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臺灣高等法院 高雄分院109年度上易字第231號

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上易字第231號上　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　王世騰 選任辯護人　劉仁閔律師 謝孟璇律師 鄭國安律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度易字第296 號，中華民國109 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵續字第75號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 王世騰犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、王世騰（原名王世均，民國107 年6 月25日改名）明知原由其所負責經營址設於臺北市○○區○○○路○段00號1 樓及同段69號、71號地下樓之「天台飲食文化股份有限公司」（下稱「天台公司」，原名為「密斯特杰飲食文化股份有限公司」〈下稱「密斯特杰飲食文化公司」〉，原登記負責人為王世均，於103 年6 月6 日聲請變更公司名稱為「天台飲食文化股份有限公司」，登記負責人為王親偉）自103 年8 月間某日起即因資金周轉不靈，票信已遭銀行註記為拒絕往來戶，資金缺口龐大，無力支付「天台公司」營運款項，亦無現金可供履行償還債款之能力，僅為使「天台公司」得以獲得資金解決前述財務缺口，而仍可繼續營運，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同年9 、10月間，在位於高雄市某處之咖啡店或黃得源位於高雄市左營區之住處等處，隱匿前述「天台公司」資金缺口之實際窘困財務狀況，而仍向黃得源及謝德水2 人佯稱：其受「天台公司」負責人王親偉之委託，由其代表「天台公司」南下高雄尋找合作股東，並以「天台公司」有歌手周杰倫、劉畊宏等人為該公司隱名股東，因周杰倫欲南下高雄經營咖啡店，由「天台公司」與投資人共同以另成立新設公司之方式經營，新設公司名稱預定為「密斯特杰餐飲管理顧問股份有限公司」（下稱「密斯特杰餐飲顧問公司」) ，且「天台公司」之商標及服務標章等專用權將可移轉予「密斯特杰餐飲顧問公司」，另「天台公司」可以其所經營「天台食堂餐廳」（址設於臺北市○○區○○○路○段00號，下稱「天台餐廳」）之裝潢、生財設備等物之價值作價為新設公司投資款，並移轉予新設公司繼續經營云云，且提出以「密斯特杰文化飲食公司」名義所標得高雄市政府城市光廊委託經營案等資料以資取信黃得源及謝德水2 人，而邀約黃得源及謝德水2 人與「天台公司」共同投資成立新設公司，致黃得源、謝德水2 人誤認「天台公司」有在高雄經營咖啡店之履約意願及能力，因而同意與「天台公司」共同投資成立「密斯特杰餐飲顧問公司」，並以新設公司名義在位於高雄市城市光廊經營名為「J cafe」咖啡餐廳事業後，即於同年11月18日，在黃得源及謝德水2 人所委任謝國允律師之律師事務所內，與王世騰共同簽立合作意向書（下稱系爭意向書）及「密斯特杰餐飲顧問公司」之公司章程，並約定由黃得源、謝德水及「天台公司」之出資比例各為百分之10、百分之10、百分之80，黃得源及謝德水2 人於新設公司設立時，應各出資新臺幣（下同）150 萬元，而「天台公司」就新設公司設立時及第1 次增資時所應繳納之全部出資額，除得以「天台公司」所經營之「天台餐廳」之裝潢設備、生財器具、租賃權（含押租金權利）及「天台公司」之原有商標服務標章專用權等權利以3,200 萬元之價格抵繳外，「天台公司」於新設公司設立時，應出資現金1,200 萬元，且均應將新設公司投資款匯入系爭意向書所約定之「密斯特杰餐飲顧問公司」所申設臺灣土地銀行左營分行( 下稱土銀左營分行) 帳號000000000000號帳戶內（戶名：密斯特杰餐飲管理顧問股份有限公司籌備處，下稱「密斯特杰公司籌備處帳戶」）等事宜，王世騰同時出具由「天台公司」負責人王親偉所書立之指派書，以資取信黃得源及謝德水2 人，致黃得源及謝德水2 人誤信為真，而於簽立系爭意向書後，於同年月24日，即依系爭意向書約定，各將150 萬元新設公司投資款匯至上開「密斯特杰公司籌備處帳戶」內。