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臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第192號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第192號上　訴　人 即　被　告　蘇維聰 選任辯護人　謝育錚律師(法扶律師) 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第117 號中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵緝字第511 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蘇維聰並未在雙盈行銷實業有限公司（下稱雙盈公司）任職，且無意為張○竣（無證據足認與蘇維聰具犯意聯絡）、陳○媛、游○瑾處理參加雙盈公司投資方案之事宜。竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國103 年2 月20日前某時起，向曾為同事之張○竣及經張○竣介紹而來之陳○媛、游○瑾佯稱：其為雙盈公司業務員，雙盈公司適推出投資圈購股票方案，即投資人以「合購」名義出資交予雙盈公司買賣圈購股票獲利，每投資單位金額為新臺幣（下同）5 萬8,000 元，由雙盈公司保證於投資3 個月後可獲利5,200 元，目前僅存1 份空白投資契約，張○竣等3 人可用合資方式投資，並推派其中一人與雙盈公司簽約云云，致張○竣、陳○媛、游○瑾陷於錯誤，決定各投資104 萬4,000 元（18單位）、104 萬4,000 元（18單位）、5 萬8,000 元（1 單位），共合資214 萬6,000 元（37單位）參加上開雙盈公司投資方案，並推由張○竣出名簽訂投資契約。蘇維聰即於103 年2 月20日駕車從臺南南下高雄，先與張○竣至高雄市三民區○○○路摩○漢堡店和游○瑾見面，由張○竣與游○瑾簽訂合資投資契約書1 份，游○瑾則將現金5 萬8,000 元交予蘇維聰。蘇維聰再於同日某時，與張○竣至陳○媛位於高雄市○○區○○○路OOO 號辦公室，先駕車搭載陳○媛至高雄市某大眾銀行提領現金104 萬4,000 元，復返回上開陳○媛辦公室附近之騎樓，由張○竣與陳○媛簽訂合資投資契約書1 份，陳○媛則將104 萬4,000 元現金交予蘇維聰。蘇維聰另陪同張○竣至高雄市○○區○○○路之合作金庫銀行，向張○竣表示其先前積欠張○竣之5 萬8,000 元不詳債務可轉作投資金額，張○竣即提領現金98萬6,000 元交予蘇維聰，蘇維聰以投資文件不在手邊為由，與張○竣相約30分鐘後在高雄市仁武區某全家便利商店見面簽約。俟二人見面後，蘇維聰提出其先前以不詳方式取得「乙方」欄位均蓋有「雙盈行銷實業有限公司」、「梁柱」印文各1 枚、簽有「梁柱」署押1 枚之「合購確認」書1 份及「約定條款」書1 式2 份（無證據足認上開印文、署押係經盜蓋、偽造暨上開文件係經偽造、變造）交予張○竣在「甲方」欄位簽名，並將其中1 份「約定條款」書交予張○竣收執，另允准張○竣拍攝「合購確認」書留存，最後表示此份投資契約不足之金額由其負責補足等語，即攜帶「合購確認」書、「約定條款」書各1 份及張○竣、陳○媛、游○瑾合計交付之208 萬8,000 元離去。嗣因陳○媛遲未收到約定之投資報酬，經向蘇維聰反應未獲置理乃於104 年4 月7 日報警處理，經警循線追查而查悉上情。 二、案經張○竣、陳○媛訴由高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分（證據能力之認定）： 一、告訴人陳○媛所提出之LINE通訊軟體與被告（暱稱為「維聰（sky ）」）對話之翻拍照片有證據能力： ㈠被告爭執上開通訊軟體LINE對話翻拍照片之真實性，辯護人亦主張：該LINE對話之翻拍照片非刑事訴訟法第53條之私文書，且不符合傳聞證據例外之規定，應無證據能力云云。 ㈡按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。另按在證據分類中，有原始證據與替代證據之分，法院固宜以原始證據調查方式調查，但若直接審理主義可以獲得確保，亦未妨礙當事人防禦權，且替代證據與原始證據相較，仍具有真實性與正確性時，當可例外允許使用替代證據（最高法院107 年台上字第3917號、臺灣高等法院106 年上訴字第3068號判決意旨參照）。 ㈢經查，告訴人陳○媛於原審證稱：上開LINE對話之翻拍照片是我在手機內將與被告對話內容截圖，但不會印出來，我就帶手機去警察局給警察看，警員才教我操作印出來等語（見原審易卷第134 頁）。足見上開LINE對話之翻拍照片，係由告訴人陳○媛依手機截圖程式所擷取之畫面，性質上應屬非供述證據，且為告訴人陳○媛於警詢時自行提出，並經承辦員警檢視過原始檔案後，再將該對話內容之截圖取出後列印，並非違法取得之證據。又告訴人陳○媛於本院準備程序時陳稱：LINE對話紀錄的原始檔在我先前使用的手機內，但現在那支手機已經壞掉了等語（見本院卷第46頁背面）。故本件原始證據（即行動電話內LINE對話內容）已不存在，則應探討是否得以使用替代證據（即上開LINE對話內容之翻拍照片）。本件系爭LINE對話之翻拍照片已於原審及本院審理中提示，符合直接審理主義，且經辯護人於本院審理中爭執其證據能力，已使被告得以充分行使防禦權。又該LINE對話之翻拍照片係先經承辦員警檢視過原始檔案後再協助告訴人陳○媛列印出來，已如前述。堪認該LINE對話之翻拍照片，確係取自原始證據即告訴人陳○媛之行動電話，其真實性與正確性應足以獲得確保，故該LINE對話之翻拍照片，當可取代原始證據。上開LINE對話之翻拍照片，既無證據證明係出於違法取得之情形，並經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。 二、告訴人陳○媛、張○竣於警詢之陳述，無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。告訴人陳○媛、張○竣於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，且經被告之辯護人爭執其證據能力，本院審酌告訴人陳○媛、張○竣均已於原審審理時以證人身分到庭具結作證，並經交互詰問，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 得例外作為證據之情形存在，揆諸前揭規定，應認告訴人陳○媛、張○竣於警詢所為陳述，無證據能力。另被害人張○竣、陳○媛於偵查中未經具結之陳述，辯護人雖爭執此部分證據能力，惟本院並未引用上開證據作為認定被告犯行之證據，故不予論述，附此敘明。 三、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據。本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告蘇維聰固不否認曾於103 年2 月20日與告訴人張○竣、陳○媛及被害人游○瑾見面，且陪同陳○媛至銀行提領款項等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有在雙盈公司任職，也沒有遊說張○竣、陳○媛、游○瑾（下合稱被害人等3 人）出資參加雙盈公司之投資方案，更未收過被害人等3 人所交付之金額，也不曾見過張○竣與雙盈公司簽訂之「合購確認」書及「約定條款」書，並不清楚被害人等3 人為何要對我提告詐欺云云。 