臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第137號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第137號

上訴人

即被告

曾明煇（名曾凱豐）

選任辯護人

李淑妃律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第462 號中華民國108 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度調偵續字第36號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾明煇（原名曾凱豐）於民國103 年7 、8 月間係「亞登電子有限公司」（址設高雄市○鎮區○○○路000 號15樓之1，下稱亞登公司）之總經理兼實際負責人。緣「鴻海光電科技有限公司」（下稱鴻海公司）業務經理陳韋豪於103 年7月間，向亞登公司訂購容量為1G、2G、4G、8G之記憶卡一批（即TF Cards，又稱Micro SD Cards），雙方並約定：鴻海公司於103 年7 月30日交付第一筆貨款，亞登公司收到款項後交付第一批貨物，鴻海公司再於103 年8 月4 日支付第二筆貨款，亞登公司則於收款後交付剩餘之貨物等條件，作為未來付款及交貨之方式。曾明煇與陳韋豪達成買賣合意後，指示亞登公司人員於103 年7 月29日，依照其與陳韋豪約定之商品種類、單價、數量等，提供形式發票（Performa Invoice）予鴻海公司確認，再於同年月30日以遠電興業有限公司（下稱遠電公司）之名義與和進電子股份有限公司（下稱和進公司）簽立訂購單，採購1G、2G記憶卡作為第一次出貨之用，並在同日收受鴻海公司支付之第一筆貨款新臺幣（下同）249 萬789 元（內含貨款211 萬392 元及訂金38萬397元，未含匯款手續費40元），即於同年8 月1 日交付遠電公司向和進公司採購之1G記憶卡25,200片、2G記憶卡12,260片予鴻海公司（此249 萬789 元部分，由本院不另為無罪之諭知，詳如後述），又聯繫和進公司人員詢問記憶卡商品庫存情形，然其詢問後明知和進公司無法提供足夠之記憶卡商品，致亞登公司無法購買足額之記憶卡以轉售鴻海公司，竟因需錢孔急，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同年8 月4 日指示亞登公司之業務蔡敏賢，要求鴻海公司如期匯入款項，並表示貨物已在包裝，隔日即可將尚未給付之貨物出貨等語，以此詐術之方式，致鴻海公司陷於錯誤，誤信亞登公司仍有足夠貨源可供後續出貨，而於103 年8 月4 日將第二筆貨款210 萬7,951 元（未含匯款手續費40元）匯入亞登公司設立於臺灣銀行三多分行（址設高雄市○○區○○路000 號）之帳戶內。嗣因鴻海公司多次催討貨物及要求返還款項均無所獲，始知受騙，進而查悉上情。

二、案經鴻海公司訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告曾明煇（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第109 頁、第111 頁反面），核與告訴人鴻海公司（下稱鴻海公司或告訴人）之代理人陳韋豪（鴻海公司業務經理）、證人陳韋仲（鴻海公司總經理）、謝采綺（和進公司行政人員）、蔡敏賢（亞登公司業務助理）、顏英如（亞登公司會計）之證述情節大致相符，復有亞登公司經濟部商業司登記資料表、被告擔任亞登公司總經理之名片、亞登公司103 年7 月29日形式發票（PROFORMA INVOICE）、上海商業儲蓄銀行103 年7 月30日、103 年8 月4 日匯出匯款申請書（回條聯）、陳韋豪與蔡敏賢SKYPE 對話內容、陳韋豪與被告LINE對話內容、遠電公司103 年7 月30日向和進公司訂貨之訂購單、亞登公司臺灣銀行存簿內頁、對帳資料、匯款單、遠電公司103 年7 月30日提貨清單、亞登公司103 年8 月4 日開立予鴻海公司金額459 萬8,820 元之發票、亞登公司103 年8 月4 日開立予鴻海公司金額249 萬789元之發票、鴻海公司存摺內頁、亞登公司103 年7 月29日報價單、遠電公司103 年7 月30日、103 年8 月4 日匯款予和進公司之臺灣銀行匯款申請書回條聯、和進公司基本資料、和進公司出貨單、被告擔任和進公司董事、電子事業部總經理之名片、和進公司董事會議事錄、遠電公司103 年度綜合所得稅BAN 給付清單、亞登公司103 年度綜合所得稅BAN 給付清單、和進公司103 年度綜合所得稅BAN 給付清單、被告償還鴻海公司27萬元之匯款單據、財政部臺北國稅局107 年10月7 日財北國稅資字第1070038495號函檢附和進公司104年度綜合所得稅BAN 給付清單、亞登公司與鴻海公司歷次交易資料、匯款單等件在卷可稽。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