詎王世騰知悉黃得源及謝德水2 人業已匯入前開共300 萬元投資款項後，隨即委由不知情之其母陳月紅於翌日，將前開款項提領一空，並分別將其中15萬元交由王世騰之秘書林芸如，及將其餘285 萬元匯入「天台公司」所有中國信託商業銀行( 下稱中信銀行) 帳號0000000000000000號帳戶( 下稱中信帳戶) 內而詐欺得逞，嗣後王世騰將前開投資款項全數供清償「天台公司」所積欠員工薪資、水電費、電信費等營運債務及費用而花用殆盡。後因王世騰經黃得源及謝德水2 人屢屢追問是否已將「天台公司」應繳納現金1,200 萬元新設公司投資款匯入系爭意向書所約定之「密斯特杰公司籌備處帳戶」內時，王世騰為繼續取信於黃得源及謝德水2 人，並掩飾其已將黃得源及謝德水2 人所匯入前開300 萬元投資款項供己清償「天台公司」所積欠營運債務周轉之用，而非用以成立「密斯特杰餐飲顧問公司」之情形，乃先於同年月28日，以劉嘉棟為名義負責人先成立「密斯特杰餐飲顧問公司」( 址設於高雄市○○區○○路00號) 後，再於同年12月8 日，以假增資方式，使「密斯特杰餐飲顧問公司」資本額達成系爭意向書所約定新設公司設立資本額1,500 萬元後，王世騰為佯裝「天台公司」有依系爭意向書約定匯入現金1,200 萬元新設公司投資款及隱匿其已將黃得源、謝德水2 人所匯入前開投資款花用殆盡之情事，遂先向金主史金生商借款項以充實前揭新設公司設立投資款，史金生則於同年12月10日，委由不知情之其友人馬驥依王世騰之指示，分別將1,100 萬元、401 萬元存入以「密斯特杰餐飲顧問公司」負責人劉嘉棟名義所申設之日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）帳號0000000000000 號帳戶（下稱「密斯特杰公司日盛帳戶」）內，待王世騰於翌日取得日盛銀行所出具「密斯特杰公司日盛帳戶」迄至同年月11日止有存款1,500 萬元之存款證明後，即出示予黃得源及謝德水2 人，藉以佯裝「天台公司」已依系爭意向書約定匯入前述現金1,200 萬元新設公司投資款；然王世騰隨後於同年月12日，即將「密斯特杰公司日盛帳戶」內之上開1,500 萬元匯回至史金生所有日盛銀行帳號00000000000000號帳戶內，而將前開商借款項全數返還予史金生（王世騰、史金生及劉嘉棟涉犯違反公司法及使公務員登載不實等案件，另由原審以108 年度訴字第305 號案件審理中）；嗣因黃得源及謝德水2 人察覺王世騰所出具前開存款證明之銀行帳戶並非系爭意向書所約定之「密斯特杰公司籌備處帳戶」，遂向王世騰追問後，因王世騰無法詳細交待投資資金運用情形，亦未依約定將「天台公司」之裝潢設備、生財器具、租賃權、商標及服務標章等專用權、權利義務移轉予「密斯特杰餐飲顧問公司」，黃得源及謝德水2 人至此始知悉受騙。 二、案經黃得源、謝德水訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 本件上訴人即被告王世騰（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理時，就被訴事實已為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人黃得源、謝德水（下稱告訴人2 人）證述相符，另證人即被告之母陳月紅及證人即「密斯特杰餐飲顧問公司」名義負責人劉嘉棟、金主史金生其友人馬驥等人亦於偵查中分別證述綦詳（見雄檢他字卷第41頁正面至第42頁正面；橋檢他字卷第17頁；偵續卷第210 、212 、267 至268 、274 、275 、277 、278 頁；原審卷二第191 至212 、267 至271 頁），復有103 年11月18日雙方簽立之系爭意向書、103 年11月19日「天台公司」指派被告投資之指派書、「密斯特杰餐飲顧問公司」之公司章程及公司基本資料、告訴人2 人匯款暨交易明細資料、「天台公司」基本資料暨變更登記表、「密斯特杰公司籌備處帳戶」之基本資料、相關銀行往來暨交易明細等資料在卷可稽（見雄檢他字卷第4 頁正面至第6 頁正面、第7 頁正面至第8 頁正面、第9 