臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1306號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1306號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　梁朝辰被　　　告　吳明翰上二人共同選任辯護人　李勝琛律師文聞律師邱基峻律師被　　　告　葉素汶選任辯護人　張永福律師被　　　告　陳淑萍被　　　告　李淑美被　　　告　鄧姿芳被　　　告　陳勝維上四人共同選任辯護人　鄭懷君律師黃柏雅律師曾胤瑄律師上列上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第233 號，中華民國108 年9 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第1673號、106 年度偵字第2932號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：一、被告梁朝辰係老四川餐飲管理顧問股份有限公司（下稱老四川公司）董事長，綜理公司所有業務；被告吳明翰係老四川公司董事兼總經理，負責財會及資金調度等業務；被告葉素汶係前老四川公司會計，渠等3 人分別係商業會計法規範之商業負責人、主辦及經辦會計人員。被告陳淑萍係老四川公司之董事、被告李淑美係老四川公司之營業部主管並自民國103 年間起擔任老四川公司董事、被告鄧姿芳（原名鄧麗卿）係老四川公司之採購經理、被告陳勝維（原名陳誠偉）前係老四川公司北區區經理及監察人。被告梁朝辰、陳淑萍、吳明翰、李淑美、陳勝維及鄧姿芳均為受老四川公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行老四川公司事務之人，負有妥善為老四川公司處理事務、為全體股東謀求最大利益之義務。二、緣老四川公司於96年12月28日核准設立登記，實收資本額為新臺幣（下同）100 萬元，營業項目主要係經營餐館業等業務，於101 年間，因旗下7 家麻辣火鍋分店經營順遂，100 年度之營業收入總額達4 億8,078 萬2,399 元，每日營業收入多為現金收入，為降低進貨及經營成本，由各分店向廠商採購下單後，再將資料傳輸至總公司，由總公司會計人員匯整後於每月月底，以老四川公司名下於元大商業銀行（下稱元大銀行）所申設帳號為000000000000之帳戶，再統一轉帳方式匯款給廠商。然上開帳戶截至100 年11月30日止，存款尚有8,229 萬7,752 元，而被告梁朝辰、吳明翰、葉素汶明知老四川公司大額現金存、提款均未詳實登載於公司帳冊，竟共同基於故意遺漏會計事項不為記錄之犯意聯絡，自100 年12月9 日起，由被告梁朝辰、吳明翰指示被告葉素汶以償還股東代墊款為由，自老四川公司所申設上開帳戶陸續提領附表一所示之款項作為償還股東墊款之用，合計金額9,644 萬5,326 元，致上開帳戶於100 年12月31日止僅剩餘額46萬1,746 元，以上開方式故意遺漏該等提領現金之事實，而未登載於渠等業務上所製作100 年度12月公司總分類帳科目上，且據以編製老四川公司100 年度財務報表，並以損益表之稅前淨利530 萬3,356 元申報100 年度營利事業所得稅。嗣於101 年1 月9 日再將現金7,230 萬8,349 元回存於老四川公司所申設上開帳戶，致使財務報表發生不實之結果。因認被告梁朝辰、吳明翰、葉素汶均係違反商業會計法第71條第4 款故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪嫌等語。三、又於101 年間，老四川公司擬進行股票上（興）櫃申請計畫，為符合申請上（興）櫃公司規模之實收資本額需達5 千萬元以上規定，計畫於101 年12月20日以每股面額10元辦理現金增資5,900 萬元，再逐年辦理增資。詎被告梁朝辰、陳淑萍、吳明翰、李淑美、陳勝維、鄧姿芳等人竟共同基於虛偽增加公司資本額，及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，掏空老四川公司資產並獲取增資股票上（興）櫃增值之利益，先於101 年12月間，佯以償還股東代墊款為由（起訴書漏載「佯」字，經原審蒞庭檢察官提出補充理由書更正之），自老四川公司所申設上開帳戶，以大額現金提存方式，分別於101 年12月14日、同年12月17日、同年12月18日、同年12月18日、同年12月19日，各別提領737 萬6,180 元、1,429 萬8,650 元（起訴書誤載為1,302 萬4,639 元）、1,225 萬4,930 元、1,097 萬2,858 元、1,365 萬0,240 元，再於101 年12月14日分別存入295 萬元於被告陳勝維所設立之憲宏投資有限公司（下稱憲宏公司）籌備處於元大銀行所申設帳號為00000000000000之號戶、同年12月14日存入236 萬元於被告鄧姿芳所設立之丹鼎投資有限公司（下稱丹鼎公司）籌備處於元大銀行所申設帳號為00000000000000之帳戶、同年12月17日存入354 萬元於被告李淑美所設立之特星投資有限公司（下稱特星公司）籌備處於元大銀行所申設帳號為00000000000000之帳戶、同年12月18日存入1,070 萬元於被告梁朝辰所設立之宇辰投資有限公司（下稱宇辰公司）籌備處於元大銀行所申設帳號為0000000000000 之帳戶、同年12月18日、12月19日分別存入100 萬元、1,000 萬元於被告陳淑萍所設立之午丹投資有限公司（下稱午丹公司）籌備處於元大銀行所申設帳號為00000000000000之帳戶、同年12月19日存入1,121 萬元於被告吳明翰所設立之元郡投資有限公司（下稱元郡公司）籌備處於元大銀行所申設帳號為00000000000000號之帳戶，分別作為宇辰公司設立登記資本額500 萬元、午丹公司設立登記資本額500 萬元、元郡公司設立登記資本額500 萬元、特星公司登記資本額200 萬元、憲星公司登記資本額200 萬元及丹鼎公司設立登記資本額200 萬元後，再分別由宇辰公司、午丹公司、元郡公司、特星公司、憲宏公司、丹鼎公司於101 年12月20日，以上開存入款項繳納老四川公司增資款項1,121 萬元、1,121 萬元、1,121 萬元、354 萬元、300 萬元及236 萬元並存入老四川公司於元大銀行所申設上開帳戶，作為老四川公司於101 年12月20日所辦理5,900 萬元現金增資之虛偽資金來源。嗣宇辰公司、午丹公司、元郡公司、特星公司，再分別於103 年3 、4 月間，分別出售部分老四川公司之股份予和通創業投資股份有限公司、亞太新興產業創業投資股份有限公司，分別獲取1,497 萬2,550 元、1,498 萬2,300 元、1,494 萬0,750 元、743 萬0,700 元之利益，梁朝辰等人以此方式掏空老四川公司之資產，而為違背渠等對於公司任務之行為，致老四川公司受有4,176 萬元之損害（上開事實簡表詳如附表二）。