臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1328號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 12 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1328號上　訴　人
即　被　告　王肇鞏

選任辯護人　林鼎越律師（法扶律師）
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第306 號，中華民國108 年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵緝字第359 號、107 年度偵緝字第360 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王肇鞏與劉繼詠（所涉詐欺等罪嫌，業經臺灣高雄地方法院〈下稱高雄地院〉以102年度易字第191號判決有罪，嗣經臺灣高等法院高雄分院〈下稱本院〉以103 年度上訴字第710
號、最高法院以104 年度台上字第80號判決均駁回其上訴確定）、陳建揮（所涉詐欺等罪嫌業經高雄地院以102 年度易字第191 號判決有罪，嗣經本院以103 年度上訴字第710 號、最高法院以104 年度台上字第80號判決均駁回其上訴確定；經高雄地院以104 年度訴字第662 號、104 年度易字第902 號判決判處有罪確定）、莊玄宗、徐永增（該二人所涉詐欺等罪嫌，業經高雄地院以102 年度易字第191 號判決有罪確定）、李賜貴（所涉詐欺等罪嫌，業經高雄地院以99年度易字第2546號判決有罪確定）因渠等需款孔亟，遂推由無購車真意之人頭李賜貴、莊玄宗、王肇鞏及徐永增等人之名義先行購入車輛後，再共同前往向不知情之警察機關謊報失車，持以詐領失車保險金後，再夥同知情警員陳建曄（所涉公務員登載不實罪嫌，業經高雄地院以102 年度易字第191 號判決有罪，嗣經本院以103 年度上訴字第710 號判決駁回其上訴確定）製作不實之尋獲紀錄，換發新車牌後再予以變賣予不知情車行之方式獲利，而分別為下列行為：
㈠王肇鞏、陳建揮、劉繼詠為利用上開「假失車、真詐領保險金，再謊報尋獲加以變賣」方式獲利，經由蔡黃文清（所涉幫助詐欺取財罪嫌，業經高雄地院以102年度易字第191號判決有罪確定）介紹李賜貴與劉繼詠認識擔任購車人頭，以遂行上開所謀犯行。王肇鞏與陳建揮、劉繼詠、李賜貴（下稱王肇鞏等4 人）即共同意圖為自己不法所有，基於未指定犯人誣告、詐欺取財之犯意聯絡，約由陳建揮出資部分購買車輛之款項，劉繼詠負責帶同李賜貴購車、投保及謊報車輛失竊等事宜，陳建揮、王肇鞏則負責後階段之出賣車輛事宜，並約定李賜貴配合上開犯罪計畫之謊報失竊、申請保險金、報尋獲領車、監理站重新領牌等4 階段，可分階段獲取共計新臺幣（下同）8 萬元報酬，另蔡黃文清獲得4 萬元之介紹費用，即由李賜貴於97年4 月22日，以附條件買賣方式，向裕唐汽車股份有限公司（下稱裕唐汽車公司）購買車牌號碼0000-00 號自小客車，並向蘇黎世產物保險公司（下稱蘇黎世保險公司）投保包含竊盜損失之汽車保險（保險契約編號：00-00000000-MVP-MVR ），約定上開自小客車如遭竊，蘇黎世保險公司給付保險金後該車所有權利歸保險公司所有。嗣王肇鞏等4 人明知該車未遭竊，仍由李賜貴於97年5 月28日，向臺中縣（現改制為臺中市，下稱臺中市）政府警察局清水分局梧棲分駐所之不知情承辦警員，謊稱該車於97年5
月28日晚上9 時許在臺中市○○鎮○○路○段000 號失竊等不實情節，誣告未指定之人犯竊盜罪，使承辦具有實質審查權限之警員，將此不實事項登載於職務上職掌之「臺中縣警察局車輛協尋電腦輸入單」，並交付其中第三聯（即受理報案證明單）予李賜貴。李賜貴再於97年6 月4 日，在蘇黎世保險公司之汽車險理賠申請書上填載該車業於上揭時、地遭人竊走等不實內容，並檢附前開車輛協尋電腦輸入單行使之，向蘇黎世保險公司申請保險理賠，致該公司受理之成年承辦人員陷於錯誤，誤以為車輛已經失竊，於同年9 月12日依保險契約約定，匯款71萬067 元之保險理賠金至李賜貴指定之第三人即該車抵押權人裕唐汽車公司之帳戶，以償還該車貸款。