頁正面、第18、19、20、33頁、44至46、55、56頁、第69至71頁、第72頁正面至第99頁背面、第109 至111 頁、偵續卷第149 至185 頁）；再者，被告係於108 年3 月12日始聯絡五洲國際專利商標事務所（下稱「五洲事務所」）之業務經理俞佩君（下稱俞員），開具有關「CAFE及圖」、「天台食堂ROOFTOP 設計圖」2 項商標移轉予「密斯特杰餐飲顧問公司」之估價單，被告同時以公司內部帳目混亂、為對股東有所交代因而需要補開為由，要求俞員將該估價單之日期倒填為「103 年12月26日」，又被告雖有詢問商標移轉所需之程序及費用，但因沒有確定要移轉，只是詢價，所以後來被告並無再委託五洲事務所辦理後續商標移轉事宜等節，則據證人即五洲事務所業務員翁禎隆到庭證述明確，並有五洲事務所分別於108 年4 月24日、108 年6 月4 日提出刑事陳報暨檢附日期載為「103 年12月26日」之「CAFE及圖」、「天台食堂ROOFTOP 設計圖」估價單、被告之前委請該所處理相關資料及收費、104 年10月16日報價單、被告積欠該所之帳款列表各1 份等資料在卷足憑（見原審卷一第321 至325 、327 、335 至387 、389 頁、原審卷二第135 至139 頁），益徵被告係為使告訴人2 人誤信投資「密斯特杰餐飲顧問公司」可期，投入資金，而其則無依合作意向書投資之真意，是被告除將告訴人2 人依約匯入之300 萬元投資款項，逕挪供自己填補「天台公司」龐大營運資金缺口外，自己則無確實投入資金，亦未履行將「天台公司」所有前開商標服務標章專用權移轉予新設公司之事實甚明。綜上所述，足認被告於本院審理中之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。 二、論罪: ㈠、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告以一詐欺取財之行為，同時致告訴人2 人分別受有財產損害，係屬一行為觸犯數同一罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重情節者，僅論以一詐欺取財罪。 ㈡、又被告雖於99年間因傷害案件，經臺灣高等法院以100 年度上易字第1425號判處有期徒刑3 月確定；又於98年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度自字第14號判處有期徒刑3 月，嗣經智慧財產法院駁回上訴確定；上開2 罪經定應執行有期徒刑5 月確定，而於103 年2 月21日因繳納易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第101 至108 頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟被告前案所犯與本案之犯罪情節尚有不同，且被告於本案所詐得之金錢，係為填補「天台公司」營運資金缺口，不失信於廠商或員工，並未納入私囊，其法治觀念或有欠缺，但尚難謂其再犯本案之罪，即認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，應認被告尚無依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，附此敘明。 參、上訴之論斷: ㈠、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟被告雖曾有傷害及偽造文書之前案紀錄，但與本案情節既異，尚難逕認有特別之惡性已如前述，是原審以累犯規定予以加重其刑，難謂有當；又被告就上揭犯行，雖於偵查及原審中猶多所辯解，否認犯行，惟其既能於本院供認不諱，表示願受刑罰制裁，顯見尚具悔意，本院為事實審之覆審法院，仍應審酌被告於本院坦承犯行之犯後態度；再者，當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，倘負賠償責任之人未及於法院辯論終結前籌措款項或達成和（調）解協議，乃屬事理之常，從而，為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後方始成立和解者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。