因認被告梁朝辰為老四川公司負責人、陳淑萍、吳明翰、李淑美、陳勝維、鄧姿芳分別為老四川公司董事、主管、監察人等職，明知渠等作為增資老四川公司之款項，均係來自老四川公司本身帳戶內之營業收入，竟為共同掏空公司資產，而以渠等另外設立之公司，先收受老四川公司所退還股東代墊款後，再以該等公司帳戶內之款項，佯裝為增資老四川公司之款項，上開增資之方式係屬資本不實，被告梁朝辰、陳淑萍、吳明翰、李淑美、陳勝維、鄧姿芳均涉嫌違反公司法第9 條第1 項前段之股東未實際繳納股款罪嫌（起訴書未記載究欲起訴該條所列前、中、後段3 種犯行之何種，經原審蒞庭檢察官提出補充理由書追加記載之）、刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院107 年度台上字第3910號判決意旨參照）。參、檢察官認被告梁朝辰、吳明翰、葉素汶、陳淑萍、李淑美、鄧姿芳、陳勝維涉有上開罪嫌，無非係以：①上開被告各人於調查局詢問及檢察官偵訊時之供述、②證人秦秀蘭於偵訊時之證述、③宇辰公司、午丹公司、元郡公司、特星公司、憲宏公司、丹鼎公司之工商登記卷宗影本各1 份、④老四川公司之元大銀行博愛分行帳號0000000000000 號帳戶於100 年1 月1 日至101 年12月31日之交易明細表、上開銀行帳戶於100 年12月9 、12、14、16及20日之取款憑條影本5 張、上開帳戶於100 年12月9 日至101 年1 月9 日之一定金額以上通貨交易資料及立保保全股份有限公司之7,230 萬8,349 現金運送清單影本各1 張、⑤老四川公司100 年1 月1 日至101 年12月31日之日記帳及總分類各1 份、⑥元大銀行博愛分行於101 年12月14、17、18及19日之大額現金登記簿、⑦和通創業投資股份有限公司於106 年9 月15日函復之103 年間購買老四川公司股票之投資協議書等件為其主要論據。上開被告各人於原審及本院審理中均堅詞否認有何起訴書所指犯行： 1.被告梁朝辰辯稱：我們公司從96年成立到檢察官起訴我們的犯行時間，這個階段開了8 家店，以一家店開辦成本8 百萬元計算，大概有6 、7 千萬元的資本支出，我們資本額只有100 萬元，股東只有10人，都在公司任職，我們代墊公司款項、持續投資開店等成本，為何會讓檢察官認為我們是掏空、背信等語。 2.被告吳明翰辯稱：公司從草創100 萬元資本額，自96年至100 年間陸續開設8 家門市，全體10位股東必須依其股權比例先行出資因應公司資金缺口，也會因個人職務幫公司代墊貨款，因此公司銀行帳戶才會存有應付股東的代墊款，所以代墊金額是滾動式，不固定也沒有週期性，因為全體股東都在公司任職，公司決策都經過同意，加上互相信任，所以不覺得自己代墊款放在公司帳戶有何不妥，直到100 年底公司有上櫃規劃，券商建議要把股東的錢跟公司的錢分清楚，並增資把公司一直存在的資金缺口問題解決，所以才陸續從公司帳戶提取現金將股東代墊金額還給股東，準備增資，後來會計師建議股東可以設立投資公司節稅，但因現金增資及設立投資公司要3 到6 個月，且公司於101 年初有年終獎金、廠商貨款等大筆支出，所以為因應資金缺口，我又將返還給各股東的代墊款收回，回存進公司帳戶，直到101 年底各股東的投資公司設立完成，才將原各股東代墊款還給股東，各股東再依股權比例進行增資，當時全體股東對此決策皆有共識，絕無背信與掏空。又公司將會計憑證全部交給會計師記帳，何來財報不實，何況總分類帳並非財務報表，這不會影響財報的正確性等語。 3.被告葉素汶辯稱：我平常工作內容包含存提款、製作事務性的支出紀錄，但公司記帳及財務報表是會計師事務所製作，公司大筆資金用途我完全不知道，我相信董事長、總經理會依法行事，我只是奉命行事等語。 4.被告陳淑萍辯稱：老四川公司是我及我老公梁朝辰創業以來，很不容易做起，大家都全力以赴創業，該出資時我們就自己代墊，我們都是出自真心，不會是背信等語。 5.被告李淑美辯稱：我是原始股東，當初大家有錢出錢，有力出力，我們不會去計較代墊款，我們不是背信及偽造增資等語。 6.被告鄧姿芳辯稱：我是原始股東，對老四川公司有特殊情感，為了公司好，我拿自己的錢幫公司代墊款，這是常有的事，我很冤枉等語。 7.被告陳勝維：當初我想要創業，找梁朝辰在台中開分店，一直以來我擔任台中區經理時，在工作責任上付出了廠商的代墊款，公司每年一直展店，我們在業務上都有代墊的事項，我們在事業上沒有背信等語。一、基礎事實及爭點：㈠被告梁朝辰係老四川公司董事長，綜理公司所有業務；被告吳明翰係老四川公司董事兼總經理，負責財會及資金調度等業務；被告葉素汶係老四川公司職員，負責辦理總務及出納事項；被告梁朝辰、吳明翰分別係商業會計法規範之商業負責人、主辦會計人員。被告陳淑萍係梁朝辰之妻，且係老四川公司之董事、被告李淑美係老四川公司之營業部主管並自103 年起擔任公司董事、被告鄧姿芳係老四川公司之採購經理、被告陳勝維係老四川公司北區區經理及監察人。㈡老四川公司於96年12月28日核准設立登記，實收資本額100 萬元，營業項目主要經營餐館業等業務，老四川公司之元大銀行帳號000000000000帳戶，截至100 年11月30日止，存款尚有8,229 萬7,752 元。被告梁朝辰、吳明翰自100 年12月9 日起，指示被告葉素汶自老四川公司之上開帳戶陸續提領如附表一所示款項作為償還股東墊款之用，合計金額9,644 萬5,326 元，致上開帳戶於100 年12月31日止僅剩餘額46萬1,746 元，而未登載上開提領現金之事實於100 年度12月公司總分類帳科目上，再於101 年1 月9 日再將現金7,230 萬8,349 元回存於老四川公司之上開帳戶。㈢又於101 年間，老四川公司擬進行股票上（興）櫃申請計畫，為符合申請上（興）櫃公司規模之實收資本額需達5 千萬元以上規定，計畫於101 年12月20日以每股面額10元辦理現金增資5,900 萬元，再逐年辦理增資。被告梁朝辰、吳明翰先於101 年12月間，以償還股東代墊款為由，自老四川公司之上開帳戶，以大額現金提存方式，分別於如附表二「老四川公司帳戶提領日期」欄所示之日期，提領如附表二「提領金額」欄所示之金額，再將如附表二「存入被告等人設立公司帳戶之金額」欄所示之金額，各存入被告陳勝維所設憲宏公司籌備處之上開帳戶、被告鄧姿芳所設丹鼎公司籌備處之上開帳戶、被告李淑美所設特星公司籌備處之上開帳戶、被告梁朝辰所設宇辰公司籌備處之上開帳戶、被告陳淑萍所設午丹公司籌備處之上開帳戶、被告吳明翰所設元郡公司籌備處之上開帳戶，再由上開設立之各公司，以上開存入款項作為其增資老四川公司之資金來源，於101 年12月20日各將如附表二「增資金額」欄所示款項存入老四川公司之上開元大銀行帳戶，作為老四川公司於101 年12月20日辦理5,900 萬元之現金增資款。㈣上開諸情，為被告梁朝辰、吳明翰、葉素汶、陳淑萍、李淑美、鄧姿芳、陳勝維等人供承不諱，並有宇辰公司、午丹公司、元郡公司、特星公司、憲宏公司、丹鼎公司之工商登記卷宗影本各1 份、上開各公司於元大銀行博愛分行之往來明細資料、老四川公司之元大銀行博愛分行帳號0000000000000 號帳戶於100 年1 月1 日至101 年12月31日之交易明細表、上開銀行帳戶於100 年12月9 、12、14、16及20日之取款憑條影本5 張、上開銀行帳戶於100 年12月9 日至101 年1 月9 日之一定金額以上通貨交易資料及立保保全股份有限公司之7,230 萬8,349 現金運送清單影本各1 張、老四川公司100 年1 月1 日至101 年12月31日之日記帳及總分類各1 份、老四川公司之元大銀行博愛分行於101 年12月14、17、18及19日之大額現金登記簿、上開銀行帳戶於101 年12月17日之取款憑條等件在卷可稽，此部分之事實（簡言之：1.