行屏東分行，供該銀行憑以評估是否准予該筆貸款，嗣經該銀行相關辦理徵信、對保業務之行員以為被告乙○○符合貸款資格，因而核撥申貸金額1000萬元至被告乙○○帳戶內等情，除據證人即承辦本申貸案之臺灣銀行屏東分行行員謝忠霖於原審證述綦詳（見原審卷七第55頁反面至第56頁正面、第59頁正面）外，並有臺灣銀行屏東分行101 年7 月3 日屏東營字第10150031601 號函所附乙○○申貸相關資料（含存入憑條、存款憑條、送金簿、匯出匯款用紙、臺灣銀行分行消費者貸款申請書暨約定事項、乙○○之身分證正反面影本、三產水產公司名片影本、健保卡影本、乙○○之第一銀行存摺封面及內頁影本、乙○○與黃子盈之土地買賣合約書、乙○○與黃子盈之房屋買賣合約書）等可證（見101 年度偵字第10780 號卷二〔下稱偵五卷〕第172 頁、第352 至400 頁）。然被告乙○○於97年1 月8 日申請貸款該段期間，其工作並非固定，而係以日計酬之臨時工，亦未有何任職於三晃水產公司月領薪資達7 、8 萬元之情，此迭據被告乙○○於偵查及原審供陳：我從96年9 月出獄後至97年初，均從事臨時工、沒有在三晃水產公司工作，未曾聽過該公司等語（見偵七卷第33頁之1
、101 年度偵緝字第1365號卷第21頁反面，原審卷十第103
頁）明確，且有第一銀行苓雅分行101 年3 月15日一苓雅字第00044 號函所附乙○○帳號00000000000 開戶基本資料及往來明細資料存卷可參（見警二卷第157 至161 頁），足見前開以被告乙○○名義向臺灣銀行屏東分行申辦貸款所檢具之相關申貸書所載工作內容、薪資數額均屬不實甚明。
⒊本件申貸案之銀行徵信及對保程序，確係由被告乙○○本人親自辦理之情，業據證人謝忠霖於原審結證稱：乙○○申貸案由我承辦，對乙○○的徵信及對保是一起作的，徵信部分包括房子估價、與貸款人本人確認收入來源、看存摺、扣繳憑單正本是否相符；對保部分則是核對貸款人確為本人及親簽合約書，也就是由我負責寫徵信書、契約書、看到是貸款人本人親簽契約書，且與其本人核對證件資料與正本相符後，才交給另名行員王碧桃撥款；如果我徵信時看到乙○○在第一銀行苓雅分行存摺的交易明細實際上僅現有之2 筆（先存入1000元、隔日領出900 元），沒有三晃水產公司匯入薪資的話，我們銀行當然不會核貸此案；在作徵信時，也會與貸款人聊到其具體工作內容，我記得在對乙○○作徵信時，曾問他做水產是否很辛苦、要很早起床準備東西？他回答我說「對啊，做水產都要在冰庫裡，然後要起很早」等語（見原審卷七第55頁反面至第61頁正面）綦詳，且經被告乙○○當庭詢以證人謝忠霖是否曾看過伊，證人謝忠霖仍肯定答稱：「我對你的臉有印象，但當時我看到是比較瘦的樣子。」等語（見原審卷七第58頁正面）。本院審酌證人謝忠霖為心智正常之成年人，且僅適為承辦本件申貸案徵信暨對保業務之人員，與被告乙○○無任何仇隙，衡情其當無甘冒偽證刑責故為虛詞之動機，其所為前開證述憑信性甚高，應堪採信。佐以：⒈證人即臺灣銀行屏東分行行員王碧桃於原審亦結證稱：乙○○貸款核撥時，我有打電話向其本人確認等語（見原審卷七第65頁正面）。⒉又被告乙○○不否認前開第一銀行苓雅分行帳戶為其所開立，且其有於97年1 月14日至屏東縣枋寮戶政事務所辦理印鑑登記、於96年9 月3 日換領國民身分證、於98年4 月27日、103 年4 月15日補領國民身分證等情，並有第一銀行苓雅分行2017/02/09一苓雅字第00021 號函暨所附開戶申請資料，及屏東縣枋寮戶政事務所106
年2 月14日屏坊戶字第10630038600 號函暨所附乙○○前開申辦事項相關資料附卷可稽（見上訴審卷第273 至275 頁、第288 至291 頁）。經本院上訴審將前開第一銀行苓雅分行及屏東縣枋寮戶政事務所所檢送被告乙○○之簽名，暨被告乙○○當庭書寫之「乙○○」字跡（以上合稱乙類筆跡），與以「乙○○」名義向臺灣銀行屏東分行申辦貸款上之消費者貸款申請書暨約定事項、放款借據上「乙○○」簽名（依序稱為甲1 、甲2 類筆跡），併同送請法務部調查局鑑定結果，該甲1 、甲2 類筆跡均與乙類筆跡筆劃特徵相同，亦有法務部調查局106 年3 月17日調科貳字第10603161420 號函所附法務部調查局問題文書鑑識實驗室106 年3 月17日調科貳字第10603161420 號鑑定書附卷可參（見上訴審卷三第37至40頁），足認本件貸款確係被告乙○○親自所為，是以被告乙○○辯稱其係身分證件遺失，以致遭人冒用申辦貸款等語，並無可採。
