臺灣高等法院 高雄分院108年度侵上訴字第13號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 04 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度侵上訴字第13號上　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　郭武昌

選任辯護人　陳勁宇律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度侵訴字第24號中華民國107 年12月20第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11683 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭武昌犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、郭武昌因曾至高雄市○○區○○○路000 號之「阿芳小吃部」消費，而與該小吃部女服務生即代號0000-000000 之成年女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲女）認識。民國106 年6 月23日22時許，郭武昌至阿芳小吃部消費，迄至翌（24）日凌晨0 時許結束消費欲離去時，因郭武昌之友人無法到現場載郭武昌回家，甲女遂應該小吃店老闆娘的要求，同意郭武昌至其位於高雄市○○區○○路（詳細地址詳卷）住處借住一晚。同（24）日凌晨1 時50分許，因郭武昌嫌甲女房間太亂，又不讓甲女看甲女想看的電視節目，雙方因而發生爭吵，甲女要求郭武昌離開，並轉身要將冷氣機關掉，郭武昌竟因而心生不滿，基於強制性交之犯意，乘機將甲女壓倒在床上，強行撫摸甲女之胸部，而以此強暴之方式，著手欲對甲女為強制性交行為。嗣因甲女掙扎反抗，郭武昌遂徒手毆打乙女頭部、臉部、肩部及腹部等處，致乙女受有頭臉部、右肩、腹部多處鈍挫傷之傷害，然因甲女仍掙扎抗拒，郭武昌始未得逞。嗣經甲女打電話向友人劉鵬頡求救後報警處理，警方始查悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局左營分局移請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人甲女於警詢中所為之陳述無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2分別定有明文。
㈡被告及其辯護人既爭執證人甲女警詢陳述之證據能力，且證人甲女於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人甲女於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告郭武昌（下稱被告）固坦承有徒手毆打告訴人甲女之事實，惟矢口否認有何強制性交未遂之犯行，辯稱：甲女帶伊回到甲女之住處後，雙方坐在沙發上看電視，甲女向伊索價新臺幣（下同）2 萬元作為性交易之對價，伊認為價格太高，且無意為性行為，因而與甲女發生爭執，甲女要求伊離開，伊一時氣憤，始動手毆打甲女成傷，但伊並未將甲女壓倒在床上，亦未強行撫摸甲女之胸部云云。經查：
㈠被告於106 年6 月23日22時許起至翌（24）日0 時許，在「阿芳小吃部」飲酒消費後，由甲女將被告帶回甲女之住處休息，二人於同日1 時50分許，在甲女住處內發生爭吵，甲女遂要求被告離去，嗣被告徒手毆打甲女之頭部、臉部、肩部及腹部等處，甲女乃至屋外走道以line通訊軟體向友人劉鵬頡求救，並以電話報案，經警方據報前往處理，在高雄市左營區○○路與文學路口附近遇到被告及甲女，將其等帶回高雄市政府警察局左營分局博愛四路派出所查證處理，之後甲女於同日3 時8 分許，前往高雄榮民總醫院就醫驗傷，診斷出受有頭臉部、右肩、腹部多處鈍挫傷之傷害，甲女再於同年7 月5 日至高雄市政府警察局左營分局對被告提出告訴等情，業據證人即告訴人甲女證述明確（見偵卷第22至23頁；原審卷第141 至150 頁），核與證人即甲女友人劉鵬頡、證人即到場處理之警員朱永吉、王文龍之證述等情節相符（見偵卷第52至55頁、第81至82頁；原審卷第123 至140 頁），並有高雄市政府警察局左營分局受理刑事案件報案三聯單、博愛四路派出所110 報案紀錄單、高雄榮民總醫院診斷證明書各1 份（見警卷第17頁；偵卷第45至46頁；原審卷第21頁）、告訴人之行動電話撥打紀錄翻拍照片1 張、通聯紀錄截圖2 張（見警卷第18頁；偵卷第89頁）在卷可佐，復為被告所不爭執。是此部分事實，均堪以認定。