老四川公司於100 年底，自銀行帳戶領出如附表一所示共計9,644 萬5,326 元之金額，且未將該等提款行為登載於公司之總分類帳，再於101 年初，存回7,230 萬8,349 元；2.又於101 年底，以如附表二所示方式，自老四川公司帳戶提領現金，存入被告梁朝辰、吳明翰、陳淑萍、李淑美、鄧姿芳、陳勝維所設立之投資公司，各該投資公司再以該款項匯入老四川公司帳戶，作為老四川公司101 年底現金增資案之增資股款），首堪認定。則本件應審究之爭點厥為： 1.起訴意旨二所述行為，是否會構成商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為紀錄，致使財務報表發生不實結果罪？ 2.起訴意旨三認老四川公司「償還股東代墊款」一情為虛假，能否證明？縱有部分金額非「償還股東代墊款」，是否成立刑法第342 條第1 項背信罪或公司法第9 條第1 項前段股東未實際繳納股款罪? 二、起訴意旨二所指行為是否構成財報不實罪？㈠按商業負責人故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者，依商業會計法第71條第4 款之規定，固需科處刑責。惟所謂「財務報表」，依同法第28條第1 項規定，分為資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表、其他財務報表五種（按現行法修正為「資產負債表」、「綜合損益表」、「現金流量表」、「權益變動表」四種）。至於商業必須設置之「帳簿」，依同法第23條規定，為普通序時帳簿及總分類帳簿，其非屬前述之「財務報表」甚明（最高法院90年度台上字第4915號判決意旨參照）。而依起訴意旨二所載：「自100 年12月9 日起，由被告梁朝辰、吳明翰指示被告葉素汶以償還股東代墊款為由，自老四川公司所申設上開帳戶陸續提領附表一所示之款項作為償還股東墊款之用，合計金額9,644 萬5,326 元，致上開帳戶於100 年12月31日止僅剩餘額46萬1,746 元，以上開方式故意遺漏該等提領現金之事實，而未登載於渠等業務上所製作100 年度12月公司總分類帳科目上，且據以編製老四川公司100 年度財務報表，並以損益表之稅前淨利530 萬3,356 元申報100 年度營利事業所得稅。嗣於101 年1 月9 日再將現金7,230 萬8,349 元回存於老四川公司所申設上開帳戶，致使財務報表發生不實之結果」之事實，復依起訴書證據清單所列「老四川公司100 年1 月1 日至101 年12月31日之日記帳及總分類各1 份」之證據，起訴意旨顯係以上開被告3 人未將「100 年底提領現金行為」登載於「總分類帳」而認有財報不實之結果云云。然按商業會計法所稱「財務報表」係指「資產負債表」、「綜合損益表」、「現金流量表」、「權益變動表」等四種，「總分類帳」則不在其列，有如前述，而上開起訴意旨就本案究竟係何種財務報表、致生何種不實結果等情，全然未予指明，更未於起訴書證據清單提出任何有關財務報表之證據資料，其遽將「提款事實未登載於總分類帳」之行為，直接連結為商業會計法第71條第4 款之財報不實罪，揆諸上開說明，檢察官起訴所憑之證據已有疏漏。㈡本案究竟致生何種財報不實之結果，嗣經原審蒞庭檢察官提出補充理由書（107 年度蒞字第12627 號）略謂：「被告梁朝辰、吳明翰、葉素汶於100 年12月間佯以『償還股東代墊款』為由，提領老四川公司帳戶金額9,644 萬5,326 元」、「使該（老四川）公司據以編製之100 年度財務報表中之資產負債表及現金流量表均發生不實之結果（該年度資產負債表於100 年12月31日流動資產現金項僅餘2,017,583 元、同年度現金流量表年底現金餘額亦同）」等語，並提出老四川公司之資產負債表及現金流量表為據（原審卷一第114 至117 頁反面），可知檢察官主張本案係有：「資產負債表之流動資產現金項」及「現金流量表之年底現金餘額」均僅剩餘201 萬7,583 元之財報不實結果。再綜觀起訴意旨二所載：老四川公司100 年度之營業收入總額達4 億8,078 萬2,399 元、公司帳戶截至100 年11月30日止尚有存款8,229 萬7,752 元等情，以及上開補充理由書所載：佯以償還股東代墊款為由，提領公司帳戶金額9,644 萬5,326 元、致使資產負債表所顯示之流動資產現金及現金流量表所顯示之年底現金餘額僅餘201 萬7,583 元等情，可知檢察官係認為：上開遭提領之現金9,644 萬5,326 元均屬老四川公司之營收及自有財產，非屬股東代墊款，卻未彰顯於資產負債表或現金流量表上，而有財報不實之結果。然而，就檢察官主張之上開財報不實結果，細察之，可知實係因該9,644 萬5,326 元於先前「實際發生收入當時」漏未登載入帳所致，始生帳面資產與實際資產不符之財報不實結果，而非事後「提領現金行為」所致。蓋就已經收取而存在之財產而言，單純自銀行帳戶進行「提領」或「存回」之行為，並不會造成資產「總額」之實際增減變化（僅是財產存放方式不同），該事後自銀行帳戶提領之行為，充其量僅屬對於「先前漏未記載營收行為」之事後彌縫之舉，但究非「造成」該財報不實結果之行為本身，二者顯為不同之行為，應予辨明。而檢察官就所主張之老四川公司9,644 萬5,326 元營收及財產，其於「先前」實際發生收入時，究係何時發生、因何發生、遺漏何種會計事項不為紀錄等情，均未有所提及或指明，至於檢察官起訴之「事後提領現金」行為，則非導致檢察官所指財報不實結果之原因，有如前述，是依檢察官起訴之上開「行為」與「結果」，兩者間並無因果關係，無從構成商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為紀錄致使財報不實罪，對被告梁朝辰、吳明翰、葉素汶3 人自難以該罪相繩。㈢檢察官上訴意旨雖以：本案如於100 年度確有發生老四川公司償還上開代墊款之事實，於發生之100 年度資產負債表則需相對以「股東往來」之貸方會計科目，作為沖銷「現金」之借方會計項目，並同時於股東權益變動表彰顯此一變動，然老四川公司100 年度之資產負債表及股東權益變動表均未記載上開現金變動，顯已構成商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為紀錄致使財務報表不實罪等語。然查公訴意旨係以被告梁朝辰、吳明翰、葉素汶3 人「佯以償還股東代墊款為由，提領公司帳戶金額9,644 萬5,326 元」，故公訴意旨並不認為該帳戶金額9,644 萬5,326 元是股東代墊款，惟上訴意旨卻認被告等未將上開金額之變動以「股東往來」之科目登載於100 年度之資產負債表及股東權益變動表，涉有商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為紀錄致使財務報表不實罪，顯與起訴事實有矛盾，亦非起訴之事實，本院自不予審究。