臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第829號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 10 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第829號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳志濱

選任辯護人　吳龍建律師
黃俊嘉律師
陳秉宏律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院108
年度訴字第143 號，中華民國108 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第2223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇危害安全及定應執行刑部分，均撤銷。
陳志濱犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表所示之物（不含鑑驗過程中已經試射之子彈），均沒收。
其他上訴駁回（即非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分）。
前開上訴駁回部分所處之有期徒刑肆年，與第二項撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、陳志濱明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國103 年間某日，在址設高雄市○○區○○路000 號之御富當舖內，向其友人林永鎮（已於103 年8 月21日死亡）收受具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1 把、口徑9x19mm制式子彈共10顆、9mm 制式空包彈組合直徑8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈共4 顆，而持有之。
二、於107 年年初，陳志濱與友人郎德明因共同經營當舖而生債務糾紛，陳志濱因無力償還對郎德明之債務四處躲避，嗣因誤會郎德明欲對其家人不利而心生怨忿，意圖報復，竟先於108 年1 月15日中午12時15分許，前往址設高雄市○○區○○○路00號之玉豐車業行（起訴書誤載為玉山車業行），向不知情之租賃業者曾清山承租車牌號碼000-0000號普通重型機車後，於翌日（16日）下午某時許，騎乘該部機車並攜帶前開槍彈前往高雄凹子底森林公園一帶找尋郎德明，而在高雄市○○路○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車後，即在附近伺機等候。於同日下午4 時許，陳志濱見郎德明徒步走向其所駕駛之上開小客車，立即驅車跟隨，惟仍不及在郎德明進入前開小客車前將其攔下。而於郎德明進入前開小客車駕駛座後，陳志濱雖明知所持之前開槍彈具有殺傷力，且郎德明即坐於僅一門之隔之駕駛座上，若以該槍彈近距離朝僅一門之隔之該小客車駕駛座射擊，因擊發之子彈具有極大之深度穿透力及破壞力，極有可能造成擊中郎德明身體重要、致命部位，或致朗德明因血管破裂流血過多休克死亡之結果，竟在心中怨懟不滿之情況下，仍基於即使發生郎德明死亡之結果，亦不違背其本意之殺人犯意，及毀損之犯意，近距離朝郎德明駕駛座方向連續射擊前開小客車4 發制式子彈，倖未傷及郎德明，惟仍造成該小客車車身左前方板金及駕駛座皮椅破損。雖朗德明迅即向警方報案，然陳志濱仍在有犯罪偵查權之司法機關尚未對其有合理之懷疑前，即主動於同日下午4 時20分許，至高雄市政府警察局新興分局自首其上開犯行，且繳交前揭槍、彈（已擊發之子彈除外），並表示願意接受裁判之意。嗣警方循線查悉上情，並扣得如附表一所示之物。
三、案經郎德明訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告陳志濱（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第146 至148 頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認有事實欄所示之持有槍彈犯行，及事實欄所示之事實經過，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我只是想要警告郎德明而已，沒有想要殺害他的意思等語。經查：
㈠事實欄部分：
此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5 頁正、反面，偵卷第16頁，原審卷第81頁、第125 頁，本院卷第253 至254 頁），並有高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、收據（見警卷第17至20頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第26至28頁）在卷；又扣案上開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認：「送鑑手槍1
枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈10顆，其中6 顆認均係口徑9 ×19mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可
擊發，認具殺傷力；其中4 顆認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」亦有該局108 年2 月20日刑鑑字第1080012125號鑑定書在卷可憑（見偵卷第49至54頁）；再佐以被告持以朝告訴人郎德明上開小客車射擊之子彈，均為制式子彈，有內政部警政署刑事警察局108 年2 月19日刑鑑字第1080012133號鑑定書附卷可稽（見偵卷第43至48頁），且足以穿透汽車板金，可見當具相當之穿透力與破壞力，是足認被告所持有之如事實欄㈠所示槍彈，均具有殺傷力無訛。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。此部分事證已臻明確，應予依法論科。