二、經查： ㈠被告以雙盈公司業務員身分，於103 年2 月20日前某時招攬被害人等3 人參加雙盈公司推出之投資方案（即投資人以「合購」名義出資交予雙盈公司買賣圈購股票獲利，每投資單位金額5 萬8,000 元，由雙盈公司保證於3 個月後可獲利5,200 元），目前僅存1 份空白投資契約，建議被害人等3 人可用合資方式投資，並推派其中一人與雙盈公司簽約云云，被害人等3 人聽畢心動，張○竣決定投資104 萬4,000 元（18單位）、陳○媛決定投資104 萬4,000 元（18單位）、游○瑾決定投資5 萬8,000 元（1 單位），共合資投資37單位即214 萬6,000 元，並推由張○竣出名簽訂投資契約等情，經證人即被害人等3 人於偵訊及原審審理時證述綦詳（張○竣部分見偵緝卷第22頁背面-23 頁、原審易卷第76頁背面至第77頁背面；陳○媛部分見偵緝卷第33頁背面、原審易卷第89-90 頁背面；游○瑾部分見偵一卷第38頁背面、偵緝卷第39頁背面、原審易卷第96頁背面-98 頁），並有陳○媛所提均蓋有「雙盈行銷實業有限公司」、「梁柱」印文各1 枚、簽有「梁柱」署押1 枚之「合購確認」書翻拍照片1 張（見警一卷第21頁）及「約定條款」書正本1 份（見警一卷第25頁-26 頁），另有陳○媛、游○瑾分別與張○竣簽訂之「合資投資契約書」正本各1 份在卷可稽（見警一卷第22-23 頁）。 ㈡游○瑾交付款項之經過，經證人游○瑾於偵訊及原審審理時結證：被告經張○竣介紹來談投資的事，建議我和張○竣、陳○媛可以一起投資，因為張○竣投資的錢較多且是被告朋友，我們就決定用張○竣名字去簽約，後來被告、張○竣於103 年2 月20日和我約在高雄市大順二路的摩斯漢堡見面，張○竣和我簽合資投資契約書，我並將投資雙盈公司的現金5 萬8,000 元交予張○竣，被告和張○竣一起離開等語（見偵緝卷第40頁、原審易卷第95頁背面-96 頁背面）。而證人張○竣除證稱游○瑾係將現金5 萬8,000 元逕交予被告外（見原審易卷第80頁背面），其餘證述內容均與上開游○瑾證詞相符，且被告亦不否認曾於103 年2 月20日在大順二路摩斯漢堡店內與游○瑾見面乙節。而陳○媛交付款項之經過，經證人陳○媛於原審審理時證稱：我經張○竣介紹而認識被告，被告會來高雄請客吃飯並介紹雙盈公司圈購股票商品，後來因為被告只有1 份空白合約書，要大家合用1 份，所以才3 個人合資，103 年2 月20日，被告和張○竣開車來載我去大眾銀行領104 萬4,000 元，到大眾銀行後，是被告下車陪我進去領錢，由張○竣看顧被告的車，領完後3 人一起回到我辦公室附近騎樓，張○竣就拿出1 式2 份的合資投資契約書讓我簽，我則將104 萬4,000 元交給張○竣，張○竣把其中1 份契約書交給我，原以為是我出面和被告簽約，但張○竣就叫我回去上班，說他和被告還要去領錢，由他們2 人簽約就好，被告和張○竣就一起離開等語（見原審易卷第87頁背面-90 頁背面）。且觀之卷內陳○媛所有大眾銀行大昌分行存摺內頁交易資料（見警一卷第30頁），確實有於103 年2 月20日提領104 萬4,000 元之紀錄。而證人張○竣除證稱：陳○媛將現金104 萬4,000 元逕交予被告等語外（見原審易卷第81頁及背面），其餘證述內容均與上開陳○媛證詞相符，且被告亦不否認曾於103 年2 月20日陪同陳○媛進入大眾銀行取款乙節（見原審易卷第143 頁背面）。另張○竣交付款項之經過，經證人張○竣於偵訊及原審審理時結證：我決定投資104 萬4,000 元，於103 年2 月20日先後與游○瑾、陳○媛簽完合資投資契約書，被告就和我至附近民生一路合作金庫銀行領款98萬6,000 元，我當場將此金額交予被告，被告說「合購確認」書在車上，二人開各自的車，就約30分鐘後在仁武的全家便利商店內簽「合購確認」書，在便利商店內，被告拿出已蓋有「雙盈行銷實業有限公司」印文、「梁柱」印文、簽名之「合購確認」書1 份及「約定條款」書1 式2 份給我簽名，並將其中1 份「約定條款」書交予我收執，我則拍攝「合購確認」書傳給陳○媛及游○瑾，蘇維聰就攜帶款項及「合購確認」書、「約定條款」書各1 份離去，並說不足部分由其補足等語（見偵一卷第22頁背面、偵緝卷第22頁背面-23 頁、原審易卷第77頁及背面、第79頁背面-80 頁、第81頁背面-82 頁背面、第85頁、第86頁）。