又陳建曄係陳建揮之堂弟，斯時擔任高雄縣政府警察局岡山分局（現改制為高雄市政府警察局岡山分局，下稱岡山分局）警員，為依法令從事於警察職務之公務員，負責辦理各項受理報案、填記資料等警察勤務，其明知前揭車輛並未失竊，竟與無身分之王肇鞏等4 人共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，由陳建揮先告知陳建曄該車已於同年月20日中午12時30分許，在高雄縣大社鄉（現改制為高雄市大社區）中正路巷內尋獲之不實事項，陳建揮、劉繼詠、李賜貴旋於97年9 月21日下午1 時15分許，至岡山分局領車，由陳建曄受理，並將前揭不實事項登載在其職務上所掌之車輛尋獲資料及製作調查筆錄、贓物認領保管單，並填製「高雄縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單」，交付第三聯予李賜貴，足生損害於警察機關對於刑事案件調查程序及公文書之正確性，而王肇鞏等4 人再共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由陳建揮、李賜貴於翌（22）日持上開不實之「車輛尋獲電腦輸入單」，至交通部公路總局高雄區監理所，陳稱失竊車輛已尋獲，進而請領新車牌號碼0000-00 號車牌，再將該車以買賣名義移轉登記於劉繼詠名下，復由王肇鞏、陳建揮駕駛該車至謝綺文及其前夫鄭龍順經營之「世明車行」，由世明車行介紹「村信車行」買受該車，陳建揮即於同年月24日將該車以45萬元之價格出售予「村信車行」，並將劉繼詠之證件資料交予謝綺文辦理過戶，過戶完畢後，謝綺文將證件資料返還陳建揮時，交付1 萬元現金予陳建揮，而世明車行、王肇鞏分別獲得介紹費用1 萬元、8,000 元，餘款42萬2,000 元則匯入陳建揮帳戶中，陳建揮再交付20萬元予劉繼詠，劉繼詠復交付人頭費用4 萬元予蔡黃文清，蔡黃文清交付1 萬元予李賜貴，李賜貴以為蔡黃文清並未獲得報酬，又將其中之6,000 元交予蔡黃文清，即李賜貴僅獲利4,000 元，而生損害於蘇黎世保險公司。
㈡王肇鞏再與陳建揮、劉繼詠、莊玄宗復共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、未指定犯人誣告之犯意聯絡，先由莊玄宗於97年5月23日出面擔任人頭購買車牌號碼0000-00號自小客車，並向裕唐公司辦理汽車貸款，再於同年5 月30日向友邦產物保險股份有限公司（已改名為美雅產險公司，以下仍稱友邦產險公司）投保汽車竊盜損失險，約定上開自小客車如遭竊，友邦產險公司給付保險金後，該車所有權利歸保險公司，渠等均明知該車並未失竊，仍由莊玄宗於97年7 月13日上午9 時40分許，至岡山分局鳳雄派出所，向不知情之警員謊報該車於97年7 月12日晚上10時許，停放在高雄市○○區○○村○○路0 號路邊，於翌日發現失竊等不實情節，誣告未指定之人犯竊盜罪，使有實質審查權限之承辦警員將此不實事項登載於職務上所掌之「高雄縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單」，並將第三聯交予莊玄宗，莊玄宗復持上開車輛協尋電腦輸入單向友邦產險公司行使以申請理賠，致保險公司不知情之成年承辦人員陷於錯誤，誤以為車輛確實遭竊，於97年8 月29日給付保險金，匯款74萬1,000 元之理賠金至莊玄宗指定之第三人即車輛抵押權人裕唐公司帳戶。嗣王肇鞏、陳建揮、劉繼詠與陳建曄均明知前揭車輛並未失竊，陳建揮再聯絡擔任警察之陳建曄，請其協助製作不實之車輛尋獲報案紀錄，陳建曄即與無身分之陳建揮、劉繼詠、王肇鞏共同基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，於97年12月17日，由陳建揮告知陳建曄，該車於97年12月17日下午3 時許，在高雄市○○區○○里○○○路0 號火車站旁尋獲之不實事項，由陳建曄協助登載在其所掌之車輛尋獲資料，製作不實之尋獲失竊汽車調查筆錄、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單等，足生損害於警察機關對於刑事案件調查程序及公文書之正確性，陳建揮並推由不詳成年人，至岡山分局假冒莊玄宗之名，在調查筆錄、贓物認領保管單、車輛尋獲電腦輸入單、勘查採證同意書上簽署莊玄宗之署名，以完成領車手續（陳建揮與該不詳成年人共同犯行使偽造私文書罪部分，業經高雄地院以104 年度訴字第662 號、104 年度易字第902 號判決判處有罪確定，然無證據證明被告與陳建揮及該不詳成年人間就此部分犯行有犯意聯絡或行為分擔之情），陳建曄再交付上開不實之車輛尋獲電腦輸入單第三聯予陳建揮。王肇鞏、陳建揮及劉繼詠復共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於翌（18）日持該車輛尋獲電腦輸入單，前往高雄市監理處註銷原車牌，並請領新車牌號碼0000-00 號之車牌，復將車輛移轉登記在王肇鞏名下，王肇鞏再將該車委託世明車行代為尋找買家，於97年12月18日轉售43萬5,000 元，由世明車行取得佣金5,000 元，其餘43萬元則交予王肇鞏，王肇鞏分得1 萬元，而生損害於友邦產險公司。