㈡事實欄部分：
⒈於107 年年初，被告與友人即告訴人郎德明因共同經營當舖而生債務糾紛，被告因無力償還對告訴人之債務四處躲避，嗣因誤會告訴人欲對其家人不利而心生怨忿，竟先於108 年1 月15日中午12時15分許，前往址設高雄市○○區○○○路00號之玉豐車業行，向不知情之租賃業者曾清山承租車牌號碼000-0000號普通重型機車後，於翌日（16日）下午某時許，騎乘該部機車並攜帶事實欄所示之槍彈，前往高雄凹子底森林公園一帶找尋告訴人，而在高雄市○○路○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車後，即在附近伺機等候。於同日下午4 時許，被告見告訴人徒步走向其所駕駛之上開小客車，立即驅車跟隨，惟仍不及在告訴人進入前開小客車前將其攔下。而於告訴人進入前開小客車駕駛座後，被告即以所持之前開槍彈，近距離朝告訴人駕駛座方向連續射擊前開小客車4 發制式子彈，然未傷及告訴人，惟仍造成該小客車左前方車身板金及駕駛座皮椅破損等情，業經被告於原審及本院審理時自陳明確（見原審卷第81頁、第144 頁，本院卷第253 至254 頁），且經證人即告訴人郎德明、證人即玉豐車業行負責人曾清山證陳綦詳（郎德明部分見警卷第10頁正面至第11頁正面、原審卷第127 至133 頁；曾清山部分見警卷第15頁），並有高雄市政府警察局鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、收據（見警卷第21至25頁）、車輛受損及路口監視器影像擷取照片（見警卷第29至30頁）、租用機車契約證明書、玉豐車業行之營利事業登記抄本（見警卷第32至33頁），及上開內政部警政署刑事警察局108 年2 月19日刑鑑字第1080012133號鑑定書附卷可佐，是此部分之事實，首可認定。
⒉按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院52年台上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度台上字第131 號判決意旨參照）。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。次按，「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院107 年度台上字第758 號判決意旨參照）。故行為人業已預見其行為將可能造成他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第13條第1 項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2 項殺人間接故意之適用。本件被告固否認其有殺人之犯意，且稱其射擊時，槍口是朝下的等語，然查：
⑴槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險物品，且若持槍近距離射擊，因擊發之子彈具有極大之穿透力及破壞力，倘經射中人體要害，極易肇致他人死亡之結果，故槍砲彈藥刀械管制條例始會將槍枝明列為違禁物，並就非法持有槍彈犯行均以重刑規範制裁，此乃吾人日常生活經驗所極易體察知悉之事，更屬眾所週知之常識，而被告係智識思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，且曾服憲兵役（此業經被告自陳在卷，見原審卷第21頁），對此斷無不知之理。本件被告所持之槍枝及所發射之子彈，經鑑定結果，認分屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，已如前述，被告所射擊之4 發子彈，發發皆貫穿車門板金擊中駕駛座座椅，有該告訴人前開小客車照片附卷可稽（見警卷第29頁），足見該槍枝擊發子彈殺傷效果極大。再依被告自陳：伊看到告訴人上車，伊就馬上騎車過去，伊騎車過去時，告訴人已經上車；當時伊距離告訴人的車子距離，就是伊手伸出去可以碰到告訴人車門的距離等語（見原審卷第143 頁），可知被告斯時清楚知悉告訴人身處位置，且距離告訴人所在極近。又以槍枝隨意射擊人體，極有可能造成擊中被害人身體重要、致命部位，或致被害人因血管破裂流血過多休克死亡之結果，此亦為社會一般智識成熟之人所知之事，被告係智識正常且具生活經驗之成年人，對此亦難諉為不知。則被告於明知斯情之情形下，竟於僅一手之隔之近距離，持上揭具殺傷力之改造手槍，朝告訴人所在之處連續射擊4 槍，依上述說明，其主觀上當已預見其開槍射擊將可能肇致告訴人死亡之結果，然其竟因對告訴人心有不滿，猶執意為之，容任死亡結果之可能發生，其具有殺人之間接故意，而非僅止於傷害或恐嚇之犯意，應屬灼然明甚。
⑵被告雖辯稱其射擊時，槍口是朝下，可見其無殺人故意，只是要恐嚇告訴人等語。然被告前於服憲兵役時，下基地整訓有常在做射擊練習；其亦知悉開槍有後座力，打的時候會往上拉，所以射擊的點會比較高一點，均經被告自陳在卷（見原審第146 頁、第142 頁），而本件告訴人前開小客車車門之彈孔確實並非均在車門下方，亦有在車門中間位置之情，亦有該小客車照片附卷可稽（見警卷第29頁），可見被告深知槍枝射擊彈著點可能之位置，亦即可預見縱其係向下擊發，子彈亦會因後座力之緣故，而產生較高之彈著點，乃被告仍持之朝與坐於駕駛座之告訴人僅一門之隔之車身位置連續射擊4 槍，若謂其無可能擊中告訴人身體重要、致命部位，或致告訴人因血管破裂流血過多休克死亡之結果之預見，尚與常理有悖。況且，如被告確係僅意在恐嚇告訴人，則其令告訴人知悉其有武器槍擊告訴人座車，即足以令告訴人心生畏懼，衡情被告自可選擇較不易傷及告訴人人身之汽車部位，例如後座或行李箱部位槍擊，乃其不此之圖，反於見告訴人進入駕駛座後，再特意選擇告訴人所坐之駕駛座旁之前車門部位開槍，且連開4 槍，若謂其僅意在恐嚇告訴人，誠然悖諸常理。