證人陳○媛於原審審理時亦證稱：張○竣和我簽了合資合購契約書並收了我的錢，就和被告一起離開，張○竣說被告還要和他去其他銀行領錢，他要和被告簽約等語（見原審易卷第88頁背面），復觀之卷內張○竣合作金庫銀行灣內分行存摺內頁資料（見警一卷第28-29 頁），確於103 年2 月20日有經提領98萬6,000 元紀錄。 ㈢被告雖否認上情，且觀之上開「合購確認」書及「約定條款」書，確無被告簽名或印文，亦未記載係由被告經手款項之意旨。惟陳○媛所提其於案發後之103 年8 月12日至同年月13日以LINE通訊軟體與被告（暱稱為「維聰（sky ）」）對話之翻拍照片（見原審易卷第115-116 頁），可見陳○媛於對話中先陳稱：「聰哥：我是○媛，你說雙盈帳戶被凍結了！那麼你可不可以把公文拍照傳給我看呢？…（下略）。」，被告並未疑惑，逕稱：「我沒有那些東西，我的權力還沒到那。我現在只管我起訴的部分。還有我們錢的部分。…（下略）。」、「我比妳們還擔心錢的部分。我放在公司的錢不比妳們少。…（下略）。」等語回應，陳○媛仍不放心，復稱：「聰哥：我有上網查了一下。雙盈實業有限公司是 102 年3 月才登記的公司。這公司這麼新。可是我聽○竣說你在公司也蠻多年了！…（下略）。」、「你還在雙盈吧！…（下略）。」等語，經被告回覆：「有改住址。原先在光復北。後又改到長安東。」等語。陳○媛嗣於103 年11月4 日再次傳送LINE訊息予被告（見原審易卷第116-118 頁），明確質稱：「蘇維聰大哥：請問一下當初你向我們兜售公司的產品圈購的時候，有提到：為了投資人能放心的投資，一式二份的合約書都有經過『法院公証』。那麼請你說明一下：圈購我們已將向貴公司雙盈行銷實業有限公司購買了！一式二份的合約書也已經簽了！那麼『經過法院公証的合約書』究竟對我們投資人有何保障呢？圈購事宜如今究竟是什麼情形。處理的如何了！你能說明一下嗎？2/20簽約至今也已經過了整整八個月了！請你們公司先把我們的部分匯還給我們。否則快要選舉了，我可能會請參與競選的市議員、立法委員幫忙處理，了解一下這件事的狀況。」等語，被告仍未表示疑惑或予以駁斥，而係回稱：「那請麻煩如果妳有得力的委員幫忙吧！上月24號開庭，我們公司幾位管理職又被收押了，我因為工作關係，暫在國外。這個月也必須回台報告。收押否。就看法官。」等語，陳○媛復稱：「當初經由○竣的介紹而認識了您。基於信任您。信任○竣而沒有保留的領了現金拿給了您。沒有留下任何匯款紀錄。而合約是○竣的名義，我並不具名啊！○竣寫給我的則寫道『投資風險自負』」、「那麼請維聰大哥教教我，現在的我該怎麼辦？我能做的又是什麼？」，經被告答稱：「我放在公司的錢。多妳們幾倍。我不擔心嗎？我不用生活嗎？所以我知道妳們的心情。我也在想方法。」、「妳們那也有我的錢」等語。審之上開LINE通訊軟體之對話紀錄，可見陳○媛於對話中質疑被告之內容均為本案提告之具體情節，且與證人張○竣、游○瑾指述情節一致，並與前揭書證內容相符，顯非係向被告質問與本案無關之事，絕無致人混淆之可能，是如被告所辯：其從未招攬被害人等3 人以合資方式參加雙盈公司投資方案，且從未收取其等交付之投資款項云云屬實，理應對陳○媛之質疑內容感到不解甚予駁斥，然被告於對話中非但未予否認，更無任何疑惑反應，係以雙盈公司因涉刑事案件而遭凍結帳戶等事由向陳○媛表示無奈，甚以「『妳們』那也有我的錢」、「我放在公司的錢不比『妳們』少」、「『我們』都是綁在一起的」等語附和陳○媛說詞，由此顯見被告所辯前揭情詞，並無可信。準此，上開LINE通訊軟體對話紀錄佐以前揭書證，資可補強前揭被害人等3 人之指述為可信。