⒋而由上揭係由某不詳人士以被告乙○○名義，與大瑨公司簽訂土地與房屋買賣合約，購買大瑨公司之高雄市○○區○○○街00巷0 號建物及所坐落之土地，再由被告乙○○出面向臺灣銀行屏東分行申辦貸款之分工手法以觀，可知被告乙○○與該不詳人士就本件犯行，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⒌證人甲○○於本院上訴審固陳稱：原審判決附表三編號9 的貸款人（按此部分之貸款人即被告乙○○），我不認識等語（見上訴審卷第84頁反面），然核其此部分所述，不僅與其上開於警詢及偵查中所陳不符，亦與證人黃茂順前揭於偵查中證稱，甲○○有介紹乙○○買房子等語（均見上開⒈所載）有異，已難遽信為真。再酌以證人甲○○確因被告乙○○此件貸款案而經檢察官提起公訴，則其惟恐因其介紹被告乙○○而致己受刑事處罰之不利益，因而於法院審理時反於事實，陳稱不認識被告乙○○，亦非不能想像，是實難憑據證人甲○○此部分所陳，即遽為被告乙○○有利之認定，併此敘明。
⒍綜上，被告乙○○上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本件事證明確，其犯行洵可認定。
㈡被告甲○○部分（即原判決附表二編號2 部分）：
上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷十二第223 頁，更一審卷第239 頁反面），且經證人即共犯趙憲德於警詢、偵訊證述綦詳（見警一卷第156 頁、101 年度偵字第10780 號卷一第119 頁正、反面），並有玉山銀行102 年7 月5 日玉山個（信）字第1020703008號函、小額信貸申請書、徵信批覆表、現金流量明細表、變造內容之趙憲德所有第一銀行七賢分行帳戶存摺（帳號：00000000000 號）及交易明細影本、交易明細查詢、趙憲德身份證及健保卡、第一商業銀行七賢分行2012年6 月12日一七賢字第00059 號函暨客戶趙憲德存摺存款明細（各見偵七卷第99至100 頁、第108 頁、第109 頁、第104 至107 頁、第110 至111 頁，警一卷第492 頁，警二卷第680 至684 頁），在卷足資佐證。被告甲○○上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告甲○○上開犯行洵堪認定。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告2 人犯罪後，刑法第339 條業經於103 年6 月20日修正施行，修正前之刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下之罰金。」修正後之刑法第339 條第1 項、第2 項則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下之罰金。」二者刑度既有修正，自應依刑法第2 條第1 項為新舊法之比較。經比較新舊法結果，修正後之刑法第339 條第1 項之法定本刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下之罰金，較之修正前刑法第339 條第1 項之刑度顯然為重，自應適用修正前之刑法第339 條第1 項之規定，較有利於被告2 人。
㈡罪名：
⒈核被告乙○○上揭所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；被告甲○○前開所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書罪，及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
⒉按刑法第210 條之偽造文書，係以無制作權人制作他人名義之文書為要件，而所謂偽造私文書足以生損害於公眾或他人，祇須偽造時足以發生損害為已足，至真正名義人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響；且所謂偽造文書，係以無制作權人制作他人名義之文書為要件；變造文書，係指無制作權者，就他人所制作之真正文書，不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改而言。故被告乙○○由不詳姓名之人，以電腦打字列印不實存摺存款金額後影印並黏貼在其前揭存摺上；趙憲德提供其所有上開存摺供被告甲○○以電腦列打數字、剪下黏貼在趙憲德上開存摺內頁後影印，而變更薪資數額，各由被告乙○○及趙憲德持以向銀行主張、行使，用以表示申貸之乙○○及趙憲德確有所載之薪資收入之意，足以生損害於上開各銀行，自分屬行使偽造、變造私文書。公訴意旨認被告乙○○前揭所為，係犯行使變造私文書罪，容有誤會。
⒊被告乙○○、甲○○上開分別所犯偽造、變造私文書後，進而對貸款銀行行使，其等偽造、變造私文書之低度行為，各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○以一行為，觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪；被告甲○○以一行為，觸犯行使變造私文書罪及詐欺取財罪，均為想像競合犯，應各從一重之行使偽造私文書罪（乙○○部分）、行使變造私文書罪（甲○○部分）處斷。