⑶被告又辯稱：如其意在殺人，大可從玻璃朝告訴人的頭部、胸部或腹部開槍，沒有必要往下開槍等語。惟本案雖無證據足以證明被告係基於殺人之直接故意而開槍射擊，然已可認定被告主觀上已預見其開槍射擊將可能肇致告訴人死亡之結果，然其竟因對告訴人心有不滿，猶執意為之，容任死亡結果之可能發生，而具有殺人之間接故意，有如前述，是被告此部分所辯，無從為其有利之認定。另被告於原審固又稱：我開了4 槍後，手槍內還有子彈沒有打完，我想說有警告就好，所以當告訴人駕車離開的時候，我沒有想要繼續追上去開槍等語（見原審卷第144 頁），惟此至多僅能證明被告並無殺害告訴人之直接故意，尚難據之即認被告主觀上就其開槍射擊將可能肇致告訴人死亡結果發生並無預見，且未容任死亡結果之可能發生，併此敘明。
⒊綜上，被告所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其此部分犯行洵可認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠事實欄部分：
核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有改造手槍及子彈行為，同時觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡事實欄部分：
⒈核被告此部分所為，係犯係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，及同法第354 條毀損罪。被告以一行為同時觸犯殺人未遂及毀損2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。被告毀損告訴人前開小客車車門板金及駕駛座皮椅，業經告訴人表示提出告訴（見警卷第11頁），起訴書犯罪事實亦已載明此情，僅係犯罪法條有所疏漏，爰由本院逕予補正，附此敘明。
⒉公訴意旨固認被告上開持槍射擊行為，另涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪，惟被告非係意在恐嚇，而係基於殺人之不確定故意而為上開實害行為，業經認定如前，然因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與該殺人未遂部分有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、刑之減輕事由：
㈠被告已著手殺人行為之實施，惟未造成告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1
項前段定有明文，該條文係刑法第62條但書所指之特別規定，應優先適用。次按，「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」最高法院72年台上字第641 號判例參照。查本案告訴人在其上開小客車遭被告開槍射擊後，於108 年1 月16日下午即至高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所報案並製作調查筆錄，而斯時告訴人雖向警方陳稱其懷疑涉案之人係被告，惟並非因其見槍擊之人之外形特徵與被告相像，而認定該下手之人即係被告，而係因其近來聽聞被告有放風聲欲對其不利，其始認為該下手之人係被告等情，業經證人即告訴人郎德明陳明在卷（見原審卷第129 頁、第134 頁）；酌以證人即龍華派出所員警蘇志豪於本院結證稱：告訴人報案後我們有接到新興分局的通知，說嫌疑人已經自首了，接到通知之前，我們有調到車牌，還在釐清開槍的人是誰等語（見本院卷第239 至241 頁），足見告訴人懷疑槍擊之行為人即係被告，係出於其主觀臆測，且龍華派出所員警於告訴人告以涉案行為人可能係被告時，尚未有確切之證據，足以對被告產生合理之懷疑，而尚在釐清當中。再證人即高雄市政府警察局新興分局偵查隊員警吳義勇於本院結證稱：108 年1 月16日下午約3 、4 點，確切時間我不是很確定，當時我從辦公室出來，被告從入口旁跑來跟我說他剛才向「龍哥」（按指告訴人）開了4 槍要自首，然後把案件大概敘述一下，再把裝槍的袋子交給我，我就把被告帶到我們辦公室交給專案組處理。專案組處理第一個動作就是知會龍華派出所，我們要確定「龍哥」有沒有受傷，打電話去龍華派出所，龍華派出所那邊說還沒有接到報案，我們跟龍華派出所講了之後，他們就派一組偵查隊的小組過來把被告接收過去等語（見本院卷第186 頁）。而由證人吳義勇上揭所證，固無法知悉被告至新興分局自首並交出所持槍彈之確切時間為何，然在新興分局知會龍華派出所前，龍華派出所尚未接獲告訴人報案，則可認定。本件龍華派出所員警於告訴人告以涉案行為人可能係被告時，既尚未有確切之證據，足以對被告產生合理之懷理，而在被告至新興分局自首並交出所持槍彈之時，龍華派出所員警復尚未接獲告訴人報案，則足認被告係在員警發覺前自首其前開犯行，並報繳所持有之槍彈，是依首揭規定，就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑、就所犯殺人未遂部分，應依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。
四、原判決維持部分（即事實欄部分）：
原審就事實欄部分，認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有上開改造槍枝及子彈均具有殺傷力，尋常之人持有即可輕易傷害他人生命、身體，竟無故持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於社會治安實已造成潛在之危險；並衡以被告坦承犯行之犯後態度、未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈之時間、本案所生之危害、犯罪之動機，及被告自陳之智識程度、生活狀況（見警卷第1 項調查筆錄「受詢問人」欄之記載）等一切情狀，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，並就罰金部分，諭知以1000元折算1
