臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1164號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 12 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1164號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　潘玉亭

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
108年度訴字第212號，中華民國108年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3811號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘玉亭基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月14日11時12分許為警採尿時回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因被告為毒品調驗人口而為警通知採尿送驗，檢驗結果呈鴉片類陽性反應（確認檢驗結果可待因588ng/mL、嗎啡1100ng/mL ），始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例亦同此意旨）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例同旨）。
三、公訴意旨認被告涉有施用第一級毒品犯行，無非係以列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見毒偵卷第13頁）、高雄市政府警察局苓雅分局採驗尿液通知書回執聯（見毒偵卷第15頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年8月3 日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第11頁）等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何前揭犯行，辯稱：我於採尿前，曾因感冒症狀，至吳信宏耳鼻喉科小兒科、侯內兒科診所就診，並服用感冒藥物，我絕無施用海洛因之行為等語。經查：
㈠被告為列管毒品人口，於107年7月14日11時12分許，接受高雄市政府警察局苓雅分局員警採集尿液送驗，確認檢驗結果呈可待因陽性反應（濃度為588ng/mL）、嗎啡陽性反應（濃度為1100ng/mL ）等情，業經被告坦承屬實，復有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見毒偵卷第13頁）、高雄市政府警察局苓雅分局採驗尿液通知書回執聯（見毒偵卷第15頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年8
月3 日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第11頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡惟①被告分別於107 年7 月7 日、同年月13日，因感冒症狀，持全民健康保險卡，至吳信宏耳鼻喉科小兒科（址設：高雄市○鎮區○○○路000 號）及侯內兒科診所（址設：高雄市○○區○○○路000 號）就診，有侯內兒科診所回函暨藥品明細收據（見原審訴卷第7 頁）、吳信宏耳鼻喉科小兒科門診紀錄表（見原審訴卷第8 頁至第9 頁）、衛生福利部中央健康保險署108 年5 月8 日健保高字第1086160152號函及其所附就醫紀錄（見原審訴卷第29頁至第33頁）等在卷可佐，足見被告確於本案採尿前曾因感冒至上開診所就診。②經原審檢附侯內兒科診所、吳信宏耳鼻喉科小兒科上開函覆資料及濫用藥物檢驗報告，函詢法務部法醫研究所後，經法務部法醫研究所函覆略以：…依來函所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，被告採檢尿液檢出嗎啡1100ng /mL、可待因588ng/mL，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。查來文附件侯內兒科診所藥品明細收據影本，其中「OPIUM AND GLYCYRR 」含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用上述藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致等語，此有法務部法醫研究所108 年7 月1 日法醫毒字第10800030230 號函（見原審訴卷第17頁）在卷可證。至於侯內兒科固於偵查中函覆檢察官稱：「該等藥品不會導致尿液檢出可待因、嗎啡等成分」等詞（見偵查卷第71頁），然嗣經本院予以函詢，則檢附「OPIUM AND GLYCYRR 」藥品之藥廠說明書為據，是其係依據藥品仿單( package insert) 為據（見本院卷第49頁至第51頁），然依該藥品仿單已明確記載主成分每錠含有OPIUM POWDER（阿片粉），是應以上開法醫研究所函示意見較為準確。③又依法務部法醫研究所106 年12月26日法醫毒字第10600065220 號函意旨㈡：「當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/ 可待因比值可大致歸納為以下二種情況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者、⑵大於3.0
為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。」適用於大部分的情況，而對於複方甘草合劑溶液劑與多次劑量使用者之尿液進行分析之結論為實務上複方甘草合劑溶液劑（甘草止咳水）使用者仍會有檢出嗎啡/ 可待因比值大於3.0 之具體事實等詞，自不能單以一次尿液檢驗報告中嗎啡/ 可待因比值即堪予認定施用第一級毒品或服用含嗎啡及可待因含量成分之藥水所致（見原審審訴卷第98頁至第100 頁），況以被告本案採集尿液中嗎啡度大於300ng /mL ，計算被告尿檢濃度嗎啡／可待因比值為1.87（1100/588=1.87 ），數值小於3.0 ，以前揭函示所適用大部分情況，已可判定複方甘草合劑溶液劑使用者。④此外，本院依被告聲請調取其於本案採集尿液（即107 年7 月14日）前後之受保護管束人尿液檢體監管紀錄表顯示，其於107 年7 月11日、107 年7 月25日採尿經檢驗結果均呈嗎啡、可待因陰性反應（見本院卷第101 頁、第105 頁），益徵其前揭辯稱尚非虛妄。
㈢綜上，被告因感冒症狀，已先於107 年7 月7 日至吳信宏耳鼻喉科小兒科就診，復於107 年7 月13日至侯內兒科診所就診，並經侯內兒科診所診斷患有急性支氣管炎，有上開診所函覆資料可資參照，足見被告確因感冒症狀所苦，至上開診所就診，因服用侯內兒科診所開立之「OPIUM AND GLYCYRR
」用藥，致被告之尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，參以被告上開尿液檢驗結果，所檢出之嗎啡濃度為1100ng/ mL、可待因濃度為588ng/mL，其嗎啡/ 可待因比值小於3.0 ，以適用於大部分之情況即可判定為複方甘草合劑溶液劑使用者，此亦經法務部法醫研究所108 年7 月1 日法醫毒字第10800030230 號函示被告若確實於採尿前服用上述藥品，則該受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致，檢察官再聲請函詢安星製藥股份有限公司及衛生福利部食品衛生管理署函詢依醫囑口服該藥廠製造之OPIUM 藥品，是否尿液會檢驗出可待因、嗎啡等成分及其檢出量是否高達可待因588ng/mL、嗎啡1100ng/mL ，該數據是否服用藥物應有之反應等（見本卷第71頁），僅係就已明確之檢驗證據再為調查，並無必要，附此敘明。
㈣從而，檢察官所舉前揭證據，僅為尿液檢驗結果，參諸前揭說明，單以該檢驗證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴事實為真實程度，依罪證有疑利於被告原則，不得遽為不利於被告認定。揆諸上開說明，被告被訴施用第一級毒品部分，因屬不能證明，依法應為其無罪諭知。四、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日書記官 戴志穎
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。