⒋被告乙○○與前開不詳人士間、被告甲○○與趙憲德間，分別就其等上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。
三、刑之加重事由：
㈠被告乙○○部分：
被告乙○○前於85年間因犯懲治盜匪條例、搶奪、竊盜等罪，經臺灣高雄地方法院以85年訴字第742 號各判處有期徒刑7 年2 月、1 年4 月、6 月，定應執行刑為有期徒刑8 年10月確定，於89年3 月24日假釋付保護管束；又因於假釋期間犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以91年簡上字第46號判處有期徒刑6 月確定，並接續上述假釋經撤銷之殘刑而為執行，嗣前述各罪部分經減刑，於96年8 月30日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡被告甲○○部分：
被告甲○○前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第5961號判處有期徒刑4 月確定，於98年8 月24日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、撤銷改判部分：
㈠原審認被告乙○○罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：⒈被告乙○○係與某不詳人士共犯本案，業經認定如前，並非與被告甲○○共犯（按甲○○此部分被訴犯行，業經本院上訴審為無罪判決確定），原判決認被告乙○○係與被告甲○○共犯本案，事實認定尚有未合。⒉刑法有關沒收之規定，於被告乙○○行為後業經修正，並經總統於105 年6
月22日公布，各該相關規定，依刑法施行法增定之第10條之3 規定，均自105 年7 月1 日起施行，原判決就本案關於沒收部分，未及適用該修正後之法律（詳後述），同有未合。被告乙○○上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判。
㈡本院審酌被告乙○○出於貪念，竟與前開不詳人士共同以上揭手法向銀行冒貸，金額高達1000萬元，所為堪認業已擾亂金融秩序，其犯後又迭次飾詞否認犯行，難認有絲毫反省自身所為非是之心（雖被告乙○○曾於本院上訴審坦認犯行，惟據其辯護人於本院陳稱，此自白是其訴訟策略之運作〔見更一審卷第198 頁、第238 頁反面〕，此且為被告所不否認，可見被告乙○○並非出於悔悟而自白犯行），復酌以前開貸款，迄今尚餘本金58萬6975元及利息未清償（詳後述），暨其犯罪動機、目的、素行（構成累犯部分不予重複評價），及其自陳之智識程度、生活狀況（見上訴審卷四第92頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月。
㈢沒收：
⒈刑法有關沒收之規定，於被告乙○○行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7
月1 日起施行，前已述及；而依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律，先此敘明。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和（調）解，而賠償其部分損害，或犯罪行為人部分清償其因犯罪所得之款項，但若犯罪行為人犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠（清）償被害人之金額者，縱被害人日後仍可循民事訴訟或強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因而完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平。又前開法律規定所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等（刑事訴訟法第38條之1 立法理由參照）。經查：
⑴被告乙○○與前揭不詳人士共同詐欺臺灣銀行屏東分行1000萬元，依上開法律規定及說明，該1000萬元及利息，自為被告乙○○與該不詳人士共同之犯罪所得。本院審酌被告乙○○之所以願與該不詳人士共犯本案，衡情必會獲有相當之報酬或利益，否則其當無甘冒觸犯法律招致刑責之可能，而無故與該不詳人士共犯本案。又依之卷存證據資料，並無證據足以認定係被告乙○○或該不詳人士獨得本案犯罪所得，酌以被告乙○○涉犯本案程度之深，其與該不詳人士均分該犯罪所得，並無違諸常理，因而堪認上開被告乙○○與該不詳人士共同詐欺臺灣銀行屏東分行所得之款項，應為其2 人所均分。
