臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第588號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 11 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第588號上　訴　人
即　被　告　陳進德

選任辯護人　謝昌育律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度易字第122號，中華民國108年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第1197號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳進德明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，非經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有刀械之犯意，於民國107 年4 月24日上午11時為警查獲前某時，以不詳方式取得屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所列之刀刃已開鋒之武士刀1 把（管制刀械編號：00000000000-000
號）而無故持有之；陳進德於107 年3 月底某時許，搬入郭玉記承租與陳家玲共同居住之高雄市○○區○○○路000 號14樓A 室雅房，郭玉記不得已搬離其承租上開雅房；陳進德於入住上開雅房後至107 年4 月24日上午11時間，將上開武士刀藏放在該雅房內。嗣因郭玉記上開雅房遭陳進德及陳家玲佔據使用乃報警處理，員警前往訪查時發現有疑似燒烤毒品之異味，遂於107 年4 月24日上午11時許，持法院核發之107 年度聲搜字第446 號搜索票，至上開房間執行搜索，當場扣得上開武士刀1 把及毒品吸食器1 組，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告陳進德及其辯護人爭執證人郭玉記、陳家玲警詢陳述之證據能力，茲判斷如下：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。經查，證人郭玉記於警詢時陳述本案犯罪經過等節，核與其於原審中具結後所為證述之情節大致相符，並無實質性之差異。參諸前開規定，證人郭玉記於警詢中之陳述即無作為證據之必要，應認無證據能力。
(二)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人陳家玲對扣案武士刀為何人所有乙節，於107年4月24日警詢所為之陳述與審判中不符，其固於原審審理時陳稱：員警林澤宏作筆錄前，不斷對伊和被告強調發現扣案武士刀的房間內就只有你們2 人，其中1 人必須出來擔，否則2 人都要辦，後來被告沒辦法就擔了，因此伊才於製作筆錄時說武士刀是被告的云云（見易卷第104 頁），然如證人陳家玲所述屬實，同受員警逼迫之被告於107 年4 月24日警詢陳述理應與陳家玲一致，惟被告於警詢時即明確否認扣案武士刀為其所有，更指稱係郭玉記所遺留云云（見警卷第5 頁），顯可質疑證人陳家玲所述其遭員警逼迫為特定陳述情節之真實性。況證人林澤宏於原審審理時明確結證：伊沒有對被告及陳家玲說這些話，也沒聽到其他員警有這樣說，伊記得就是陳家玲說武士刀是被告的，但被告卻說是郭玉記的，為此我們還找郭玉記來問等語（見易卷第89頁），並有107 年4 月26日郭玉記警詢筆錄可按（見偵查卷第36頁至第37頁），依該警詢筆錄內容，可見員警詢問郭玉記扣案武士刀是否為其所有之問題，並提示被告供詞請郭玉記表示意見等情，足資佐證證人林澤宏之上開證詞，難認承辦員警林澤宏已有扣案武士刀為被告所有之特定立場，自無從採信證人陳家玲所述於警詢時遭不正取供之情事。此外，證人陳家玲於警詢後之107 年9 月25日已與被告登記結婚，有被告個人戶籍資料在卷可稽（見審易卷第13頁），故其於原審審理時出庭作證，難免因配偶關係而有袒護被告之壓力，反觀證人陳家玲警詢陳述之時間距案發不久，記憶自較清晰，且係與被告分離製作筆錄，最後並在筆錄上簽名確認所述與記載相符，洵應認具較可信之特別情況，加以此部分證述為證明被告犯罪事實所必要，依首揭規定，認有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告於本院審理時均同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159
條之5 第1 項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告陳進德(下稱被告)固坦承其於員警搜索查扣首揭武士刀之房間內居住，惟矢口否認有何非法持有刀械犯行，辯稱：扣案武士刀是承租該房間之郭玉記所有的云云。