㈢王肇鞏、陳建揮復共同意圖為自己不法所有，基於未指定犯人誣告、詐欺取財之犯意聯絡，由王肇鞏於97年7 月15日出名購買車牌號碼0000-00 號自小客車，並於同年7 月17日向臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）投保汽車竊盜損失險，王肇鞏再向不知情之警員謊報該車遭竊，致保險公司之成年承辦人員陷於錯誤，誤以為該車遭竊，給付57萬5,400 元之理賠金予王肇鞏。王肇鞏、陳建揮與陳建曄均明知該車並未遭竊，陳建曄即與無身分之王肇鞏、陳建揮共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，由陳建揮告知陳建曄，該車於97年12月27日下午6 時40分許，在高雄市○○區○○里○○路00號旁尋獲等不實事項，並由陳建曄於同日登載在其所職掌之車輛尋獲資料，製作不實之尋獲失竊汽車調查筆錄、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單，足生損害於警察機關對於刑事案件調查程序及公文書之正確性，並將車輛尋獲電腦輸入單其中一聯交予陳建揮。王肇鞏、陳建揮即共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，於翌（28）日持該車輛尋獲電腦輸入單，前往高雄市監理處註銷原車牌，並請領新車牌號碼0000-00 號之車牌，王肇鞏復至世明車行，由世明車行以38萬元之價格買受該車，再於97年12月30日轉售予黃棟樑39萬5,000 元，由世明車行取得佣金1 萬5,000 元，王肇鞏則獲利5 萬元，其餘車款由陳建揮取得，而生損害於臺灣產險公司。
㈣王肇鞏、陳建揮、徐永增復共同意圖為自己不法所有，基於未指定犯人誣告、詐欺取財之犯意聯絡，由徐永增出面擔任購車人頭，於97年9 月26日一同至高雄市某車行，以徐永增之名義，購買車牌號碼0000-00 號自小客車，並向裕融公司辦理汽車抵押貸款，又於同年10月3 日向第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）投保汽車竊盜損失險，約定上開自小客車如遭竊，第一產險公司給付保險金後，該車所有權利歸保險公司。嗣其等明知該車並未失竊，仍由徐永增於97年12月5 日下午4 時許，至高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所，向受理之不知情警員，謊報該車於97年12月4
日晚上11時30分許，在高雄市德中路污水處理廠附近失竊等不實事項，誣告未指明之人犯竊盜罪，使有實質調查權限之承辦警員將此不實事項登載於職務上職掌之「高雄縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單」，並將第三聯交予徐永增，徐永增再持以向第一產險公司行使以申請理賠，致保險公司受理之成年承辦人員陷於錯誤，誤以為該車失竊，給付54萬8,100 元之理賠金，並匯款至徐永增指定之第三人即車輛抵押權人裕融公司帳戶。又因王肇鞏與陳建曄不相識，為讓車輛順利取得尋獲證明，王肇鞏即聯絡陳建揮，轉請陳建曄協助製作不實之車輛尋獲紀錄，陳建揮即通知陳建曄前情，陳建曄遂與無身分之王肇鞏、徐永增、陳建揮共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，王肇鞏、徐永增則另共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，其等均明知前揭車輛並未失竊，由陳建揮告知陳建曄，該車於98年4 月20日晚上8 時20分許，在高雄市○○區○○○0 段○○路0 號尋獲之不實事項，陳建曄即於同日將前揭車輛尋獲不實事項，登載在其所職掌之車輛尋獲資料，製作不實之尋獲失竊汽車調查筆錄、「高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單」、贓物認領保管單，足生損害於警察機關對於刑事案件調查程序及公文書之正確性，並將車輛尋獲電腦輸入單第三聯交予徐永增。王肇鞏、徐永增旋於翌（21）日持該車輛尋獲電腦輸入單，前往高雄市監理處註銷原車牌而行使，並請領新車牌號碼0000-00 號之車牌，復於同日至世明車行欲加以出售，世明車行表示願以38萬5,000 元買受，又於同日以40萬元轉售予黃棟樑，黃棟梁將價金交付予世明車行之謝綺文，謝綺文交付王肇鞏1
萬元，另38萬5,000 元則交予徐永增，世明車行則取得佣金5,000 元，而生損害於第一產險公司。
