臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第721號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第721號上　訴　人
即　被　告　李宗益

選任辯護人　王瀚誼律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第
475號，中華民國108年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署107年度偵字第1089號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
李宗益犯如附表編號1至編號3所示之詐欺取財罪三罪，分別判處如附表編號1至編號3「本院判決結果」欄所示之刑及沒收宣告。應執行有期徒刑壹年玖月。沒收併執行之。
犯 罪 事 實
一、李宗益明知所持有如附表編號1至編號3所示之支票發票人資力不明且兌現可靠性不足，竟各基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，分別於附表編號1至編號3所示之時間，在鍾錦鴻位於高雄市○○區○○路00號之住處，各持如附表編號1至編號3所示支票向鍾錦鴻佯稱：該支票均是其父親自承包工程的業主處取得之工程款客票，現其父親因急需調借現金以支付工資及給付材料款云云，鍾錦鴻乃陷於錯誤，誤信上開支票之票據信用良好，應能屆期兌現，分別於收受系爭支票後，各交付如附表編號1至編號3「借得金額欄」所示之借款予李宗益，嗣鍾錦鴻屆期提示系爭支票均遭退票，始知受騙。
二、案經鍾錦鴻訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第155頁至第157頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據①被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第151、202頁），核與②證人即告訴人鍾錦鴻證述相合，及證人即被告之母李美春、證人即附表編號3（2）支票發票人楊如芳、證人許福來、陳誼蓁證述可佐（見他卷第43頁至第45頁、第59頁至第62頁；偵卷第82頁至第84頁；原審卷一第130頁至第149頁、第220頁至第237頁），③並有附表各編號所示之支票影本5紙、退票理由單影本5紙在卷可查（他字卷第7頁至第11頁），④又附表編號1所示支票之發票人辰霖企業有限公司林明翰，其所開立之支票共455張，於105年1
月29日經通報為拒絕往來戶，退票金額合計新臺幣（下同）212,436,986 元；附表編號2 、3 ⑴所示支票之發票人至婕有限公司許婉淩，其所開立之支票共497 張，於105 年2 月5 日經通報為拒絕往來戶，退票金額合計192,360,465 元；附表編號3 ⑵所示支票之發票人勁禹企業有限公司楊如芳，其所開立之支票共345 張，於105 年2 月5 日，經通報為拒絕往來戶，退票金額合計113,142,976 元，有法務部票據信用資訊連結作業查詢結果3 份在卷可稽（見原審卷一第10頁至第44頁）。另依前揭證人楊如芳於另案供稱：我是聽從真實姓名年籍不詳、綽號「阿安」之男子介紹，在相關資料上簽名，並配合前往華南商業銀行交付印鑑、身分證影本等資料，不知何以會擔任公司負責人，我沒有問「阿安」為何我要簽擔任公司負責人的文件等語，所涉幫助犯詐欺取財罪業據臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第8276號、第17029 號起訴，經臺灣桃園地方法院以108 年度易字第254 號判決判處有期徒刑4 月（見原審卷一第160 頁至第164
頁、原審卷二第95頁至第100 頁）；辰霖企業有限公司之負責人林明翰於另案中供稱：有一個叫「陳萬福」的人要我當人頭，我就當了辰霖企業有限公司的名義負責人等語（參臺灣基隆地方檢察署檢察官106 年度調偵緝字第1 號不起訴處分書，見他字卷第77頁）；至婕有限公司之負責人許婉淩於另案中自承並無實際經營公司之意，但仍應真實姓名年籍不詳、自稱「王信和」及「嬰仔」之人邀約，擔任至婕有限公司之負責人一情，所涉幫助犯詐欺取財罪業據臺灣士林地方檢察署檢察官以105 年度偵字第6697號起訴，經臺灣士林地方法院以106 年度審簡字第1273號判決判處有期徒刑4
月確定（見他字卷第84頁至第85頁、偵卷第75頁），顯見上開3 家公司之負責人均是出借個人名義擔任公司名義負責人之人頭，復觀之上開3 家公司分別遭退票之支票達數百張、退票時間密集（均多集中在105 年1 月至3 月間）、退票金額合計均達上億元以上，且嗣後均遭通報為拒絕往來戶，足認被告交付告訴人如附表編號1 至編號3 所示之系爭支票，其發票人資力不明且兌現可靠性不足，此由被告持以向告訴人借款時佯稱該支票均係工程客票之情節可得推知，卷內亦無事證顯示被告曾就系爭支票之發票人資力或兌現充足獲有肯定之查核結果，足見被告前揭任意性自白與事實相符，自堪為認定其犯罪事實之證據。
㈡至於告訴人於原審審理時證稱：被告拿系爭本票向我借款時，我有先預扣2 分的利息，從他拿票給我的日期到支票上之到期日計算，即票面金額扣除月息2 分之利息後，再將現金交付給被告，以各張支票做為借據等語（見原審卷一第134
頁背面、第135 頁）。被告雖辯稱告訴人預扣之利息最少6
分，最多算到15分之利息，每張票之利息都不一定（見原審卷一第140 頁背面、第235 頁），並陳報附表編號1 、2 ⑴之2 張支票均是以6 分利計算，預扣1 個月利息；附表編號2 ⑵、3 ⑴所示之支票是以10分利計算，預扣3 個月利息；附表編號3 ⑵所示之支票是以15分利計算，預扣3 個月利息，實拿之借款金額僅1,485,295 元（見原審卷一第241 頁至第242 頁）。惟法院僅得依證據認定事實，告訴人前揭所證稱預扣利息之數額既為被告所不爭執，法院即得以為事實之認定，至於被告上揭供稱超過告訴人證述之預扣比率，則為告訴人所否認，卷內亦無事證予以證明，本院自應採認告訴人所述之利息計算方式。