二、經查，員警持原審核發之107年度聲搜字第446號搜索票，於107 年4 月24日中午11時許至高雄市○○區○○○路000 號14樓A 室之雅房內執行搜索，發現陳進德及陳家玲在內，並在房內扣得武士刀1 把及毒品吸食器1 組，有原審107 年度聲搜字第446 號搜索票、新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片3 張在卷可稽（見警一卷第40頁至第48頁）。而員警將扣案武士刀送請高雄市政府警察局鑑識中心鑑驗，鑑驗結果為：扣案刀械外觀與槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款暨高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗作業規範重點提要列管刀械之武士刀「外型似長刀，手把稍長可供雙手握用且刀械需15公分以上（含）、刀刃35公分以上（含）、刀刃需開鋒等」要件符合，鑑驗結果認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械等語，有107 年6 月7
日高雄市政府警察局高市警保字第10733460800 號函及刀械鑑驗登記表各1 份可憑（見偵卷第45頁至第47頁），並有扣案武士刀可佐，堪認扣案武士刀確為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所稱之「刀械」無訛。
三、被告雖以前詞置辯，並否認扣案武士刀為其所有云云，然：(一)員警查獲上開武士刀之雅房係郭玉記於106 年12月底向位於高雄市○○區○○○路000 號之高匯新興大樓管理委員會（下稱新興大樓管委會）承租，原由郭玉記與陳家玲在該房間居住，嗣陳進德經陳家玲邀請，於107 年3 月底某時起入住，郭玉記搬出即未再返回該房間居住等情，經被告於偵訊及原審審理時陳述明確在卷（見偵卷第6 頁、偵緝卷第17頁至第18頁、易卷第63頁），核與證人郭玉記於偵訊及原審審理時（見偵卷第25頁背面、易卷第123 頁至第126 頁）、證人陳家玲於偵訊及原審審理時（見偵卷第26頁背面、易卷第98頁）證述內容相符，堪以認定員警查獲扣案武士刀時，被告已在上開房間居住約1 個月，並非恰巧前往該地點即遇員警搜索。此外，員警執行搜索時，係在房門後方明顯之處查獲扣案武士刀乙節，經證人即執行搜索之警員林澤宏於原審審理時結證明確在卷（見易卷第87頁背面），且被告於警詢及原審審理時均坦認係其將扣案武士刀放在門邊等語（見警一卷第9 頁、易卷第64頁），而證人陳家玲於警詢時明確證稱：扣案武士刀為陳進德所有等語（見警一卷第12頁），證人郭玉記於偵訊及原審審理時亦證稱：伊不知道扣案武士刀為何人所有，也沒看過該武士刀，伊住那邊時只有衣服，係在警察局作筆錄時才第一次看到該武士刀等語（見偵卷第27頁、易卷第128 頁）。是從查扣經過以觀，佐以證人郭玉記歷次證述及證人陳家玲警詢陳述，堪認扣案武士刀為被告所有之事實。
(二)被告雖辯稱扣案武士刀係郭玉記所有，並舉證人陳家玲於偵訊及原審審理時之證詞為證。惟：
㈠被告於107 年4 月24日警詢時先稱：郭玉記於107 年4 月6
日曾告訴伊他有1 把武士刀，是他買來的云云（見警一卷第9 頁），嗣於107 年11月20日偵訊時改供稱：扣案武士刀係郭玉記作水電時從人家家裡拿回來的，他跟伊說過，也有拿給陳家玲看過，陳家玲會怕云云（見偵緝卷第88頁），並具狀聲請傳訊證人歐錦龍至偵查庭作證，表示歐錦龍曾在公開場合聽聞郭玉記表示工作時拾獲扣案武士刀云云（見偵緝卷第81頁）。然證人歐錦龍於偵訊時即明確證稱：被告於開庭前有來找伊，問知不知道郭玉記，伊說不知道，但被告說郭玉記有在跳蚤市場講說他有1 把武士刀，很多人都知道，如果伊有聽到，幫他證明一下，但伊不認識郭玉記等語（見偵緝卷第91頁）。被告見此，於原審108 年6 月28日開庭審理時又改稱：郭玉記從來沒有親口對伊說過扣案武士刀是他的，伊知道扣案武士刀是郭玉記的，是因為陳家玲跟伊說過，伊在警詢時是亂說的云云（見易卷第147 頁至第149 頁），於108 年7 月23日原審審理時再改稱：扣案武士刀不是伊的，因為在床底下發現的，所以伊認為是郭玉記的云云（見易卷第203 頁）。準此，被告雖自警詢時起即堅稱扣案武士刀為郭玉記所有，然歷次所述其得悉此情之憑據前後不一，已可疑此部分辯解真實性。
㈡又被告發現扣案武士刀之經過，於警詢時先稱：伊在房間睡覺時，發現有個長條狀物體用黑色塑膠袋包起來放床底下，伊就拆開來看，發現是1 把開鋒過的武士刀，伊就把武士刀放在門邊云云（見警一卷第9 頁），然於原審審理時改稱：伊睡在房間地板，但沒有發現床底下有扣案武士刀，大概是警方搜索前一天，伊擦地板時發現床底下有1 包用報紙包著的東西，打開後發現是武士刀，伊因為有這種前科，知道這是違法的東西，就用塑膠袋包著武士刀，後來伊就把武士刀放在門後面云云（見易卷第64頁），被告對於發現扣案武士刀之經過，先後供述不一，非無疑義。此外，依被告所述，其既明知扣案武士刀為違禁品，自己又有相關前科紀錄，如其確係在首揭房間床下發現此武士刀，為避免嫌疑，理應主動報警檢舉，或至少維持原包裝型式放回原處，豈可能反將之更改包裝並置放於屋內明顯之處，亦屬可疑，自不足採信。