三、起訴意旨三認老四川公司「償還股東代墊款」一情為虛假，能否證明？㈠起訴意旨三雖認被告梁朝辰、吳明翰、陳淑萍、李淑美、鄧姿芳、陳勝維等6 人（下合稱被告梁朝辰等6 人）佯以公司償還股東代墊款為由，將老四川公司資金存入各人所設投資公司所屬帳戶，以此方式掏空公司資產云云，惟起訴書證據清單並未指出所認「償還股東代墊款為虛假」之證明方法。嗣經原審蒞庭檢察官提出上開補充理由書略謂：「償還股東代墊款」僅係被告等嗣後改口之辯解，老四川公司帳冊並無記載被告等所辯「股東代墊款」之紀錄，被告等亦無法提出老四川公司所出具之借據或可資證明償還代墊款之會計傳票以資佐證，被告等所辯「償還股東代墊款」，純屬虛偽等情（原審卷一第114 頁）。㈡關於被告梁朝辰等6 人所辯：老四川公司之10位原始股東均為公司支出代墊款項、公司未將股東代墊款全數清償，嗣為辦理增資，於100 年底結算股東歷年代墊款、但因大股東欲改以設立投資公司方式進行增資，暫緩增資計畫而將已結算之代墊款收回、於101 年底再度結算代墊款返還予各股東、各股東再以之作為對公司增資款之資金來源等情，有下列證據可資佐證： 1.老四川公司於101 年增資前之原始股東共計10人，除被告梁朝辰等6 人為原始股東外，尚有其餘股東：林木永（以其妻秦秀蘭為股東名義人）、姚素芬、錢存利、鄭向芹等4 人（均未經檢察官起訴），合先敘明。 2.關於老四川公司之股東有無為公司代墊款項、是否受公司清償或結清代墊款、公司如何辦理增資案等節，首據上開未經檢察官起訴之其餘股東於原審審理時證稱： ⑴證人林木永證稱：我是老四川公司的原始股東，持股5%，用我太太（秦秀蘭）的名義登記（原審卷二第405 頁）、我於老四川公司擔任桃園區經理、北部營運展店相關工作，工作上經常要跟廠商接觸，比較大筆的金額我會跟廠商說能否慢點由（總）公司支付，若廠商不願意，我就用現金支付，由我自己先墊付，因為（分）店裡的錢絕不能動用（原審卷二第399 至400 頁）、我拿到收據跟發票後，會跟葉素汶或吳明翰請款，大筆的就找吳總（吳明翰），小筆的找葉素汶，有時他們會馬上給我，有時隔一段時間匯款或現金給我，我請款跟公司還給我的時間都不一定，有時比較大的部分吳總會說這筆錢要先留著，我就會紀錄下來這筆錢沒有給我（原審卷二第400 至401 頁）、到100 年底時有對帳，因為公司有增資計畫，當時公司還欠我200 多萬，這部分是對吳總，因為比較大筆資金，吳總跟我說哪一筆沒有給我，累積200 多萬（原審卷二第402 至403 頁）、吳總打電話給我說有這筆錢，問我金額對不對，我看自己的紀錄是對的，可是因為我在北部有事情要處理，我說先放你那邊，我下來（高雄）再拿，過幾天因為增資計畫有問題，有些股東要設立投資公司，還有年底的公司資金需求，希望那筆錢再還回公司，所以我沒有拿到那筆錢，但我有請吳總把這200 多萬放在公司或吳總那邊（原審卷二第403 頁）、到101 年的時候，那時候的（代墊）金額就不只200 多萬了，因為101 年的時候台北要展店，一年下來多了超過100 萬，共300 多萬，於101 年底有跟我結算，我對金額沒有意見，公司拿現金給我，我存入我的元大銀行帳戶，再轉帳到我的宇紳投資公司帳號，再把錢匯入老四川公司做增資使用（原審卷二第404 頁）等語。 ⑵證人秦秀蘭證稱：我先生林木永在老四川公司擔任店經理，所以我於96年加入老四川公司當股東，加入公司的錢算是我先生出的，我聽過林木永常常幫公司代墊款項，有用現金及匯款方式付給廠商，但代墊項目及金額我不清楚，公司的事我沒有接觸，林木永也有叫我幫忙領現金或匯款給廠商，但次數很少（原審卷二第425 至426 、430 頁）、我有印象於100 年底時，我先生說老四川公司要結清代墊款返還給他，後來於101 年初，說公司有資金需求，錢要還給公司，於101 年底又說要結清代墊款項（原審卷二第427 頁）、（檢察官問：你們公司於101 年底有要增資5,900 萬，你知道嗎？）我有聽先生講過。（問：你們為了入股辦老四川公司增資股份，有成立一家投資公司，你知道嗎？）我知道，投資公司是我先生的名字。（問：有無聽過妳先生說為何要成立投資公司入股？）有，會計師說可以節稅。（問：妳先生用宇紳公司入股老四川公司資金來源你知道嗎？）知道，當時因為他在前任公司有退休金，就用退休金幫公司代墊一些款項，陸續累積起來的（原審卷二第429 至430 頁）等語；復據其於偵查中已同樣證稱：（調查官問：妳有無參與老四川公司101 年12月之現金增資？）有的，我記得有一年年底（按應為100 年底）公司將代墊款還給我們，但因為要設立中央廚房提到要增資，但增資手續來不及辦，所以吳明翰在隔年年初又要求將代墊款匯款回公司作為工程款，當時是林木永去匯款，金額我不知道，101 年年底才正式增資，那筆代墊的款項就轉為我本人、林木永認購現金增資股票的錢。（問：吳明翰在101 年初要求哪些股東將代墊款繳回公司？）我不知道，因為這件事是林木永轉告我的（警一卷第1 之16頁）、（調查官問：何項老四川公司應付帳款係由何股東代墊由何人決定？）我不知其他老四川股東有沒有代墊，沒有人指示林木永代墊，但是因為工程款向公司請款需要較長時間，所以林木永就自己先代墊（警一卷第1 之16頁反面）等語。 ⑶證人錢存利證稱：我是老四川公司的股東，我兒子林友皓在老四川公司擔任資訊室主管，我跟林友皓都有替老四川公司代墊過款項，買電腦、錄影機等等，花費很高，錢是林友皓跟我拿，他要是有錢也會自己代墊，向公司請款、公司欠款多少及記帳都是林友皓處理，我就是把錢交給林友皓由他處理（原審卷二第432 至434 、437 頁）、我有聽我兒子說過100 年底公司結算代墊款（原審卷二第435 頁）、是我兒子跟老四川公司結清，我沒有參與（原審卷二第438 頁）、101 年底老四川公司辦理增資，我認股2%是120 萬元，是我兒子繳給公司，好像是用我存摺匯給公司，這120 萬元是我的錢，代墊款是代墊款，增資是增資，代墊款我不知道多少錢，我知道增資就是120 萬元，代墊款是公司還給我兒子，我的增資是我再拿出來，這是兩碼子的事，代墊款多少錢我已經忘記了（原審卷二第438 至439 頁）等語。 ⑷證人鄭向芹證稱：我從96年開始是老四川公司股東，沒有在公司擔任職務，103 年以後才擔任公司董事，因為我跟我先生是體育選手，當初跟梁朝辰聊到體育這塊蠻弱勢的，我們針對球隊可以給贊助金，公司也可以得到品牌廣告，所以我們有贊助大專籃球，大概98年開始，我以股東身分跟大專籃球隊做贊助，贊助款項都是我先代墊，因為教練都是我聯繫，除了球隊贊助金、獎金，我還有幫公司代墊贊助球隊的球衣、球衣燙印、老四川公司制服、尾牙禮品及尾牙現場布置，沒有誰特別交代我做，就是梁朝辰聊到有沒有認識的廠商，我會問廠商報價，跟公司比起來可能我的比較便宜，就由我直接去接觸、印製、採買，錢都是我先出（原審卷二第441 至443 頁）、我是跟葉素汶請款，她有些用匯款，有些是現金來付我代墊款，還款時間沒有週期性，不一定，我都依公司作業流程，累積到一定的金額，可能公司資金運用上需要，吳明翰或葉素汶會跟我說最近公司可能需要用到錢，代墊款緩一緩再給我，我說ok，代墊款最久有拖半年多（原審卷二第450 至451 頁）、公司於100 年底時有結清代墊款，因為公司說有增資計畫，要把個人與公司帳戶結清，當時我結清的代墊款是40幾萬，公司拿現金給我，吳總跟我說他領錢出來了，約我回公司拿錢，我把錢放家裡，因為我想說很快就會增資，大概10幾天後我又把這筆錢交給吳總，因為吳明翰說增資計畫要再緩一緩，公司那時候跨年關，會有尾牙、貨款、薪資、年終，問能不能把這筆錢返還給公司作運用（原審卷二第445 、451 至452 頁）、100 到101 年底間我還有代墊，到101 年底增資之前還有做結清的動作，公司匯款給我的部分應該是30幾萬，是那一年的幾月陸續匯款給我，到101 年底時，還差60幾萬代墊款沒有給我。