二、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序、本院審判程序時，檢察官及被告選任辯護人均表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第229 頁、本院卷第99至101 頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經原審於審理期日提示予被告及於本院審理時提示予檢察官及被告、選任辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）於偵訊、原審準備及審判程序、本院審理時均坦承不諱（見106 年度偵緝字第1351號〈下稱偵緝一卷〉第14-15 頁、第76-77 頁；107 年度偵緝字第359 號〈下稱偵緝三卷〉第29-33 頁；原審卷第71、229 、279 、299 、315 頁、本院卷第99至101
頁），核與證人即原審共同被告陳建揮、劉繼詠、陳建曄、李賜貴之供述及以證人身分具結所為之證述、證人即原審共同被告徐永增、莊玄宗之供述情節大致相符，復據證人即蘇黎世產險公司理賠科科長張誌麟、證人即友邦產險公司（即美亞產險公司）呂修福、證人即台灣產險公司理賠員吳昭典、證人即第一產險公司課長黃聖育、證人即世明車行實際負責人謝綺文證述明確，並有證人即原審共同被告劉繼詠所簽立據書1 紙、2963-UR 車輛尋獲失竊汽車調查筆錄、3907-WS 號車輛買賣合約書2 紙、4756-WS 號車輛汽車買賣合約書、1622-WA 車輛及重領後3400-XN 號自用小客車汽車買賣合書3 紙、9075-XN 號車輛汽車買賣合約書、證人鄭龍順玉山銀行楠梓分行、原審共同被告陳建揮土地銀行三民分行帳戶交易明細各1 份、交通部公路總局臺中區監理所98年5 月15日中監車字第0980018916號函、交通部公路總局高雄區監理所98年5 月18日高監車字第0980022656號函各1 份、蘇黎世產險公司99年3 月16日（99）車賠字第019 號函及投保資料、友邦產險公司汽車保險要保書、台灣產險公司99年5 月14日（99）產高雄字第0991201041號函及投保、理賠附件、第一產險公司99年5 月25日一產服字第99019 號函及投保暨理賠附件、交通部公路總局高雄區監理所屏東監理站99年5 月10日高監屏字第0990013839號函及其附件、交通部公路總局高雄區監理所99年5 月10日高監車字第0990036317號函及其附件、高雄市監理處99年5 月10日高市監二字第0990011538號函及其附件、交通部公路總局高雄市區監理所103 年2 月18日高市監照字第1030003611號函、車牌號碼0000-00 號自用小客車汽車買賣合約書1 份、車牌號碼0000-00 、5706-UR 、1622-WA 及8169-XM 號汽機車失竊分析表、受理各類案件紀錄表、車輛協尋電腦輸入單、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、車輛尋獲電腦輸入單、調查筆錄等在卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業於103
年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行，修正前刑法第339 條之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339 條之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，並增訂刑法第339 條之4 之規定「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法，修正後新法之規定並非較有利於被告，是本件仍應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第339 條規定處斷，合先敘明。