㈡被告與甲女發生爭吵後，被告將甲女壓倒在床上，強行撫摸甲女之胸部，經甲女掙扎抵抗，被告乃徒手毆打甲女，甲女仍予反抗並將其推開，趁隙逃至屋外走道，以line通訊軟體向友人劉鵬頡求救等情，業據證人即告訴人甲女證述明確（見偵卷第23頁；原審卷第142 、144 、149 、151 、153 頁）。衡諸甲女以line通訊軟體向友人劉鵬頡求救當下，以及警方據報前往處理，在○○區○○路與文學路口附近遇到被告及甲女後，甲女先後向劉鵬頡及朱永吉警員陳稱：被告想要「上」伊，想要與伊「發生性關係」，伊不願意而遭毆打等語。劉鵬頡在與甲女通話過程中，猶聽見甲女遭毆打之哀叫聲；朱永吉警員到場時，因見甲女之情緒非常不穩，有安撫其情緒，甲女表達之內容可讓朱永吉警員感到被告要對甲女「發生性關係」之意，而被告亦當場向朱永吉警員表示因甲女不願意發生性關係而毆打甲女，僅因朱永吉警員當場不便細問，乃將被告與甲女先帶回派出所等情，業據證人甲女、劉鵬頡及朱永吉警員分別證述在卷（見偵卷第53至55頁；原審卷第125 至126 頁、第128 、136 頁、第138 至139 頁）。又甲女撥打110 報案之錄音檔，經原審審理時當庭勘驗，勘驗結果亦顯示甲女語帶哽咽、情緒激動，且多次以「快點」催促警方儘速派員到場之情形（見原審卷第121 至122
頁），足認證人甲女上開指證內容，係其親身之經歷，而非憑空杜撰，洵堪信實。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈警方到場處理後，經甲女向朱永吉警員表示：被告想要與伊發生性關係，伊不願意而遭被告毆打，甲女當時表示被告的意思就是要發生性關係等情，已如前述（見偵卷第53頁；原審卷第125 、126 、128 頁）。而在甲女向朱永吉警員表達上情之過程中，被告就在現場，且聽見甲女上開陳述內容，然朱永吉警員並沒有印象被告當時有表示本案係性交易條件談不攏所衍生之糾紛，或對於甲女之說詞有所反駁，反而在朱永吉警員詢問被告有無毆打甲女時，被告自承因甲女「不願意」而毆打甲女等情，業據證人朱永吉警員於原審審理時證述明確（見原審卷第128 、129 、131 頁）。衡以證人朱永吉警員僅係接獲通報到場處理民眾糾紛而已，與被告並無仇怨糾紛，當無甘冒偽證罪責，故為不實證述而入被告於罪之動機及必要，是朱永吉警員上開證述內容，應屬真實可信。準此，足認被告辯稱：伊未聽見甲女在現場向警方反應之內容，及其僅向警方承認有毆打甲女，並未表示係因甲女「不願意」而毆打甲女云云，均非可採。質言之，倘若本案確如被告所辯，係因甲女對於性交易之索價過高，且被告亦無意與甲女發生性行為所引起之爭執，甚或如被告及辯護人所質疑甲女係採取「仙人跳」之手法誣陷被告，則被告理應就甲女對警方之說詞當場予反駁，並表明自身不願意與甲女為性交易，而遭到「仙人跳」陷害之意，豈會反稱因甲女「不願意」而毆打甲女之理？又甲女在屋外走道以line通訊軟體之電話功能向友人劉鵬頡求救時，劉鵬頡亦在電話中要甲女報警處理，劉鵬頡本人並未到場解救甲女等情，亦據證人甲女、劉鵬頡分別證述在卷（見偵卷第23、54頁；原審卷第136 、140 、142 頁），且被告於偵查中亦自承：甲女打電話給朋友，後來朋友沒有理她等語（見偵卷第25頁）。衡諸一般常情，倘若甲女與劉鵬頡事先有共謀串通對被告「仙人跳」，則劉鵬頡豈有於接獲甲女求救電話後，未依其與甲女謀議內容，到場藉端勒索被告，反而在電話中要甲女報警處理之理？況且甲女迄未向被告請求任何賠償（見本院卷第72頁反面），準此，益徵被告及辯護人此部分之辯解，實與常情有違，不足憑採。
⒉警方到場處理時，係見被告與甲女在○○區○○路與文學路口附近之馬路車道上爭吵等情，業據證人朱永吉警員、王文龍警員分別證述明確（見偵卷第52頁、第81至82頁；原審卷第123 、128 頁）。倘若被告下樓之用意，係為等候警方到場處理，則其大可在甲女住處樓下騎樓、人行道或路旁等較安全之處所等候，又何必至○○路與文學路口附近之人車較多之馬路車道上？是被告辯稱：伊案發後並未心虛逃跑云云，尚難遽採。