因為增資確定，我跟吳總約在銀行，吳總交現金60幾萬給我，我當下在銀行存到我戶頭，同一天把錢匯到公司做增資（原審卷二第446 至447 頁）、吳總於101 年底時說我的股權1%換算下來（增資款）是59萬元，我用公司還我的代墊款來付增資款，我跟吳總約在富邦銀行，他把現金60幾萬交給我，因為他說從我帳戶匯給公司，所以我存我的增資款59萬進去匯給公司（原審卷二第453 頁）等語。 ⑸證人姚素芬證稱：我是老四川公司的股東，股份2%，從98年開始擔任營業處經理，要付款給廠商時，是我自己的錢代墊，因為當時公司營業單位不會放一筆錢臨時墊付，錢都是留在收銀機要找給客人的，我回公司時會拿發票及收據向葉素汶請款，我代墊的款項包括店內臨時維修的設備、展店時的宿舍物品，葉素汶不一定多久會把錢還給我，是陸陸續續，從我代墊90幾年到100 年的時候，有4 、50萬的代墊款沒給我，再後面有到90幾萬。100 年的時候公司有跟我做結算，那時總經理說有增資計畫，所以要先把欠股東的貸款先還，當時還沒還給我的代墊款是50幾萬元，到101 年公司做增資之間，我還有繼續代墊，因為我們還是有展店，101 年公司再做結算，金額是90幾萬。第一次100 年結算時有把錢還給我，是用現金，我先拿回家給我媽，後來總經理跟我說大股東要開投資公司，還有跨年度營運上需要資金，所以我又把50幾萬用現金交還給總經理。到101 年底我代墊款到90幾萬，也是吳明翰跟我做結清，用現金交付給我，我先拿回家，後來公司說馬上要增資，詢問我們意見，我同意增資，我的增資款是110 萬到120 萬，跟剛拿回的90幾萬有差額，我跟媽媽講公司增資的情況，問她要不要投資，她說好，就拿錢補差額給我，我以個人帳戶將101 年的增資款匯入公司帳戶（原審卷二第456 至463 、465 頁）等語。 3.再據本案經起訴之老四川公司股東即被告吳明翰、陳淑萍、李淑美、鄧姿芳、陳勝維等人於原審審理時以證人身分證稱： ⑴被告吳明翰同時為老四川公司總經理，其以證人身分證稱：公司因為自有現金不足，所以我們告知所有股東，我先把代墊款還給股東，按股權比例進行增資，原本希望100 年底增資，但是會計師提議我們可以設立投資公司，再加上作業程序來不及，101 年初因為過年、年終獎金、員工薪資、貨款，所以公司的資金不足，原本發給各股東代墊款並沒有全部，我又把全部的錢收回來，我把7 千多萬元在101 年年初又回存進去，之後公司靠這筆錢運作，一直到101 年底大家設立了投資公司，我把他們的代墊款多退少補還給各股東，完成增資動作，公司資本額從100 萬元變成6,000 萬元（原審卷二第87頁）。我們在98年、99年跨到100 年的時候，我們為了爭取上興櫃，所以我們積極展業，開店的成本與費用累積由股東代墊，因為公司資本額只有100 萬元，不夠支付展業包含設立中央工廠買土地的錢（原審卷二第110 至111 頁）等語。 ⑵被告陳淑萍以證人身分證稱：我是老四川公司股東，增資前佔股份約20% ，我同時擔任董事，負責經營外場、教育訓練，偶爾出國採購，當時我們材料都在大陸（原審卷二第214 至215 頁）、（檢察官問：老四川公司101 年辦增資時，你設立午丹公司，設立午丹公司的資金如何而來？）之前我們開始要上市櫃的時候，陸陸續續這些都是我們的代墊款，本來我們年初就有返回要做增資，一直到後面成立投資公司後才用正確的金額增資，這些錢都是我的自有資金，陸續在公司代墊，公司還給我的資金（原審卷二第215 頁）。在我們業務範圍內，像我的部分我是負責中央廚房的炒料，所以原料我比較知道，採買的部分是我比較常代墊的金額，由我付款給廠商（原審卷二第233 頁）等語。 ⑶被告李淑美以證人身分證稱：我是老四川公司原始股東，股份6%多，我擔任南區經理，兼任董事（原審卷二第40至41頁）、公司於101 年度辦增資，我的增資款來源是公司還給我代墊款的錢，原本於100 年底有還給我400 多萬，那是我代墊的錢，是吳明翰在公司交現金給我，後來因為我們要增資的時間沒那麼快，101 年初的時候公司要支付員工、廠商尾牙、貨款等，公司有資金缺口，所以我們又還給公司，我也是拿現金給吳明翰（原審卷二第241 至243 頁）、101 年年底我用特星公司增資354 萬元，這個款項來源就是代墊款，就是我101 年初返還給公司400 多萬元那筆（原審卷二第246 頁）、從95年到100 年底，我幫公司代墊了400 多萬，因為職務的關係，我是主管，有時維修、設備、門市桌椅修繕，廠商會直接跟我請款（原審卷二第244 頁）等語。 ⑷被告鄧姿芳以證人身分證稱：我是老四川公司原始股東，占股4.8%，擔任採購經理，負責採買與維修，那時我還有兼職中央主管，有些菜商或中央廚房有維修到的，我會先支付，每個月陸陸續續幫公司墊付款項，有大有小，我會拿收據去跟公司請款（原審卷二第254 至258 頁）、100 年底吳明翰告訴我公司要辦增資，稍微有講我大概要出2 、300 萬元，那時候我們在公司有代墊款，吳明翰於100 年底在辦公室用現金交付2 、300 萬元代墊款給我，後來公司需要資金，我又把300 萬再返還給吳明翰，101 年年底公司確定要辦增資，我的增資款來源就是我的代墊款（原審卷二第260 至265 頁）等語。 ⑸被告陳勝維以證人身分證稱：我是老四川公司原始股東，持股5.68% ，擔任台北區經理（原審卷二第278 頁）、採購流程是我們跟總公司訂購食材，總公司會派車送到北區，貨款是公司支付，北區分公司也有代墊款，例如冷凍冷藏壞掉、廚房設備壞掉、桌椅損壞、地板破裂、食材沒訂到、或用量不足的話要出去買，當下就會代墊款項，是由我代墊，代墊後會跟廠商拿收據發票，或是請貨車司機送回總公司，因為總公司有資金需求，所以當時沒有把代墊款項還給我們，正常流程是我有需求的話會跟公司核銷代墊款，若沒有的話，代墊款就繼續留在公司（原審卷二第283 至284 頁）、老四川公司於101 年底辦增資，我用憲宏公司名義去認增資款300 多萬，那300 多萬是我之前的代墊款一直留在公司使用，要增資時，公司把代墊款還給我，最後101 年12月底確定要增資時，吳明翰跟我結算代墊金額是295 萬元，這是從96年開始一直滾動式的代墊，代墊直到101 年底，吳明翰拿現金給我，然後我存入我的憲宏投資公司的帳戶裡，按股權比例完成增資（原審卷二第285 至287 頁）等語。 4.