日之易服勞役折算標準。復說明：扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個），具有殺傷力，業如前述，係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1
項（原判決贅繕「第1 款」）規定宣告沒收。扣案如附表編號2 所示之制式子彈共6 顆，經採樣3 顆試射，可擊發，認具殺傷力；如附表編號3 所示之非制式子彈共4 顆，經採樣2 顆試射，均可擊發，認具有殺傷力等情，亦如前述，應認其餘未經試射之制式子彈3 顆、非制式子彈2 顆，亦屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項（原判決贅繕「第1 款」）規定宣告沒收。至鑑驗過程中試射之子彈，已因試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，非違禁物，自無庸宣告沒收。經核原判決此部分認事、用法均無不合，量刑亦稱允當，被告上訴主張原判決此部分量刑過重、檢察官上訴指摘原判決此部分適用自首減輕被告之刑有所不當，均無理由，皆應予駁回。
五、原判決撤銷部分（即事實欄部分）：
㈠原審就事實欄部分，對被告予以論處罪刑，固非無見。惟查：⒈被告開槍朝告訴人前開小客車射擊，其主觀上已預見將可能肇致告訴人死亡之結果，猶執意為之，容任死亡結果之可能發生，而具有殺人之間接故意，業經認定如前，原判決認被告此部分所為，僅該當恐嚇危害安全罪，事實認定，難認妥適。⒉被告開槍朝告訴人前開小客車射擊，造成告訴人該汽車左前方車身板金及駕駛座皮椅破損，告訴人就此亦表明告訴之意，前均述及，原判決就此部分未論以被告毀損罪，法律適用核有違誤。就此部分，被告上訴指摘原判決量刑過重、檢察官上訴指摘原判決適用刑法自首減輕被告之刑有所不當，雖均無理由，然檢察官上訴主張原判決未論以被告殺人未遂罪而有不當，則非無據，原判決復有上開違誤之處，自應由本院將之撤銷改判。
㈡量刑：
爰審酌被告因與告訴人共同經營當舖而生有債務糾紛，因認告訴人欲對其家人不利，於不究明事實之情形下，即對告訴人心生怨忿、意圖報復，進而基於殺人之不確定故意，持上開改造手槍朝告訴人已坐於其內之座車連續射擊4 槍，倖未傷及告訴人，始未生告訴人死亡之不幸結果，所為不僅危及告訴人之安全，且堪認嚴重危害社會治安，實應予以嚴正非難，惟念及被告犯後坦認有前開持槍射擊之客觀事實，堪認犯後態度尚非不佳；兼衡被告雖已與告訴人達成民事調解，然迄未依約履行（此業經告訴人陳述在卷，並有本院108 年度附民移調字第45號調解筆錄在卷，見本院卷第257 至258
頁、第114-1 至114-2 頁），暨其自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第254 至255 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月。並審酌被告本案所犯2 罪所侵害之法益，及其犯行所造成社會整體侵害程度等情狀，就殺人未遂部分與前開上訴駁回部分所處之有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑8 年10月（罰金刑併執行之）。
㈢沒收：
扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個），為被告所有之違禁物，且供其為本件殺人未遂犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。扣案如附表編號2 所示之制式子彈共6 顆，經採樣3 顆試射，可擊發，認具殺傷力；如附表編號3 所示之非制式子彈共4 顆，經採樣2 顆試射，均可擊發，認具有殺傷力，應認其餘未經試射之制式子彈3 顆、非制式子彈2 顆，亦屬違禁物，前已述及，且為被告所有、供其本件殺人未遂犯罪預備所用之物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗過程中試射之子彈，已因試射裂解喪失子彈功能，所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，非違禁物，自無庸宣告沒收。至被告持以犯罪所用之制式子彈4 發，業因當場射擊而裂解喪失子彈功能，亦無庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官葉蓉芳提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第271條》
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│品名 │數量 │備註 │
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│1 │改造手槍（含彈│1 支 │槍枝管制編號0000000000，認係改造手槍，│
│ │匣1 個） │ │由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│
│ │ │ │槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子│
│ │ │ │彈使用，認具殺傷力。 │
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│2 │制式子彈 │6 顆 │認均係口徑9 ×19mm制式子彈，採樣3 顆試│
│ │ │ │射，均可擊發，認具殺傷力。 │
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│3 │非制式子彈 │4 顆 │認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈│
│ │ │ │組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆│
│ │ │ │試射，均可擊發，認具殺傷力。 │
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