⒊辯護人辯護意旨雖以甲女之胸部、手部、大腿未見傷勢，衣服未有破損，質疑甲女證述之憑信性云云。然刑法第221 條修正後，業將原「致使不能抗拒」之過苛要件刪除，以往「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之觀念已遭揚棄。是以，被害人身體受傷、衣服破損等證據，或可佐證加害人違反被害人意願之情形；反之，縱令被害人之身體未受傷、衣服未破損，惟依刑法第221 條修正之目的，亦不能以此即謂被害人未有掙扎抵抗之動作。職是，辯護意旨以此質疑甲女證述之憑信性，顯不可採。
⒋甲女遭被告強制性交未遂及毆打後，跑至屋外走道以line通訊軟體向友人劉鵬頡求救並打電話報警等情，已如前述。甲女於原審審理時亦證稱：伊當時有試著敲對面的門求救，但對面鄰居門沒有開，可能不在家等語（見原審卷第147 頁），足見甲女於案發當時確有對外求救之舉。又甲女報警時已語帶哽咽、情緒激動，警方到場後仍情緒不穩等情，亦如前述，均可佐證甲女確有遭受被告強制性交未遂之情形。辯護意旨認性侵害之被害人在遭受侵害時多會大聲呼救，面對加害人時多會恐懼、啜泣、躲避，不會挺身與加害人爭執對抗，以此質疑甲女證述之憑信性云云，亦屬無據。
⒌甲女打電話報案時雖僅表示遭人毆打，而未提及遭到性侵害之情形，固經原審勘驗甲女撥打110 報案之錄音檔屬實（見原審卷第121 至122 頁）。然甲女係在住處內遭受被告強制性交未遂，在甲女逃至屋外走道後，被告僅有毆打甲女之動作，已未再對甲女為性侵害之舉措乙節，業據甲女於原審審理時證述明確（見原審卷第151 至152 頁）。質言之，甲女在屋外走道以電話報案時，所面臨最迫切需要警方解救之侵害，來自於被告之毆打行為，加以甲女報案時多次以「快點」催促警方儘速派員到場，情狀甚急，因而僅提及遭人毆打，暫時略過遭強制性交未遂之事實，尚無悖於常情之處。再者，甲女在警方到場處理後，既有向朱永吉警員表示被告想要與其「發生性關係」，其不願意而遭被告毆打之情形，甲女之表達方式已讓朱永吉警員感到被告欲對其妨害性自主之意，實難僅因甲女電話報案時未提及遭到被告性侵害，或甲女於106 年7 月5 日始至高雄市政府警察局左營分局對被告提出告訴，即認甲女之指訴係憑空杜撰而不可採信。
㈣被告係基於強制性交之犯意，將甲女壓倒在床後強行撫摸甲女之胸部，嗣因甲女之掙扎反抗，被告始未得逞，是被告之行為該當強制性交未遂，而非強制猥褻乙節，除上開事證及說明外，茲再敘述理由如下：
⒈按「刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻」（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參考）；又「凡本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非著手強姦，原判決既認定上訴人圖姦某氏而掩住其口，挾持其脅肋，使不得聲張掙脫，則其強姦行為，自屬已經著手」（最高法院29年上字第2103號判例意旨參考）。
⒉查證人甲女迭於偵查及原審審理時均證稱：被告乘伊轉身要關冷氣時，將伊壓倒在床上要「強姦」伊，並撫摸伊胸部等部位等語（見偵卷第22至23頁；原審卷第142 頁），核與證人劉鵬頡證稱：甲女案發當時打電話向伊求救，表示說被告「要上她」，因甲女不願意，所以被告就毆打甲女，就伊的認知，「要上她」是表示被告要跟甲女「做愛」的意思等語（見偵卷第54頁；原審卷第136 至138 頁），及證人朱永吉警員證稱：伊到場時甲女向伊表示，被告想要性侵她，想要與她發生性關係，她不願意，所以被告才出手毆打她，在甲女如此表示後，在場之被告也主動表示「因為甲女不願意，所以才會打她」等語相符（見偵卷第53頁；原審卷第126 至128 頁）。衡諸臺灣社會一般認知及用語，所謂「要上她」，就是「要與她發生性關係」的意思。準此，足認被告於案發當時，確係基於強制性交之犯意，將甲女壓倒在床，強行撫摸甲女之胸部，而著手施用強暴之手段，僅因甲女掙扎反抗而未果，揆諸最高法院上開判例意旨，被告之行為已該當應強制性交未遂，而非強制猥褻，甚為明灼。
⒊至於甲女於偵查中雖未提及被告於犯案過程中有何欲與其性交之表示，亦未見被告有將自身衣褲脫下或試圖褪去甲女衣裙等舉動乙節。甲女於原審審理時證稱：「（問：後來到妳家發生何事？）我們在看電視，被告要看他的節目不讓我看，又嫌我的房間太亂，他一直在嫌，我火大叫他回去，他不回去，他在沙發上，我拖他起來，拖不起來，我轉身要去關冷氣的時候，他就把我撲倒在床上，要強姦我，在我身上對我上下其手在摸，不准我拒絕」、「（被告之前有無談及要與妳為性行為、對價等情況？）沒有」、「（就妳的感覺，被告當時有沒有嘗試要脫妳衣服或更進一步的動作？）他當時的動作，假如我弱一點，會不會有後續動作我不曉得，他已經親我，如果我不夠力反抗，可能被告後續動作就出來」、「（問：被告打妳的時候，妳剛才說他還有繼續摸妳，請說明當下的情況究竟如何？）