復據證人即受老四川公司委託辦理增資案之會計師賴永發於原審審理時證稱：我是勤業眾信聯合會計師事務所高雄分所會計師，接受老四川公司委託規劃增資案，因為他們有規劃上市上櫃，當時公司股本有100 萬台幣，所以一定要增資，我就分析給他們聽，個人入股的話，老四川分配股利是分給1 個人，個人馬上有股利所得稅，若是用投資公司入股，分配的股利是到投資公司，投資公司在稅務上有個好處是不用繳營利事業所得稅，但如果投資公司的盈餘隔年度沒再分配給股東的話，會繳10% 的未分配盈餘稅，10% 繳完就可以保留在投資公司帳上，因為是投資公司股東，可以自己決定要不要分回給個人，若分回給個人，規定要併入綜合所得稅，最高會繳到40% ，所以會變成有10% 跟40% 的差異（原審卷二第199 至201 頁）、（檢察官問：你跟他們接觸時，有無老四川公司人員跟你說他們個人股東與老四川公司之間有什麼債權債務關係？）有，他們有說會有很多墊款是股東墊的（原審卷二第209 頁）、（法官問：你方稱你請老四川公司人員要把個人與公司間債務釐清再辦增資，他們跟你說常常有股東代墊的情形，是在什麼場合跟你說的？）我與吳秋燕會計師以及券商第一次跟他們接觸討論老四川公司上市上櫃的會議時，有討論到要增資，增資就會討論到股東資金來源，會討論到實務上會有很多對老四川公司營運上的墊款。（問：老四川公司人員跟你說他們跟公司之間有墊款，討論時有誰在場？）吳明翰總經理、陳音宏財務長。（問：他們怎麼說？）說他們每天買菜或是一些交易都是現金，所以股東都會先墊，之後彙總一段時間再跟公司結。（問：為何吳明翰會跟你提起股東要買菜代墊？）因為他們很多資金墊在公司，他們增資要股東拿錢，但股東資金幫公司墊款，所以他們資金有一些是對公司的債權。（問：所以當時他們就有跟你說？）有，開會討論的時候等語（原審卷二第212 至213 頁）。 5.衡以上開證人林木永、秦秀蘭、姚素芬、錢存利、鄭向芹均為老四川公司原始股東，對公司事務運作自有一定之瞭解，且既未經檢察官起訴，與本案較無利害關係，其證述尚有一定之可信性，而渠等上開證稱股東確有長期為公司支付代墊款、公司為辦理增資始全數結算返還代墊款，其中林木永、姚素芬、鄭向芹亦同樣以公司返還之代墊款作為渠等增資款之資金來源等情，核與上開被告吳明翰、陳淑萍、李淑美、鄧姿芳、陳勝維以證人地位證述之內容大致相符，則被告梁朝辰等6 人上開所辯已難認全屬無稽；再參以證人賴永發身為辦理老四川公司增資案之會計師，為公司以外之客觀第三人，其證詞更具可信性，依其上開明確證稱：其於100 年底或101 年間與吳明翰討論到股東資金來源時，吳明翰表示股東有很多對老四川公司營運上的墊款、每天買菜或交易都是現金，都是股東先墊、股東的資金都墊在公司等語，可知被告吳明翰早於100 、101 年間辦理增資案當時，確有向賴永發會計師詢問公司內所存股東代墊款應如何處理之情，足見該等代墊款之主張，早在本案檢調單位於104 年至107 年偵辦期間之前已經存在，並非專為因應本案訴訟事後提出之託詞，由此更足證被告梁朝辰等6 人上開所辯：原始股東有為公司代墊款項、公司未全數清償，為辦理增資始全部結清等情，應非全然虛詞。 6.又據被告梁朝辰等6 人於原審提出：梁朝辰之元大銀行帳戶客戶往來交易明細（原審卷三第105 至127 頁）、梁朝辰之元大銀行支票存款帳戶客戶往來交易明細（原審卷三第129 至169 頁）、吳明翰之元大銀行帳戶客戶往來交易明細（原審卷三第67至103 頁）、吳明翰之支票代墊整理明細表（原審卷三第55至65頁，該整理明細表內容經吳明翰提出其元大銀行支票存根4 本為證，經檢察官於原審審理時不爭執支票存根與明細表內容之核對結果，見原審院卷三第264 頁）、陳淑萍之元大銀行帳戶客戶往來交易明細（原審卷三第9 至14頁）、李淑美之元大銀行帳戶客戶往來交易明細（原審卷三第15至21頁）、鄧姿芳之元大銀行帳戶客戶往來交易明細（原審卷三第23至29頁）、陳勝維之元大銀行帳戶客戶往來交易明細（原審卷三第31至50頁）、老四川公司之98至101 年往來廠商整理表（原審卷三第171 至175 頁）等件，依其上所載各人提款頻率、期間、於接受老四川公司匯款時，摘要欄記載公司匯還之代墊項目、被告吳明翰開立支票數量甚多、對象多為老四川公司往來廠商、被告梁朝辰更有長期、經常性、頻繁開立大量支票，顯非為個人使用等諸情，已足認被告梁朝辰等6 人確有長期、經常性為老四川公司墊付款項之事實。至於上開往來明細表中雖可見老四川公司亦有匯還代墊款之情，然被告梁朝辰等6 人主張上開帳戶往來明細表所表徵者僅屬被告梁朝辰等6 人代墊款項及老四川公司返還款項之一部分，故無從以老四川公司曾經有匯還代墊款之情節，遽以推認老四川公司於本案之前已經全數返還所有代墊款，而為不利被告梁朝辰等6 人之認定。準此，被告梁朝辰等6 人所辯既有上開人證及客觀物證可資憑佐，足認渠等主張之事實，非屬無稽。㈢公訴檢察官雖提出下列質疑，惟仍不足以推翻被告等人上開辯解之有利事實： 1.檢察官質疑被告梁朝辰等6 人於偵查中均稱渠等增資款來源是自有資金，並未提到代墊款，嗣於原審審理時始提出代墊款之主張，前後辯解不符而不應採信等語。然辯解前後不一之原因多端，情形各有不同，可能前者屬實而後者虛偽、可能後者屬實而前者虛偽、亦可能兩者均屬虛偽、甚至可能兩者均屬真實，僅因陳述當時之理解、認知、記憶、表達能力等原因而使陳述無法正確或完整表達致有前後不同，但無論如何，尚不能單以「被告辯解前後不一」之消極證據，作為被告梁朝辰等6 人之有罪證據，仍應審究各該辯解有無客觀事證為佐，方足以評價其真實性與可信性。而依檢察官指摘內容，無非係以被告梁朝辰等6 人於偵查中供述之增資之資金來源均未提及代墊款來打擊其等於審理中辯稱增資之資金來源為公司退還的代墊款之可信性，但檢察官既未先行證明被告梁朝辰等6 人之前供述確屬真實，即不能率以之證明被告梁朝辰等6 人之後供述確屬虛偽。況被告梁朝辰於偵查中104 年12月10日第一次接受詢問時已供稱：（調查官問：老四川公司會計葉素汶自100 年12月9 日至12月20日由老四川公司元大銀行帳戶多次領取1000萬元以上現金，共計7300萬元，用途為何？有無登帳？）這些款項應該是年底返還股東代墊款、結清廠商貨款、發放員工獎金等用途，我不確定葉素汶是否有登帳（他卷第57頁）等語、被告吳明翰於同日接受詢問時亦同供稱：（偵查檢察官問：葉素汶於101 年12月14日自公司元大帳戶提領現金737 萬6,180 元，此筆金額用途為何？）我印象中一部分是支付貨款或代墊款，大部分是返還給股東要做現金增資（他卷第150 頁反面）等語，可知被告梁朝辰、吳明翰於偵查之初即已提出股東代墊款之說明，尚非如檢察官質疑於原審審理中始提出該種說詞，自不能遽謂該代墊款之主張純屬事後杜撰之詞。 2.檢察官於原審再以「老四川公司委託達諾法律事務所於105 年9 月29日函復財政部高雄國稅局說明公司提款用途之函文」（警四卷第745 至756 頁），認依該函記載，老四川公司於100 年12月底提領之9,600 餘萬元，僅約1,226 萬元用以返還代墊款，其餘8 千餘萬元均稱支付貨款、於101 年12月之提款，僅約641 萬元用以返還代墊款等情，主張老四川於100 年底及101 年底之提款中，僅有一小部分用以支付代墊款，其餘都是廠商貨款，以此質疑被告梁朝辰等6 人所稱100 年底、101 年底之公司提款係用以償還股東代墊款之辯解不可採（原審卷三第250 頁）；於上訴理由書亦聲請依據前揭函覆查詢老四川公司於上開期間有無支付相關往來廠商之貨款，若有，即可反證被告等7 人辯稱所提領之9,600 餘萬元均為股東代墊款為不實等語。