㈢準此，被告持來路不明且付款人兌現能力不足之如附表編號1至編號3所示之系爭支票，謊稱為其父親之工程款客票以取信告訴人，致告訴人陷於錯誤而交付借款之行為，顯然係對於告訴人決定借款與否之重要事項予以積極的扭曲或虛構事實，使告訴人對於是否交付財物之判斷基礎的重要事項有所誤認，縱告訴人得以向銀行徵信取得系爭支票之債信狀況，然此係告訴人另一判斷基礎而非義務，並不因此減免被告所施詐術之刑罰效果，原審辯護人為被告辯護稱：告訴人於第一次借款予被告後3日即104年12月21日，為自己不法利益，以偽造李分恩印章之不法手段，將李分恩名下房地設定抵押權登記於自己名下，即為擔保被告向其之借款，告訴人於收受系爭支票時，已將自己權益以不法手段妥善保護，主觀意圖顯然知悉自身並無受有損失，客觀上亦非遭詐欺之對象，告訴人並無受有損害，除與詐欺罪之構成要件不符外，更不值得保護等語，係以法律所未規定之事由脫免被告本案詐欺取財應負之罪責，亦不足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠核被告所為如犯罪事實欄即如附表編號1至編號3所示之詐欺取財行為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告雖同以佯稱工程客票為實行詐術使告訴人陷於錯誤同意借款而交付財物，然其三次借款之時間可分，使用支票不同，借得款項亦不同，並不具有在時間差距上難以強行分開之性質，在刑法評價上亦無以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理之情形，是應按一罪一罰始符合立法本旨。從而，被告所犯之詐欺取財三罪，應予分論併罰。
四、刑之加重事由
被告前曾因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99年度易字第185號判決判處有期徒刑3月確定、以99年度審易字第4729號判決判處有期徒刑4月確定，兩案嗣經該院以100年度聲字第818 號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於100 年9 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之三罪，均符合刑法第47條第1 項累犯之規定。至於司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 度台上字第338 號判決意旨參照）。然本案依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指量處最低法定刑之情事。故本案被告所犯三罪，均應依刑法第47條第1
項累犯規定加重其刑。
五、上訴論斷的理由
原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟就被告本案所犯三罪論以接續犯一罪，且未依累犯規定予以加重其刑，容有違誤。被告上訴主張已坦承犯罪，告訴人並非完全無辜，本案犯罪手段溫和，所生危險或損害難謂情節重大，而請求從輕量刑云云，然告訴人因被告本案詐欺取財所生之損害既未經和解或實際賠償而有獲填補，上訴意旨前揭所稱情節業經原審量刑時予以考量，是其上訴並無理由，然原審判決既有上揭不當，自應由本院予以撤銷改判。
六、撤銷改判之量刑、定執行刑及沒收宣告
㈠量刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思正當獲取財物，明知自己償債能力不足，仍以來路不明之支票謊稱工程客票，僥倖騙得告訴人同意借款花用，重施故技3 次，使告訴人財產損失分別如附表編號1 至編號3 所示金額，影響告訴人生活及財務，顯見被告之法治概念與價值觀均有待修正，惟念及犯後於本院審理時尚知悔意之犯後態度，尚未實際賠償告訴人損失；兼衡被告自陳以送貨為業，每月不休假可得約6 、7萬元之所得，需扶養父母之生活狀況（見本院卷第213頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至編號3「本院判決結果」欄所示之刑。
㈡沒收部分
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；民國105 年7 月1 日起修正施行之刑法第38之1 第1 項前段、第3 、4 、5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收（最高法院106 年度台非字第134 號判決同旨）。再者，因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔（最高法院109
年度台上字第708 號判決同旨）。又，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後之刑法第2 條第2
項定有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。
⒉①本案被告詐欺取財之犯罪所得數額，因告訴人借款時有預扣利息，被告實際取得僅如附表編號1至編號3「借得金額」欄所示款項，參照最高法院29年渝上字1306號、44年台上字第1165號等民事判決先例見解，該預扣利息之巧取利益，被告既未實際取得借款，告訴人復無返還請求權，則本案犯罪所得之計算自應以被告實際借得金額為準。②又告訴人固於原審準備程序時稱：本案被告尚未還清，雖確實有拍賣被告父親所有坐落屏東的房子而獲償120 萬元，其中有包含本案借款等語（見原審審易卷第39頁），然此後翻異改稱：被告在借錢過程中，也拿他父親的房子來抵押擔保借款100 萬元，不是本案支票的借款（見原審易卷一第136 頁）；在這些支票借款之前，被告父親還有拿不動產來抵押借款100 萬元，設定是加上2 成，120 萬元，所以跟本案支票借款債務無關，本案5 張支票退票後，被告都沒有還我利息和本金，民事二審判我敗訴確定後，我有把拍賣所得121 萬多元包含利息、訴訟費用償還李分恩，所以本案被告欠我的債務等於沒有償還（見原審易卷二第38、39頁）等語，是依卷內事證尚難自由證明被告已就本案詐欺犯罪所得之全部或一部實際合法償還告訴人，參諸前揭說明，自應於其所犯如附表編號1