㈢首揭房間固為郭玉記向新興大樓管理委員會承租，然其於107 年3 月底至4 月間某時即未返回該房間居住，業如前述。至郭玉記未返回居住之原因，經其於偵訊及原審審理時證稱：被告大約3 月底搬進來住，伊曾要求被告和陳家玲搬出來，但被告他們就不願意搬，賴著房子不走，他們是黑道，我不敢講太多，後來被告在107 年4 月2 日左右，還開門亮槍給伊看，後來伊就沒回去首揭房間，因此才去報案等語（見偵卷第25頁、易卷第125 頁至第126 頁）。被告於偵訊時、證人陳家玲於偵訊及原審審理時則陳稱：陳家玲為被告乾妹妹，後來被告與家人吵架，陳家玲就邀請被告至上開房間居住，我們沒有不讓郭玉記回來住，是郭玉記自己要被告去照顧陳家玲，他要去睡倉庫云云（見偵卷第6 頁、第26頁背面、易卷第97頁）。觀之上揭房間之內部照片（見易卷第237
頁），可見房間內擺設單人床1 張，地板面積相當於2 至3
個單人床大小，且經證人陳家玲於原審審理時證稱：首揭房間就是1 間雅房，不到原審刑事第十五法庭一半大，很小，沒有衛浴，有1 張單人床，可以睡2 個人等語（見易卷第110 頁），顯見該房間面積不大，內部也未隔出其他獨立空間，而質之郭玉記與陳家玲自106 年12月25日起即同居一室，證人陳家玲於原審審理時證稱當時二人為男女朋友關係等語（見易卷第111 頁），殊難想像郭玉記可接受當時女友陳家玲與並無血緣關係之被告同住一室，況該房間係由自己出資承租等情，職是，上開被告、證人陳家玲之陳述，顯悖於常情，實難採信。此外，證人即新興大廈管委會主任委員魏國偉於原審審理時證稱：郭玉記原先獨自住在首揭房間，後來帶1 個女孩子來住，因為租給郭玉記了，我們也不便過問，但之後管理員發現郭玉記住到12樓機房，伊就找郭玉記來問，郭玉記才說房間是被告住裡面，不准他進去，郭玉記等於是被趕出來的，還幫人家繳房租，大樓裡幾乎每個人都知道，管理員也在取笑郭玉記，後來我們看不下去，就叫郭玉記不要繳租金，並且請管理員去警局備案，警察有來查訪，但沒遇到被告，之後伊問郭玉記為何不敢回去住，郭玉記說他會怕，因為對方有刀有槍，一聽到郭玉記這樣說，伊也不敢處理，但這樣下去也不是辦法，就於107 年4 月16日陪同郭玉記去警局作筆錄等語（見易卷第178 頁至第第184 頁、第189 頁、第193 頁），核與證人郭玉記所述相符，且被告於原審審理時亦陳稱其與魏國偉並不認識，並無任何冤仇或糾紛等語（見易卷第204 頁），足見證人魏國偉並無刻意陷害被告之必要，洵值採憑其說詞，從而雖無其他積極證據足認被告有非法持有武士刀之犯行，然郭玉記確係因首揭房間遭被告霸佔後才未繼續居住，其對被告、陳家玲提起竊佔罪嫌告訴並非自導自演等情，仍堪認定。此外，如該武士刀為郭玉記所有，郭玉記既搬離上開雅房，自無不一併帶走之理。㈣證人陳家玲於偵訊時改證稱：扣案武士刀是郭玉記的，郭玉記有次修水電時，看到主人有1 把武士刀，就拿回來云云（見偵卷第26頁背面），並於原審審理時證稱：郭玉記覺得武士刀很漂亮就帶回來向伊炫耀，伊跟郭玉記說，你帶這東西回來是犯罪的，看你要怎麼處理還是丟掉，反正和伊沒關係；之後被告擦地板時發現床底下有包東西，打開來看發現是扣案武士刀，就問說「妹仔，怎麼會有這東西？」，伊回答說「那是郭玉記的，怎麼會藏在這裡，死了！」，後來被告怎麼包裝扣案武士刀，伊記不得了云云（見易卷第100 頁、第103 頁）。然依證人陳家玲所述，其既明知扣案武士刀為郭玉記藏放之違禁品，更於被告發現該武士刀後以「死了！」等語表示極度擔心之意，豈可能容任被告將之置放於房間門後明顯處而無其他作為，從而證人陳家玲於偵訊及原審審理時所更易之詞，顯悖於常理，可信度極低。此外，證人陳家玲於原審辯稱其於警詢時所陳扣案武士刀係被告所有等語，係員警逼迫其與被告必須至少一人承擔，否則二人都要偵辦，後來被告沒辦法就擔了，因此伊才於製作筆錄時說武士刀是被告的云云（見易卷第104 頁），然前已述及，被告自始即未坦認扣案武士刀為其所有，已與證人陳家玲所述遭警逼迫之情節不合，且被告於警詢時指述扣案武士刀為郭玉記所有後，員警旋通知郭玉記到案說明，難認警方已預設立場而逼迫陳玉玲為特定陳述。加以員警查獲扣案武士刀時，陳家玲與被告為同居關係，嗣於107 年9 月25日更登記結婚，足見二人於案發時之關係即甚親密，從而證人陳家玲所為不利於被告之陳述，可信度自高，其嗣更易之詞，袒護被告之可能性極高，不值採信。