被告是上下其手摸我，實際情況究竟如何我不知道，我努力回想當時情況但想不起來，不敢亂講」等語（見原審卷第142 、144 、149 、154 頁）。職是，案發當時雙方既先因故發生口角，被告係乘甲女轉身關冷氣時，突然將甲女撲倒在床上而強行撫摸甲女之胸部，並於甲女強力反抗時對其施暴毆打，是被告或未於口頭上對甲女為性交之表示，然其客觀上將甲女撲倒在床，違反甲女之意願強行撫摸甲女之胸部，並於甲女掙扎反抗後毆打甲女，依照一般社會經驗法則，已足認被告對甲女有強制性交之意欲及舉動。甚且，本件既係因甲女強烈反抗，被告始僅能對甲女之身體為猥褻行為，而未能有進一步脫去自身或甲女衣物之行為，然此屬甲女對於防免自身遭到強制性交所為之努力，尚難據此反推被告主觀上並無對甲女為強制性交之犯意。否則形同對於遭遇強烈抵抗而未能進一步脫去被害人衣物之被告為有利之認定，而未遭遇強烈抵抗致能進一步脫去被害人衣物之被告則為不利之認定，此實與一般事理及經驗法則有所乖違。
㈤綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告違反甲女之意願，將甲女壓倒在床，並強行撫摸甲女之胸部，明顯意在與甲女為性交行為無疑。是核被告所為，係犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪。被告基於強制性交犯意，違反甲女之意願，強行撫摸甲女胸部之強制猥褻行為，係被告其後強制性交未遂之階段行為，不另論罪。甲女雖因上揭被告犯行致受有頭臉部、右肩、腹部多處鈍挫傷之傷害，然此為被告強制性交所施強暴行為當然發生之結果，殊難推定被告另有傷害之故意，爰不另論以傷害罪（最高法院51年台上字第588 號判例意旨參考）。被告已著手於強制性交犯行，然因甲女之掙扎反抗，被告因而受此壓力始停止犯行而未得逞，係屬障礙未遂（普通未遂），並非中止未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告所為係犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪，已如上述，原審認被告所為係犯刑法第224 條之強制猥褻罪、第277 條第1 項之傷害罪，二罪間具有行為局部之同一性，係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之強制猥褻罪處斷，尚有未合。被告上訴意旨，僅坦承徒手毆打告訴人甲女，否認有對甲女強制性交未遂及強制猥褻等犯行，而指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨，認被告應論以刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪，而指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告前無刑事犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟僅因與告訴人甲女發生爭吵，心生不滿，為滿足一己私慾，基於強制性交之犯意，罔顧甲女之性自主決定權、身體控制權，將甲女壓倒在床，強行撫摸甲女之胸部，並於甲女掙扎抵抗及向友人求救之際，徒手毆打甲女成傷，造成甲女身心受創，殊值非難；復審酌被告僅承認毆打甲女，否認對甲女強制性交未遂，甚至質疑甲女對其「仙人跳」，且僅願就傷害部分與甲女協商賠償事宜，以致與甲女調解不成立之犯後態度；並酌以被告犯罪之手段、甲女之受傷程度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、擔任臨時工、每月收入約2 萬餘元、與母親同住、家境勉持之家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年8 月，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官駱思翰提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 孫啓強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 4 月 23 日書記官 黃瓊芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。