從而，被告確於103 年2 月20日前某時以雙盈公司業務員名義，遊說被害人等3 人參加上開雙盈公司投資方案，並建議被害人等3 人可用合資方式推派其中一人與雙盈公司簽約，進而於103 年2 月20日向張○竣、陳○媛、游○瑾各收取投資金額98萬6,000 元、104 萬4,000 元、5 萬8,000 元等情，堪可認定。 ㈣被告雖坦承其曾在通訊軟體上使用「sky 」作為暱稱，但否認曾與陳○媛進行上開LINE通訊軟體翻拍照片所示之對話，並辯稱：我不知道為何陳○媛會有這份LINE對話云云。惟此份LINE對話翻拍照片係陳○媛於104 年間向警方提告時即已提出，此經原審函詢新興分局確認無訛，有107 年12月3 日新興分局高市警新分偵字第OOOOOOOOOOO 號函可稽（見原審易卷第124-126 頁背面）。此外，證人陳○媛於原審審理時結證：我於案發後找張○竣質問，張○竣則叫我自己去問被告，並將被告LINE帳號提供給我，我就用LINE詢問被告；我在手機內將與被告對話內容截圖，但不會印出來，是我帶手機去警察局給警察看，警員才教我操作印出來，且因我沒被告其他照片，只有被告LINE帳號所使用的大頭貼照片，警察就點我的手機放大被告照片印出來讓我指認等語（見原審易卷第133 頁至第134 頁背面）。而卷內員警列印供陳○媛指認之照片（見警一卷第15頁）查與上開LINE對話翻拍照片中暱稱「維聰（sky ）」之大頭貼照片相符，足見陳○媛提告時持用之行動電話LINE通訊軟體確曾加入「維聰（sky ）」之帳號進行聯繫。又被告於原審審理時自承陳○媛係經由張○竣介紹才認識，僅見過一、兩次面，沒有私下聯絡，和陳○媛不熟等語（見原審易卷第138 頁）。證人陳○媛亦證稱其僅因投資事宜而與被告見過2 、3 次面等語（見原審易卷第90頁）。可見二人並無深入交情，當可想見陳○媛難以掌握被告入出國動態等個人事項，是陳○媛如欲捏造其與被告之對話紀錄作為提告事證，應儘量避免在其內顯示過多關於被告個人之資訊，尤無必要強調被告入出境情形，以免經追查後發現與事實不符。然細繹上揭陳○媛所提之LINE對話翻拍照片，可見暱稱「維聰（sky ）」之帳號於103 年8 月13日傳送：「我懂。我會的。我人這陣子都在國外，但是我都有麻煩朋友在幫忙。」、於103 年11月4 日傳送：「…（略）。我因為工作關係。暫在國外。…（下略）。」等語，參照卷內被告入出境資訊連結作業查詢資料（見原審易卷第45頁）顯示，被告於103 年3 月至12月間，計有多達10次出境復入境之頻繁紀錄，於103 年8 月13日、11月4 日適為出境後未入境之狀態，核與上開對話內容相符，殊難想像陳○媛與被告既不熟識，竟得在被告頻繁入出境情形下仍可正確掌握此部分資訊。堪認上開LINE對話翻拍照片係經陳○媛捏造之可能性極微，自應認定確係被告與陳○媛間對話內容。被告空以前詞置辯，洵屬事後卸責之詞，不值採憑。 ㈤證人陳○媛、游○瑾於原審審理時雖證稱其等各係將投資款項交予張○竣等語，核與證人張○竣所述陳○媛、游○瑾各係將投資款項逕交予被告之情未盡相符，致難判斷張○竣究竟有無經手陳○媛、游○瑾所交付之投資款項乙節。然被害人等3 人決定投資時即決議由張○竣出面與雙盈公司簽約，足見縱陳○媛、游○瑾之投資款項先交予張○竣，仍未悖乎常情。此外，陳○媛、游○瑾俱證稱被告於其等交付投資金額時同在現場，被告及張○竣也是同時離去等語，業如前述。且被告自承其駕車搭載張○竣、陳○媛至大眾銀行提款，因無停車位而在路邊臨停，留與陳○媛較熟且非駕駛之張○竣在其車上看顧，由其本人陪同交情不深之陳○媛進入銀行領款等情（見原審易卷第143 頁背面），顯見被告就陳○媛所領款項之用途已展現出與自己極為密切之態度。況如前述，陳○媛於案發後以LINE通訊軟體請託被告將「我們」於103 年2 月20日簽約交付之投資款項匯回，被告未感疑惑或加以駁斥，反係向陳○媛表示其自身投資之金額不比「妳們」少等語安撫。是以，不論陳○媛、游○瑾各交付之投資款項有無經手張○竣，最終仍係由被告取得此部分金額等情，應無可疑。 ㈥雙盈公司係於102 年3 月25日辦理設立登記，登記負責人梁柱，以雙盈公司名義對外招攬不特定投資人投資圈購未上市股票，並由梁柱代表雙盈公司與投資人簽訂「合購確認」書、「約定條款」書，約定報酬為投資約2 個半月或3 個月後給付8 ﹪至10﹪不等利潤且可歸還本金，計以雙盈公司名義共收受投資金額約58億2,474 萬2,730 元，經臺灣臺北地方檢察署檢察官對梁柱等人提起公訴，由臺灣臺北地方法院103 度金重訴字第18號第一審判決、臺灣高等法院104 年度104 年度金上重訴字第35號第二審判決予以論罪科刑，嗣經最高法院106 年度台上字第4068號判決撤銷上開第二審判決，現發回臺灣高等法院更審中，有上開判決在卷可稽（見偵一卷第41-66 頁、原審易卷第11-35 頁）。雖梁柱等人所涉上開違反銀行法案件並未確定，然雙盈公司確實有重大嫌疑以上開方式對外違法吸金，且其吸金方式與本件被告向被害人等3 人所告稱之雙盈公司投資方案相符。雙盈公司涉嫌以前揭方式對外違法吸金，梁柱等人涉犯之上開案件業於103 年1 月13日為檢調破獲，而以雙盈公司名義對外吸金之帳冊、投資人名單、「合購確認」書、交易紀錄、股票資料等證物於當日即經檢調查扣，雙盈公司設於華泰商業銀行及臺灣新光商業銀行之帳戶並遭扣押等情，有上開臺灣臺北地方法院103 度金重訴字第18號第一審判決、臺灣高等法院104 年度104 年度金上重訴字第35號第二審判決可憑（此部分非屬最高法院106 年度台上字第4068號判決撤銷發回之理由，見偵卷第41-66 頁，原審易卷第11-35 頁），足見雙盈公司於103 年1 月6 日之後，已欠缺經營招攬投資業務之能力。況遍查上開臺灣臺北地方法院103 度金重訴字第18號、臺灣高等法院104 年度金上重訴字第35號判決所清查之雙盈公司投資人名單（即上開判決附表四之三附件），並無被害人等3 人甚至被告之投資紀錄，且被告於原審審理時亦自承其從未因雙盈公司所涉違反銀行法案件經檢調或法院傳喚調查等語（見原審易卷第143 頁背面-144頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。本件卷內又無其他證據可資證明被告確將被害人等3 人所交付之金額用以參加雙盈公司投資案。準此，被告於103 年2 月20日仍以此為由使被害人等3 人交付款項，其係對被害人等3 人行使詐術無訛。至證人張○竣雖於原審審理時證稱：我們要將大筆款項投資前，游○瑾還特地到臺北的雙盈公司去查看，是被告安排游○瑾去看的，游○瑾看到被告在裡面辦公，我不清楚裡面有無辦公桌，要問游○瑾，她只說有去看過，裡面的人都認識被告云云（見原審易卷第85頁背面）。然證人游○瑾於原審審理時否認此情，證稱：我投資後有次去臺北玩，問張○竣說雙盈公司有無辦公室，我有進去看一次，覺得不像一般公司，就租個電梯大樓，在住家裡面擺幾張辦公桌，有人在辦公，被告不在裡面，我覺得怪怪的，看一下就走了，不記得有無問過裡面的人是否認識被告等語（見原審易卷第99頁背面）。此外，卷內並無任何有關被告係雙盈公司業務員之證據，自難僅憑張○竣傳聞之詞，遽為有利於被告之認定。 ㈦梁柱於上開違反銀行法案件時第一審、第二審審理時均陳稱其在「約定條款」書、「合購確認」書以雙盈公司代表人簽名時，文件均係空白等語，有上開判決可佐。本件被告提出「乙方」欄位均已蓋有「雙盈行銷實業有限公司」、「梁柱」印文各1 枚、簽有「梁柱」署押1 枚之「合購確認」書1 份及「約定條款」書1 式2 份供張○竣簽名之文件，尚無法排除其上印文及簽名確係經雙盈公司負責人梁柱或經其授權之人所為。再者，卷內並無證據足認上開印文、簽名有經盜蓋、偽造暨上開文件係經偽造、變造之情形，自難認定上開文件並非真正。本院因而認定被告係以不詳方式取得上開業已用印及簽名之雙盈公司文件，併予敘明。 ㈧綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。 參、論罪部分： 一、被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，同年月20日生效，修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，而修正後將法定刑提高為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法並無較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。 二、核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告對被害人等3 人施以同一詐術內容，致其等陷於錯誤，決議以合資方式參加被告謊稱之雙盈公司投資案並交付財物，依社會通念，應認被告係以一行使詐術行為而同時侵犯被害人等3 人財產法益，屬一行為觸犯數個詐欺取財罪之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定論以一罪。 肆、原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當管道獲取金錢，為牟取不法利益，竟生歹念以謊稱為被害人等3 人處理投資事宜之手法詐取不法所得，致被害人等3 人受有上揭損失，所為實有不該。另考量被告犯後否認犯行，至今未與被害人等3 人達成和解或賠償其等損失，毫無面對自身過錯之意，顯無悔意，並斟酌被害人等3 人各損失之金額，暨被告自稱：高職畢業之最高學歷，目前從事中古車買賣工作，有時會在醫院擔任看護工作，月收入不定，較好時候約5 萬元至6 萬元，較差時候約1 萬元至2 萬元，已離婚又再婚，與前妻生有2 名子女，各就讀大一、國二，現與就讀國二的小孩及越南籍配偶同住，父親已去世等語（見原審易卷第144 頁）之智識程度與家庭經濟狀況，及其所提長照服務人員證明、訓練結業證書等件（見原審易卷第106 頁、第109 頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。復敘明沒收部分：按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月 1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，而依修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告以首揭犯行不法詐取被害人等3 人各98萬6,000元、104萬4,000 元、5 萬8,000 元，共計208 萬8,000 元（張○竣雖決定投資104 萬4,000 元，然僅實際出資98萬6,000 元，差額5 萬8,000 元係經被告表示以不詳債務轉作投資金額，此部分不計入犯罪所得），未據扣案，核屬被告之犯罪所得，而卷內並無證據可認此款項已不屬於被告，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。 伍、原判決關於被告無罪部分，未經檢察官上訴，本院自不予論述。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 8 月 1 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照 法 官 謝宏宗 法 官 范惠瑩 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 8 月 1 日書記官 洪以珊 附錄本判決論罪科刑法條： 【修正前刑法】 第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。