至編號3 「本院判決結果」欄所示罪刑項下分別諭知沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至若被告嗣後如清償借款或取得民事判決證明已有實際償還本案借款者，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因告訴人就該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，檢察官自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收（最高法院108 年度台上字第672 號判決同旨），附此敘明。此外，供被告犯本案詐欺犯行所用如附表所示之各張支票，均已交付予告訴人，非被告所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢定執行刑
本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告本案詐欺取財之犯行時間集中於104年12月18日至105年1月5日，詐欺借得共1,866,335 元，其犯罪動機、犯罪手段、侵害法益均相近，本於刑罰經濟與責罰相當之考量，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，爰判決如主文第2 項所示之應執行刑。至於前開宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日書記官 戴志穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬──────┬─────┬──────┬─────┬─────┬───────┐
│編號│借款日│發票日 │發票人 │付款人 │支票號碼 │ 票面金額 │ 預扣利息 │ 借得金額 │本院判決結果 │
│ │ │ │ │ │ │ (新臺幣） │（新臺幣）│ (新臺幣）│ │
├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 1 │104 年│105 年1 │辰霖企業│華南商業銀行│KD0000000 │467,000元 │10,900元 │456,100元 │李宗益犯詐欺取│
│ │12月18│月23日 │有限公司│圓山分行 │（起訴書誤│ │ │ │財罪，累犯，處│
│ │日 │ │林明翰 │ │載為KD3546│ │ │ │有期徒刑柒月。│
│ │ │ │ │ │68） │ │ │ │未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │得新臺幣肆拾伍│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │萬陸仟壹佰元沒│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │收，於全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 2 │104 年│⑴ │至婕有限│⑴合作金庫商│⑴ │⑴373,000元 │⑴10,912元│⑴362,088 │李宗益犯詐欺取│
│ │12月22│105 年2 │公司許婉│ 業銀行北新│DP0000000 │⑵324,000元 │⑵12,528元│⑵311,472 │財罪，累犯，處│
│ │日 │月6 日 │淩 │ 分行 │⑵ │ │ │ │有期徒刑玖月。│
│ │ │⑵ │ │⑵合作金庫商│DP0000000 │ │ │ │未扣案之犯罪所│
│ │ │105 年2 │ │ 業銀行北新│ │ │ │ │得新臺幣陸拾柒│
│ │ │月20日 │ │ 分行 │ │ │ │ │萬參仟伍佰陸拾│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │元沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│ 3 │105 年│⑴ │⑴至婕有│⑴臺灣中小企│⑴ │⑴337,200元 │⑴10,125元│⑴327,07 │李宗益犯詐欺取│
│ │1 月5 │105 年2 │ 限公司│ 業銀行銀新│AE0000000 │⑵423,700元 │⑵14,100元│⑵409,60 │財罪，累犯，處│
│ │日 │月20日 │ 許婉淩│ 店分行 │⑵ │ │ │ │有期徒刑壹拾壹│
│ │ │⑵ │⑵勁禹企│⑵華南商業銀│KD0000000 │ │ │ │月。未扣案之犯│
│ │ │105 年2 │ 業有限│ 行中壢分行│ │ │ │ │罪所得新臺幣柒│
│ │ │月25 日 │ 公司楊│ │ │ │ │ │拾參萬陸仟陸佰│
│ │ │ │ 如芳 │ │ │ │ │ │柒拾伍元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┴───┴────┴────┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┼───────┤
│備註：票面金額合計共1,924,900元，借得金額合計共1,866,335元。 │ │
└────────────────────────────────────────────────┴───────┘