此外，刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1 第5 項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收；故所謂發還被害人，係指刑事不法行為直接遭受財產上不利益，而可透過因此形成之民法請求權向獲得犯罪所得者取回財產利益之人，亦即犯罪所得唯有直接從被害人處取得，才是理應發還被害人的產自犯罪之所得（如竊取的贓物，詐騙的得款），讓被害人取回犯罪所失去的財產利益而免予沒收（如將竊盜或詐欺所得財物返還或賠償被害人）。至於犯罪行為人因其犯罪而取得的對價給付之財產利益，性質上雖同屬不法犯罪所得，惟此種犯罪所得並非來自侵害他人財產法益，自不能主張其犯罪所得因他人有民事上求償權而排除沒收，始符合準不當得利的衡平法理（最高法院107 年度台上字第3415號判決意旨參照）。從而，於個案中，被告因與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此際當可認定被告就被害人所受損失已「實際發還」被害人，而無庸再予宣告沒收以避免雙重剝奪。 ㈡、經查，被告於原審判決前雖未與告訴人2 人達成和解或適度賠償損害，然考量被告於本院審理時已坦認其非，且案經上訴後業與告訴人2 人達成調解，並已當庭依調解內容，交付告訴代理人予告訴人黃得源、謝德水各180 萬元之同面額支票一節，有本院109 年度附民移調字第41號損害賠償事件調解筆錄可參（見本院卷第221 至223 頁），堪信被告事後確已積極填補犯罪所生損害，且對其量刑具有重大關係；是被告就本件犯行之犯罪所得，既經被告於本院審理期間與告訴人2 人達成調解，並已加計利息如數賠償有如前述，則依上揭說明，被告之賠償行為當可認係將其犯罪所得實際返還予被害人，被害人之損失已獲得填補，是本件即無再予沒收之必要。原審未及審酌此情採為量刑基礎，逕量處有期徒刑10月，並宣告沒收犯罪所得300 萬元，就本案顯有量刑失衡及宣告沒收過苛之情形，容有未恰。被告及辯護人主張原審未審酌已賠償部分，量刑過重為由提起上訴，為有理由；至檢察官據告訴人2 人之請求以被告均未賠償，量刑實屬過輕云云，如前說明，已無理由，況原判決亦有如前述可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈢、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知其所實際負責經營之「天台公司」實際營運狀況已欠佳，資金缺口龐大，並無相當財產資力可資成立新設公司，竟利用其社會名氣及一般民眾易受明星光環影響之心理，以「天台公司」尚有數位知名藝人為隱名股東投資，有意願及能力可另立新設公司南下高雄投資經營咖啡店，並可以「天台公司」所經營位於臺北之「天台餐廳」之生財器具、裝潢及商標服務標章專用權等權益移轉予新設公司及該公司為由云云，藉以取信告訴人2 人，而邀約告訴人2 人共同投資成立新設公司，致告訴人2 人信以為真，陷於錯誤，依約匯入投資款項；兼衡以被告於犯罪後初始仍飾詞否認犯行，惟於本院審理中終能坦認犯行，並積極與告訴人2 人達成調解，賠償告訴人2 人之損失，告訴人2 人亦表示願宥恕被告並同意給予被告從輕量刑之機會，此有前述本院調解筆錄可參，自仍可見被告非無悔悟之心，本院審酌上情，復參酌被告素行暨自述教育程度為碩士學歷，現從事電商工作，需照顧自己7 個小孩，現在努力清償負債中等一切情狀（見本院卷第101 至108 、304 頁），量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、55條前段、第47條、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 10 月 13 日刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 任森銓 法 官 陳美燕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 10 月 13 日書記官 林芊蕙 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。