⑵被告乙○○與該不詳人士，就上開貸款除已清償之9 期欠款外，經臺灣銀行屏東分行拍賣前開高雄市○○區○○○街00巷0 號房地所得價款，已獲部分清償，迄至本院言詞辯論終結日即108 年1 月23日，僅餘本金58萬6975元，及依契約按年息百分之2.611 計算之利息（經核算為13萬1341元），共計71萬8316元未為清償，有臺灣銀行屏東分行101 年7 月3
日屏東營字第10150031601 號函所附案件進行情形表、108
年1 月19日屏東放字第10800003931 號函及附件在卷可稽（見偵五卷第352 頁、更一審卷第222 至224 頁），是除此部分之金額外，其餘部分之金額應認被害人臺灣銀行屏東分行業經合法發還。故而，被告乙○○與該不詳人士就本案之犯罪所得，扣除上開已清償及臺灣銀行屏東分行拍賣所得外，應認尚有71萬8316元未實際發還被害人臺灣銀行屏東分行。⑶本件犯罪所得之款項，既係由被告乙○○與該不詳人士所均分，有如上述，且核之對該犯罪所得予以沒收、追徵，並無有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情事，則扣除被告乙○○與該不詳人士2 人已清償及臺灣銀行屏東分行拍賣所得，尚餘之其2 人共同犯罪所得71萬8316元，自應依前開刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定，對被告乙○○宣告沒收其二分之一，即35萬9158元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回部分：
㈠原審認被告甲○○上開犯行，罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告甲○○以上開手法與趙憲德共為前揭犯行，屬本案之主謀，所為危害社會治安及金融交易秩序情節非輕，惟念及被告甲○○犯後坦認犯行，態度尚佳，並酌以其向銀行詐得之貸款數額、犯案情節、手段、嚴重性及其等犯罪之動機，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準，經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴主張原判決就此部分量刑過輕，而有未當，為無理由，應予駁回。
㈡本案被告甲○○與趙憲德向玉山銀行冒貸之20萬元，業已於102 年1 月2 日全數清償，有玉山銀行鳳山分行106 年1 月18日玉山鳳山字第10601130001 號函暨所附玉山銀行105 年10月24日玉個消字第0000000 號清償證明書存卷可按（見上訴審卷二第221 至222 頁），堪認犯罪所得已實際合法發還被害人，自不為沒收、追徵之諭知。至證人趙憲德於偵查中雖陳稱：甲○○向其收取手續費2 萬元、洗本子5000元，預收5 期分期款共3 萬3500元，合計拿6 萬8500元等語（見偵四卷第119 頁反面），惟此為被告甲○○所否認，陳稱：趙憲德只拿給我9000元，這筆錢是要給別人的手續費，我只是單純幫忙趙憲德，沒有拿任何報酬等語（見更一審卷第239
頁反面），而核之除證人趙憲德前開單一證述外，並無其他證據足以證明被告甲○○有向趙憲德收取共計6 萬8500元之款項，或其向趙憲德收取之9000元，係為其所取得，故而，自應認被告甲○○就本案犯罪並無所得，自不為沒收、追徵之諭知，附此敘明。
六、被告甲○○就前開犯行本對原審判決提起上訴，惟業於106
年9 月4 日撤回其上訴（此有該撤回上訴聲請書在卷，見上訴審卷四第95頁），附此敘明。
參、共同被告李化茹、鄭志強、陳俊碩、魏順智、林基文、羅水枝、王朝聰，均業經原審判刑確定；共同被告張証忠已經原審為不受理判決確定；被告甲○○所犯如上訴審判決附表二編號1 部分，及共同被告王嘉瑞、謝榮豊、林聰賢、姜秀蓮、張菀真、方淑芬、曾顯發、陳明德、王呈佑、林永昌，皆經本院上訴審判處罪刑確定；共同被告洪東騰已經本院上訴審為無罪判決確定；被告甲○○所犯如上訴審判決附表一編號2 、4 至8 、10、11、13至16、附表三編號20至22部分，及共同被告簡美珠、蕭文賢、陳義文、柳瀚承、吳嘉霖均經最高法院為有罪判決確定，均不另予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官高志程提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第216條》
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《中華民國刑法第210條》
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
《修正前中華民國刑法第339 條第1 項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。