㈡按刑法第213 條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第214 條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，僅能論以刑法第214 條之使公務員不實登載罪，無論以同法第213 條之公務員登載不實罪之間接正犯之餘地。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第213 條之罪（最高法院96年台上字第5672號判決意旨參照）。是被告與陳建揮、劉繼詠、李賜貴就事實欄一、㈠，與陳建揮、劉繼詠就事實欄一、㈡，與陳建揮就事實欄一、㈢，與陳建揮、徐永增就事實欄一、㈣所示製作不實尋獲紀錄之後階段犯行，雖為無公務員身分之人，然與具公務員身分之陳建曄間，均明知前揭車輛並未失竊，仍由陳建揮告知不實之車輛尋獲資料，再由陳建曄登載在其所掌之車輛尋獲電腦輸入單，是渠等就事實欄一、㈠至㈣所示之公務員登載不實犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯，依前開說明，均成立刑法第213 條之公務員登載不實罪。
㈢核被告就事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯刑法第171條第1項之未指定犯人誣告罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（謊報失車詐取保險金部分）及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪（持不實之車輛尋獲電腦輸入單換發新車牌部分）；至被告推由公務員陳建曄於其職務上所掌公文書為不實登載後，再持各該公務員登載不實之文書，自行或由陳建輝等人共同加以行使，其中登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與陳建揮、劉繼詠、李賜貴就事實欄一、㈠，與陳建揮就事實欄一、㈢所犯之未指定犯人誣告、詐欺取財及行使公務員登載不實文書等犯行；另被告與陳建揮、劉繼詠、莊玄宗就事實欄一、㈡，與陳建揮、徐永增就事實欄一、㈣所示之未指定犯人誣告、詐欺取財等犯行；被告與陳建揮、劉繼詠就事實欄一、㈡，與徐永增就事實欄一、㈣所示之行使公務員登載不實文書犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另就事實欄一、㈠至㈣所示之公務員登載不實犯行部分，被告雖為無身分之人，惟其與有公務員身分之陳建曄間，有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，依刑法第31條第1
項前段之規定，仍應依同法第28條之規定，論以共同正犯。㈤至公訴意旨雖認被告與陳建曄就事實欄一、㈠所犯之未指定犯人誣告、詐欺取財及行使公務員登載不實文書等罪，與莊玄宗就事實欄一、㈡、與陳建揮就事實欄一、㈣所犯之行使公務員登載不實文書罪，亦應論以共同正犯等語，然起訴書就此部分之犯罪事實均未記載其等間有所指之犯意聯絡及行為分擔。參以，就事實欄一、㈠㈡陳建曄、莊玄宗前被訴此部分犯行，業經高雄地院以102 年度易字第191 號判決判處無罪確定在案，而事實欄一、㈣陳建揮涉犯行使公務員登載不實文書部分，依現存卷證資料，亦無其他積極證據足資證明陳建揮就此部分與被告及徐永增間具有犯意聯絡或行為分擔之情，尚難令被告就此部分犯行逕以行使公務員登載不實文書罪責相繩，業經高雄地院以104 年度訴字第662 號、104 年度易字第902 號判決認定如前確定在案，此有各該案件之判決書在卷可憑（見原審卷第89頁、第129-132 頁、第193 頁），復無其他積證證據證明被告與陳建曄、莊玄宗、陳建揮間就公訴意旨所指上開犯行確有犯意聯絡及行為分擔之情，自無從論以共同正犯。是此部分公訴意旨應有誤載，因公訴意旨只認被告與上開原審共同被告等人間就此部分犯行有共同正犯之關係，並非就犯罪事實有所增減及論斷，自無變更起訴法條或不另為無罪諭知之說明必要，應予敘明。
㈥另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決要旨參照）。查被告就事實欄一、㈠至㈣所犯之未指定犯人誣告、詐欺取財等2 罪，係以向警察機關謊報失竊，取得相關證明，並持以向不知情之保險公司人員行使，所為未指定犯人誣告行為均係為遂行其各向該保險公司詐取車輛失竊保險金之目的而為，2 犯行間有局部同一之情形，於行為評價上，應論以想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，均各從一重之詐欺取財罪處斷。
㈦被告對於事實欄一、㈠至㈣所犯詐欺取財罪與行使公務員登載不實文書罪之間，參諸本件犯罪計畫，於詐領保險金後，亦可將車輛供為己用，不必然需將車輛出賣，僅因再將車輛出售，更可獲不法利益，且前開各案詐領保險金後，迄至持公務員陳建曄登載不實之車輛尋獲電腦輸入單換發新車牌以行使，相距均有數月之久，難認犯罪行為有局部同一情形，是認被告所犯4次詐欺取財、4次行使公務員登載不實文書共8 罪間，犯罪時間明顯有別，行為互異，要屬各別犯意，應予分論併罰。