對此質疑被告吳明翰於原審辯稱：因國稅局叫我們在105 年去解釋為何提領前開金額，因為我們手上沒有完整的資料，所以我們就所有股東包含我自己，透過現金、匯款、開支票給廠商資料去做蒐集，有很明確的我們股東支付給廠商的憑證我們才敢記載為代墊款，其他不確定但確實是股東代墊款只能記載為支付給廠商的貨款，所以記載在上面支付給廠商的貨款，有些確是由股東代墊之後，再去向公司請款，並不是由公司直接匯款給廠商等語（原審卷二第109 頁），故被告梁朝辰等6 人主張係因當年憑證與紀錄未完整留存，於105 年提出上開函文說明時已無法核對確實之代墊股東及代墊數額，始逕以支付廠商貨款之流向加以說明，但不表示未有股東代墊之情形。再參以：上開105 年9 月29日函文已載明「本（老四川）公司因101 年遷址，102 年再遷址，又因相關人員離職或異動，彙整資料相當困難，目前尚僅能憑藉各相關人員之雜記、銀行帳簿、公司之進項發票、廠商資料等，交相比對，竭力彙整並編製如附件」（警四卷第751 頁反面至752 頁）等語，可見該函文已表示其記載內容恐有不盡正確與完整甚明，而檢察官既未能先行建立該函文內容之正確性與可信性，是被告之辯解縱與該函文內容未盡相符，仍不能率以一不正確之證據去證明被告之辯解不正確，檢察官上開指摘仍不足推翻被告梁朝辰等6 人關於公司償還代墊款之辯解。四、老四川公司提領給被告梁朝辰等6 人金額，縱有部分金額非「償還股東代墊款」，是否成立刑法第342 條第1 項背信罪或公司法第9 條第1 項前段股東未實際繳納股款罪？檢察官以本案資金數額甚鉅，卻未以匯款方式為之，反而提領現金往來，質疑被告梁朝辰等6 人辯稱以提領大額現金來償還代墊款，不符社會常情；另被告梁朝辰等6 人主張之代墊款數額，竟然與渠等之增資款金額均極為相近，顯然不合常理；再老四川公司帳冊並無記載被告等所辯「股東代墊款」之紀錄，被告等亦無法提出老四川公司所出具之借據或可資證明償還代墊款之會計傳票以資佐證，質疑被告梁朝辰等6 人所稱代墊款之辯解不實等語。查被告梁朝辰等6 人主張老四川公司所提領支付之前開金額，均為「償還股東代墊款」，確有如檢察官所質疑上開不合常情之處，被告梁朝辰等6 人所為之辯解及所提出之證據，亦無法證明老四川公司前開提領支付之金額均屬「償還股東代墊款」，但有部分金額確屬股東代墊款，已如前述。再檢察官之舉證及被告梁朝辰等6 人之反證，均無法明確證明非「償還股東代墊款」之確實金額若干，或「償還股東代墊款」之金額若干。故前開提領支付給被告梁朝辰等6 人之金額，若有部分金額非屬「償還股東代墊款」，被告是否成立背信罪或公司法第9 條第1 項前段股東未實際繳納股款罪? 即有審究之必要。㈠按刑法第342 條第1 項背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為構成要件。查老四川公司於101 年12間，提領前開所謂「償還股東代墊款」之做法及金額，老四川公司全體股東10人均知情，無股東反對或提出異議，除均為股東之被告梁朝辰等6 人供述甚詳，其餘4 位股東錢存利、鄭向芹、林木永、姚素芬亦於原審到庭證稱知悉且無異議等情，有如前述，故被告梁朝辰等6 人所為，並無任何股東權益受到損害。又老四川公司雖為法人，具有獨立人格，但其所有人為全體股東，意思機關為股東會，全體股東均同意將公司現存之現金（可能為公司之盈餘）為上開提領支付給股東之行為，並轉為擴充老四川公司之股本，乃全體股東對公司之資產為處理及分配，係有權為之，亦未損害老四川公司之利益（股東是否有逃漏個人綜合所得稅，乃另一問題），核與刑法背信要件不符，難認被告梁朝辰等6 人有背信罪責。㈡再公司法第9 條第1 項前段規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」為構成要件。依公訴意旨所載之事實，被告梁朝辰6 人分別由宇辰公司、午丹公司、元郡公司、特星公司、憲宏公司、丹鼎公司於101 年12月20日繳納老四川公司增資款項1,121 萬元、1,121 萬元、1, 121萬元、354 萬元、300 萬元及236 萬元並存入老四川公司於元大銀行所申設上開帳戶，作為老四川公司於101 年12月20日所辦理5,900 萬元現金增資之資金來源。故依起訴之事實，被告梁朝辰等6 人是有繳納股款，只是公訴人認為被告梁朝辰6 人所繳納之股款來源，並非老四川公司償還股東之代墊款，而係掏空老四川公司之資產，簡單的說，就是將老四川公司現金資產交給被告梁朝辰等6 人，再由被告梁朝辰等6 人將前開現金當做公司之增資款回存到公司，公訴人認為被告梁朝辰等6 人涉有違反公司法第9 條第1 項前段之規定。查老四川公司於101 年12間，提領前開所謂「償還股東代墊款」之做法及金額，老四川公司全體股東10人均知情，無股東反對或提出異議，除均為股東之被告梁朝辰等6 人供述甚詳，其餘4 位股東錢存利、鄭向芹、林木永、姚素芬亦於原審到庭證稱知悉且無異議等情，有如前述，則全體股東又均同意將公司現存之現金（可能部分金額為公司之盈餘）為上開提領支付給股東之行為，並轉為擴充老四川公司之股本，乃全體股東對公司之資產為處理及分配，且係有權為之，並確實完成老四川5,900 萬元之增資案，相當於上市公司的公司盈餘轉增資或資本公積轉增資之情。況被告梁朝辰等6 人亦無股東雖已繳納股款而於登記後又將股款取回之情事，故被告梁朝辰等6 人所為，核與公司法第9 條第1 項前段股東未實際繳納股款罪要件不符，難認被告梁朝辰6 人有該罪責。㈢、綜上，被告梁朝辰等6 人辯稱收受老四川公司返還代墊款之情節，縱非全部實在（即有部分非屬返還代墊款），然前開支付現金給被告梁朝辰等6 人之作為，既經老四川公司全體股東同意，則被告梁朝辰等6 人各以自有資金或公司分配之盈餘或資本公積參與老四川公司之101 年增資案，即難認有何虛偽增資或掏空公司可言，自不能率以公司法第9 條第1 項前段之股東未實際繳納股款罪、刑法第342 條第1 項之背信罪相繩。肆、原審因而以不能證明被告等7 人犯罪，而均為無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官董秀菁偵查起訴，檢察官簡弓皓提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 24 日刑事第六庭審判長法官李政庭法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。