㈤職是，被告所辯及證人陳家玲於偵訊及原審審理時之證詞顯悖於常情，又乏其他補強證據資為補強，洵難採憑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不可採，其所犯非法持有刀械犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告陳進德所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3
項之非法持有刀械罪。被告自取得扣案武士刀時起至107 年4 月24日為警查獲時止，犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，應論以一罪。
二、被告前於99年至100 年間因犯恐嚇取財未遂1 罪、傷害2 罪、強制2 罪、竊盜1 罪，經原審以101 年度聲字第3117號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案）；又因於100
年間因犯竊盜1 罪，經原審以100 年度簡字第4711號判決有期徒刑6 月確定（下稱乙案），上揭甲、乙案接續執行（甲案於103 年10月15日執行完畢），嗣於104 年1 月3 日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，從而，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件非法持有刀械罪，為累犯。審酌被告於前案所犯各罪之罪名雖與本案不同，然其於甲案所犯恐嚇取財未遂1 罪、強制2 罪、傷害2 罪，均係持刀械所為之暴力性質犯罪，有原審99年度易字第1530號、100 年度易字第414 號判決在卷可稽（見易卷第15頁至第25頁、第31頁至第40頁），從而其於本案又犯非法持有刀械罪，應認被告具有特別惡性，足見其對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。肆、上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告非法持有刀械，對社會治安造成之潛在危害，並可能對他人之生命安全構成威脅，所為甚屬不該，並考量被告犯後猶否認犯行，並將罪責推諉他人，態度不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及原審審理陳稱：高職畢業之最高學歷，現受僱擔任清潔工，月薪約新臺幣（下同）2 萬元，案發時賣二手物，每日收入不到200 元，與陳家玲結婚，但無子女，家中還有父親等語（見易卷第205 頁）之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，暨檢察官請求從重量刑之意見，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1
日。另敘明扣案武士刀1 把係違禁物，爰依刑法第38條第1
項規定宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱婉綺提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日書記官 曾允志
附錄本案所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
附表（本判決所引出處之卷宗簡稱對照表）：
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│簡稱 │卷宗名稱 │
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│警一卷 │新興分局高市警新分偵字第10771182500號卷 │
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│警二卷 │高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第10772487700號卷 │
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│偵卷 │高雄地檢署107年度偵字第8144號卷 │
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│偵緝卷 │高雄地檢署107年度偵緝字第1197號卷 │
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│審易卷 │原審107年度審易字第2179號卷 │
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│易卷 │原審108年度易字第122號卷 │
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