㈧至被告及其他共犯於保險公司理賠後，無視保險契約約定車輛所有權利歸保險公司所有，仍將車輛出賣部分，因起訴書犯罪事實並未說明渠等是否有侵占犯意，且亦無一語敘及侵占事實，應非起訴範圍（按：因前揭保險契約約定僅為債權效力，而汽車為動產，其所有權之移轉必須依交付始生效力，被告及其他共犯未依約定交汽車交付占有予保險公司前，仍為該車之所有人，並不因前揭保險契約之約定，即生所有權變動之效果，是此部分亦應不構成侵占罪嫌），附此敘明。
㈨至辯護人於原審及本院均為被告辯以其實際犯罪所得不高，且係因精神疾病遭警隊資遣，工作收入頓失且有重度殘障之母親需其照料，方一時失慮誤觸法網，顯有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。經查，被告係因生活困難、缺錢、無工作，因而擔任陳建揮之人頭，其於加入之時即知悉欲以前揭謊報失竊車輛，詐領保險金，再予轉賣車輛之方式換得現金等情，業據被告於偵訊時供認在卷（見偵緝一卷第15頁；偵緝三卷第29、31頁），可見被告係因經濟困難而自願參與本件犯行以換取現金，並非遭人脅迫或迫於無奈始而為之。其犯罪緣由在客觀上並無足以引起一般人同情之處，且案發當時被告正值青壯，四肢健全，並無難以謀生之情形，不思循正當方式賺取生活所需，竟利用上開「假失車、真詐領保險金，再謊報尋獲加以變賣」方式牟利，復衡諸被告於1 年間共參與4 次犯行，依其犯罪情節及參與犯罪之實施地位、角色，實難認有何犯罪情狀顯可憫恕而宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，核與刑法第59條之要件未合。且辯護人所述被告上開情狀，均已在原審以下依刑法57條規定為刑罰裁量時予以審酌，核非屬刑法第59條酌減事由，是辯護人此部分主張，尚非可採，併予敘明。
參、上訴駁回的理由：
㈠原判決依刑法第28條、第31條第1 項前段、第171 第1 項、修正前同法第339 條第1 項、第216 條、第213 條、第213
條、第55條前段、第50條、第53條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第40條之2 第1 項（原審在據上論斷欄均有漏載，應予補充）之規定，並審酌被告案發時正值青壯，理應以己力賺取生活所需，竟夥同其他共犯成員以「假失車、真詐財」方式，先詐取失竊保險金，使得汽車貸款均獲清償之利益，且明知約定保險公司給付保險金之後，取得該車輛所有之權利，卻仍無視於與保險公司之約定，再持不實登載之公文書至監理單位行使，更換新車牌，加以出售而牟利，造成4 家保險公司財產損害，所為實屬非是。復考量被告犯後即未接受裁判逃至大陸多年、坦承犯行之犯後態度，且與其中一名被害人即臺灣產險公司達成和解，給付25萬元完畢，此有和解書1 份在卷可查（見偵緝一卷第80頁），兼衡被告共參與4 次犯行，各次參與犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段，各案詐取保險金之金額及實際分受之犯罪所得，前無犯罪紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參（見原審卷第29-30 頁），暨其自陳學歷為大專畢業，從事幫忙朋友民宿工作，月收入約2 萬元、離婚後再婚、經濟狀況普通、有憂鬱症，併斟酌被告自陳其因精神疾病遭警隊資遣、工作收入頓失且有重度殘障之母親需其照料扶養而為本案（見原審卷第317 、321 頁）等一切情狀，分別量處如原審主文欄所示之刑（詳原審附表），併就原審附表編號3 、4 所示詐欺取財犯行，諭知如原審主文欄所示之易科罰金之折算標準。另就被告所犯上開得易科罰金部分，定其應執行刑有期徒刑8 月暨諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之標準，就不得易科罰金部分（即原審附表編號1 、2 之詐欺取財、行使公務員登載不實文書犯行及編號3 、4 之行使公務員登載不實文書犯行），本於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，參酌上開被告各罪之犯罪時間間隔、所參與犯行之詐騙金額總數、被告參與程度及對於社會之總體危害程度等情狀，定其應執行刑2 年6 月。另敘明辯護人雖為被告請求宣告緩刑云云，惟按受2