三、起訴書所犯法條欄認本件有刑法第339 條第1 項103 年6 月18日修正前後之新舊法比較問題，並應適用修正前刑法第339 條第1 項規定云云。然查，刑法第339 條第1 項係於103年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行，而起訴書犯罪事實欄已明確記載被告與告訴人成立買賣契約之時間乃「103 年7 月27日」，係在103 年6 月20日刑法第339 條第1項修正施行之後，即無新舊法比較之問題，自應逕行適用修正後刑法第339 條第1 項之規定。是公訴意旨認本件應用修正前刑法第339 條第1 項之規定云云，容有誤會，併予敘明。

四、被告前因公司法、背信等案件，經臺灣新竹地方法院以100年度訴字第257 號判決判處有期徒刑6 月、3 月、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於103 年4 月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告前犯各罪之罪質、次數，及各行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就被告本案所為符合累犯要件之犯行，依刑法第47條第1 項之規定予以加重其刑。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告於原審審理時固否認犯行，亦未與告訴人達成和解，惟被告於本院審理時已坦承犯行（見本院卷第109 頁、第111 頁反面），復與告訴人成立調解，有本院108 年5 月17日108 年度附民移調字第31號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第61頁），原審未及審酌及此，而為刑之量定，原判決執為對被告犯罪科刑標準之「犯罪後之態度」事由，核與事實不符，殊難謂為適合。被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

六、審酌被告正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，竟以上述詐欺手法，使告訴人信其所言為真而交付財物，造成告訴人財產上之損失，其所為誠屬非是；復審酌被告於原審審理時否認犯行，亦未與告訴人成立調解，惟其於本院審理時已坦承犯行，並與告訴人成立調解之犯後態度；兼衡被告自陳專科畢業之智識程度，現從事貿易業，每月收入約5 至9 萬元，已婚並育有2 名子女，暨其犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害程度等一切情狀，爰量處有期徒刑6 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

七、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。查被告本件犯罪所得為210 萬7,951 元，已如上述，嗣被告與告訴人成立調解，被告願給付告訴人219 萬8,348 元乙節，有本院108年5 月17日108 年度附民移調字第31號調解筆錄在卷可稽（見本院卷第61頁），則告訴人業已取得對被告上開款項之執行名義，且被告前已償付告訴人29萬元，業據告訴人陳韋豪證述在卷（見易字卷第174 頁）；嗣被告於本院108 年8 月27日審理時，除當場給付現金9 萬2,000 元給告訴人外，復將2 張面額各15萬元之支票（均由被告在支票背面背書）交予告訴人（見本院卷第112 頁、第114 至119 頁）。準此，告訴人既已取得對被告219 萬8,348 元調解金額之執行名義，且被告復先後償付告訴人29萬元及9 萬2,000 元，再將2張面額各15萬元之支票交予告訴人，足認告訴人所受之損害已受有相當之賠償，本院因認如就被告之犯罪所得再為沒收、追徵之諭知，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收、追徵。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知和進公司無法提供足夠之記憶卡商品，致亞登公司無法購買足額之記憶卡以轉售予告訴人，竟仍意圖為自己不法所有，基於同一詐欺取財之犯意，另詐得告訴人支付之第一筆貨款249 萬829 元（內含貨款211 萬392 元及訂金38萬397 元【公訴意旨誤載為38萬427 元，此部分應予更正】，含匯款手續費40元），因認被告此部分亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參考）。次按刑法第339條第1 項詐欺取財罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參考）。

三、經查，公訴意旨雖認被告於與告訴人達成買賣合意後，即知和進公司無法提供足額之記憶卡，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，如期提供第一次貨物以博取告訴人之信任云云。然亞登公司與告訴人間，先前已進行過多筆交易，此有告訴人與亞登公司交易資料在卷可稽（見他字卷第66至82頁），並經證人陳韋豪於原審審理時當庭確認無訛（見易字卷第157 頁），且被告於告訴人匯款當日（103 年7月30日），即以遠電公司之名義向和進公司訂購貨物，是被告實無須以此方式使告訴人相信其確有供貨能力，足見被告就上開款項部分尚有給付貨物之能力及意願，尚難遽認被告於亞登公司與告訴人間之交易契約成立時，主觀上即存有詐欺取財之犯意。況關於告訴人前開所給付之249 萬829 元（內含貨款211 萬392 元及訂金38萬397 元，含匯款手續費40元）部分，被告已於107 年8 月1 日出貨，則告訴人就此部分並無實質之損害，更難認被告就此部分有何詐欺取財之主觀犯意及客觀犯行。

四、綜據上述，檢察官認被告涉嫌前揭詐欺取財犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告此部分有罪之心證，即屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前開詐欺取財論罪科刑部分，為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。又被告就其有罪部分提起上訴，依審判不可分之原則，不另為無罪諭知部分應為上訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。