中華民國 109 年 3 月 24 日書記官周青玉附表一（被告葉素汶自100 年12月9 日起陸續提領老四川公司於元大銀行所申設帳戶之情形）： ┌──┬───────┬───────────────┬───────┐ │編號│ 日期 │ 銀行帳戶 │ 金額 │ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │1 │100年12月9日 │元大銀行帳號000000000000號帳戶│ 77萬2,215元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │2 │100年12月9日 │同上 │ 1,500萬元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │3 │100年12月12日 │同上 │ 134萬7,204元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │4 │100年12月12日 │同上 │ 1,500萬元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │5 │100年12月14日 │同上 │ 2,000萬元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │6 │100年12月16日 │同上 │ 1,300萬元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │7 │100年12月20日 │同上 │ 1,000萬元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │8 │100年12月26日 │同上 │ 81萬6,082元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │9 │100年12月26日 │同上 │ 138萬6,271元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │10 │100年12月26日 │同上 │ 76萬5,205元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │11 │100年12月28日 │同上 │ 800萬元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │12 │100年12月29日 │同上 │ 800萬元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │13 │100年12月30日 │同上 │ 235萬8,349元│ ├──┼───────┼───────────────┼───────┤ │ │ │合計 │9,644萬5,326元│ └──┴───────┴───────────────┴───────┘ 附表二（起訴意旨認為老四川公司所申設元大銀行帳戶陸續提款存入被告梁朝辰等人另外設立公司帳戶內，再由該等公司存入款項至老四川公司帳戶作為虛偽增資，被告梁朝辰等人再出售老四川公司股份，獲取利益之情形）： ┌──┬───────┬───────┬──────┬──────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│自老四川公司帳│提領金額 │存入被告等人│存入被告等人│轉入老四川公│增資款項 │出售股票日│ │ │戶提款日期 │ │另外設立公司│另外設立公司│司帳戶作為增│ │期及獲利 │ │ │ │ │之帳戶 │帳戶之金額 │資之日期 │ │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │1 │101年12月14日 │737萬6,180元 │陳勝維所設立│295萬元 │101年12月20 │300萬元 │ │ │ │ │ │憲宏公司籌備│ │日 │ │ │ │ │ │ │處於元大銀行│ │ │ │ │ │ │ │ │所申設之帳戶│ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ │ │ │鄧姿芳所設立│236萬元 │101年12月20 │236萬元 │ │ │ │ │ │丹鼎公司籌備│ │日 │ │ │ │ │ │ │處於元大銀行│ │ │ │ │ │ │ │ │所申設之帳戶│ │ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │2 │101年12月17日 │1,429萬8,650元│李淑美所設立│354萬元 │101年12月20 │354萬元 │103年3、4 │ │ │ │（起訴書本文誤│特星公司籌備│ │日 │ │月間，出售│ │ │ │載1,302萬4,639│處於元大銀行│ │ │ │股票，獲利│ │ │ │元，附表誤載為│所申設之帳戶│ │ │ │743萬0,700│ │ │ │1,365萬0,240元│ │ │ │ │元 │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │3 │101年12月18日 │1,225萬4,930元│梁朝辰所設立│1,070萬元 │101年12月20 │1,121萬元 │103年3、4 │ │ │ │ │宇辰公司籌備│ │日 │ │月間，出售│ │ │ │ │處於元大銀行│ │ │ │股票，獲利│ │ │ │ │所申設之帳戶│ │ │ │1,497萬2,5│ │ │ │ │ │ │ │ │50元 │ │ │ ├───────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ │ │1,097萬2,858元│陳淑萍所設立│100萬元 │101年12月20 │1,121萬元 │103年3、4 │ ├──┼───────┼───────┤午丹公司籌備├──────┤日 │ │月間，出售│ │4 │101年12月19日 │1,365萬0,240元│處於元大銀行│1,000萬元 │ │ │股票，獲利│ │ │ │ │所申設之帳戶│ │ │ │1,498萬2,3│ │ │ │ │ │ │ │ │00元 │ │ │ │ ├──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ │ │ │吳明翰所設立│1,121萬元 │101年12月20 │1,121萬元 │103年3、4 │ │ │ │ │元郡公司籌備│ │日 │ │月間，出售│ │ │ │ │處於元大所申│ │ │ │股票，獲利│ │ │ │ │設之帳戶 │ │ │ │1,494萬0,7│ │ │ │ │ │ │ │ │50元 │ ├──┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ │ 小計 │5,855萬2,858元│ 小計 │4,176萬元 │ 小計 │4,253萬元 │合計獲利5,│ │ │ │（起訴書附表誤│ │ │ │ │232萬6,300│ │ │ │載為5,790萬4,4│ │ │ │ │元 │ │ │ │48元） │ │ │ │ │ │ └──┴───────┴───────┴──────┴──────┴──────┴─────┴─────┘

臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1306號

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臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1306號