年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文，所謂受2 年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言。數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2 年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於上開規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行刑已逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院101 年度台非字第6 號、102 年度台上字第1834號判決意旨參照）。本件被告各罪之宣告刑雖均為2 年以下有期徒刑，然本案定其應執行刑已逾有期徒刑2 年，則依上開說明，自不合於緩刑要件。且參之本案被害人受害情節非輕，尚有被害人被告未與之達成和解，故不宜宣告緩刑。
㈡又就沒收部分說明：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於本案沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之【最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議(一) 參照】。經查：
①公訴旨意雖認事實欄一、㈡車牌號碼0000-00 號自小客車換發4756-WS 號新車牌後變賣之車款扣除佣金5,000 元，其餘43萬元由被告取得，然被告堅詞否認上情，辯稱其雖有經手過這43萬元，但實際獲利金額只有1 萬元，其餘款項交給陳建揮等語（見原審卷第71、73頁）。經查，證人即世明車行實際負責人謝綺文於高雄地院102 年度易字第191 號案件審理時證稱：車牌號碼0000-00 號自小客車係王肇鞏於97年12月18日早上駕駛該車至世明車行估價欲出售，伊認為不好賣，由鄭龍順撥打電話予隆誠中古車行，該車行老闆黃棟樑即至伊車行估價，黃棟樑直接與王肇鞏現場議價，以43萬元成交，黃棟樑總共支付43萬5,000 元，伊賺取傭金5,000 元，黃棟樑當日先支付王肇鞏5 萬元訂金，車輛當日辦理過戶完畢後，隔天黃棟樑再將38萬5,000 元交給伊，伊再將38萬元現金交予王肇鞏等語（見該案卷二第67頁），固可認被告將該車變賣後有於97年12月18日、同年月19日各取得車款5 萬元、38萬元，合計共43萬元，然證人謝綺文並未參與本案犯行，是被告其後是否有轉交他人之情，自無從得知，尚難以其此部分證述推論被告終局取得該43萬元。又陳建揮名下之土地銀行帳號000000000000號帳戶於97年12月19日13時27分許有37萬元之現金存入乙節，有臺灣土地銀行股份有限公司108 年8 月2 日總業存字第1080027137號函附之客戶歷史交易明細查詢單1 份在卷足憑（見原審卷第242 頁）。基此，陳建揮名下之土地銀行帳戶取得37萬元之時間與被告取得車款之時間，二者相近，且數額相差不遠。另參以犯罪事實㈠㈢㈣之車款，被告均僅均取得數萬元之報酬，相較之下，陳建揮於犯罪事實㈠㈢分別取得42萬2 千元、33萬元之餘款，對照本案犯案模式，陳建揮為主謀角色，擔任策劃犯罪模式及流程，居於主導支配地位，則被告所陳其經手上開43萬元後交給陳建揮乙情，並非全然無稽。此外，依卷內其他共犯劉繼詠之證述及現存證據資料均無從證明上開43萬元車款項確由被告終局取得，是應依罪疑有利被告原則，認定被告此部分實際犯罪所得為1 萬元，公訴意旨認被告取得43萬元容有未恰。
②被告為事實欄一、㈠㈡㈣所示犯行，分別獲取各8,000 元、1 萬元、1 萬元之報酬，業據被告供認在卷（見偵緝三卷第30至32頁、原審卷第71頁），並經原審及本院認定如前，該等犯罪所得未據扣案，亦未實際合法發還各被害人，為免被告保有犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定，分別於原審附表編號1 、2 、4 所示罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又前開宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。
③被告為事實欄一、㈢所示犯行所獲取之5 萬元報酬固為其犯罪所得，然被告業與被害人臺灣產險公司達成和解，並給付25萬元乙節，已如前述，其賠償金額已大於被告此部分犯行實際獲取之犯罪所得，即足以達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若就此部分犯罪所得再予以沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。
④至本案變賣車輛所獲取之其餘款項，固屬犯罪所得，然已交由其他共犯成員收受朋分，業如前述，是被告對此部分犯罪所得並無事實上之處分權限，自不予諭知沒收。
