臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第312號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 07 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第312號上　訴　人
即　被　告　劉小鳳

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第57號，中華民國108 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第7295號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉小鳳犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉小鳳為址設屏東縣○○市○○路000 號「新上海美味鍋」之離職員工，詎其竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先於民國106 年7 月1 日凌晨3 時58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打至上址「新上海美味鍋」，佯以該店老闆娘之名義，要求櫃檯員工林育緯前往店內儲藏室拿取火鍋醬料盒，再於同日凌晨4 時2 分許，趁店內櫃檯無人看守之際，自該店後門進入店內，徒手竊取置於櫃臺抽屜內之現金新臺幣（下同）1 萬5 千元得手後，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車離開現場。嗣林育緯發覺遭竊後報警處理，經警調閱監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經林育緯訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第77頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人林育緯、證人即「新上海美味鍋」店長林月春於警詢及原審、證人即被告母親曾景花於警詢之證述相符，並有車輛詳細資料報表1 紙、「新上海美味鍋」申裝之000000000 號室內電話中華電信資料查詢結果1 份及店內監視器畫面翻拍照片4 幀在卷可按，並經原審當庭勘驗監視器畫面屬實。被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
二、論罪的理由
㈠被告行為後，刑法第320 條第1 項竊盜罪業經修正，並於108 年5 月31日生效，將其罰金刑提高為「50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，自以舊法有利於被告，原審雖未及為新舊法比較，而逕適用舊法，但與本院為新舊法比較後適用舊法結果並無不同，故亦無對此撤銷改判之實益。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈢被告前於94年間因強盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度重訴字第128 號判處有期徒刑9 年，並經本院以95年度上訴字第824 號駁回上訴確定，於101 年12月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104 年1 月29日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌被告先前所犯之罪與本案之罪質均為財產犯罪，其不思悔改而再犯相類罪名，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原理，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於原審判決後與「新上海美味鍋」（稅籍單位營業人名稱為：湯泉小吃店）負責人於108 年4 月19日達成和解，被告當場支付賠償金1 萬5 千元完畢，被害人願請求法院對被告從輕量刑等情，此有和解契約書在卷可稽（本院卷第21頁），原審未及審酌，尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思循正途取財，任意竊取他人財物，顯見其漠視他人財產權，守法意識薄弱，對民眾財產安全及社會治安非無相當危害，所為殊值非難，且犯後於原審否認犯行，未見悔意，嗣原審判決後，始與被害人達成和解並賠償損害之犯後態度；併考量被告犯罪之手段、竊得款項之數額、自陳學歷為高職畢業之智識程度，擔任旅館房務組長，每月收入約3萬元之經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。
㈢按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。本件被告業於審理期間與被害人達成和解，賠償全部犯罪損失1 萬5 千元，並已給付完畢等情，前已述明。揆諸上開說明，被告既已將全部犯罪所得返還被害人，依法自無庸再對上訴人諭知沒收。
㈣被告雖請求為緩刑宣告，然被告係屬累犯，其前案甫於104
年1 月29日執行完畢，前已述明，其於5 年以內既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，不符合刑法第74條第1 項第2 款緩刑要件，其上開主張，自難許可。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第320條第1項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《中華民國108年5月31日修正前刑法第320條》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。