㈢經核原判決不論在認定事實、適用法律及量刑各方面都適當。且按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指為違法，資為合法上訴之事由（最高法院107 年度台上字第4707號判決意旨參照）。本件原判決業已以被告之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情形逐一敘明為科刑輕重標準之綜合考量，因而量處如上述所示之刑，另就罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。尚無逾越上開罪名之法定刑範圍（法律之外部性界限），亦無違背比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，乃事實審法院量刑職權之適法行使。辯護人於本院雖為被告辯護稱：請再依刑法第57條、第59條規定，酌減被告刑度云云。然原審已就被告知犯行並未符合刑法第59條之規定，詳述如前所示。並就刑法第57條各款所列情形逐一敘明為科刑輕重標準之綜合考量，因而量處如上述所示之刑，已如前述。是辯護人再重為被告請求所辯等語，顯無必要，尚不足採。
㈣綜上所述，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日書記官 熊惠津
原審附表：
┌─┬────┬───────────┬───────────┐
│編│犯罪事實│ 宣 告 之 罪 刑 │ 沒 收 │
│號│ │ │ │
├─┼────┼───────────┼───────────┤
│1 │事實欄一│王肇鞏共同犯詐欺取財罪│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │、㈠ │，處有期徒刑柒月；又共│捌仟元沒收，於全部或一│
│ │ │同犯行使公務員登載不實│部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │文書罪，處有期徒刑壹年│收時，追徵其價額。 │
│ │ │伍月。 │ │
├─┼────┼───────────┼───────────┤
│2 │事實欄一│王肇鞏共同犯詐欺取財罪│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │、㈡ │，處有期徒刑柒月；又共│壹萬元沒收，於全部或一│
│ │ │同犯行使公務員登載不實│部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │文書罪，處有期徒刑壹年│收時，追徵其價額。 │
│ │ │伍月。 │ │
├─┼────┼───────────┼───────────┤
│3 │事實欄一│王肇鞏共同犯詐欺取財罪│無。 │
│ │、㈢ │，處有期徒刑肆月，如易│ │
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元│ │
│ │ │折算壹日；又共同犯行使│ │
│ │ │公務員登載不實文書罪，│ │
│ │ │處有期徒刑壹年貳月。 │ │
├─┼────┼───────────┼───────────┤
│4 │事實欄一│王肇鞏共同犯詐欺取財罪│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│ │、㈣ │，處有期徒刑陸月，如易│壹萬元沒收，於全部或一│
│ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元│部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │折算壹日；又共同犯行使│收時，追徵其價額。 │
│ │ │公務員登載不實文書罪，│ │
│ │ │處有期徒刑壹年肆月。 │ │
│ │ │ │ │
└─┴────┴───────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第171條
（未指定犯人誣告罪）
未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據，或使用偽造、變造之犯罪證據，致開始刑事訴訟程序者，亦同。
中華民國刑法第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
103年6月18日修正公布前之中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。