臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1514號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1514號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃水泉

即被告

葉申喜

共同選任辯護人

趙禹任律師（法扶律師）

上訴人

即被告

陳坤榮

選任辯護人

曾慶雲律師

上訴人

即被告

梁敬林

選任辯護人

王國論律師（法扶律師）

被告

温和

選任辯護人

沈志祥律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第427 號，中華民國109 年9 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第00000、16119 、18112 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃水泉（綽號「師公」）、陳坤榮、梁敬林及葉申喜（起訴書「犯罪事實」欄一第10、12、21、25行，及原判決「事實」欄第19行，均誤載為「葉坤喜」）均知悉大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法栽種及製造，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由同具犯意聯絡之陳高文（現由原審通緝中）於民國107 年3 月間，陸續交付總數約140 顆之大麻種子予黃水泉，黃水泉再先後透過陳坤榮轉交或與陳坤榮一同，將該批大麻種子交付予梁敬林及葉申喜種植。葉申喜及梁敬林取得前開大麻種子後，自同年3 月間起，即在葉申喜位於屏東縣○○鄉○○村○○0 號工寮後方之土地內，共同栽種該大麻，並為澆水、施肥之照顧，以此方式栽種大麻。期間，黃水泉並委由陳坤榮不定時前往上開大麻園巡視大麻生長情形，並由黃水泉回報予陳高文知悉。待大麻成株後，其等即將成株之大麻剪下，由梁敬林帶回其位於屏東縣○○鄉○○村○○00號住處，以自然風乾之方式使其乾燥，達易於施用之程度而製造大麻成品。嗣於同年7 月14日8 時5 分許，經警持搜索票至上開大麻園執行搜索，當場查獲正在對大麻噴藥及消毒之葉申喜，並扣得如附表一編號1 至91所示之大麻植株91株、編號92-1至92-26 所示之大麻幼株26株；復在梁敬林上開住處，扣得如附表一編號93所示之大麻葉1 包（原扣押附表編號94）、編號94所示之乾燥大麻1 包（原扣押附表編號95），及如附表二所示，由黃水泉、陳坤榮及梁敬林分別持用之物，而悉上情。

二、案經行政院海洋委員會海巡署偵防分署鳳山查緝隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃永泉、葉申喜、陳坤榮、梁敬林及其等之辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第213 至219 頁），本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃水泉、葉申喜坦承上開犯行；被告陳坤榮雖坦認有上開行為，惟主張其所為應論以幫助犯；被告梁敬林則否認有前揭犯行，辯稱：我沒有參與栽種大麻也沒有製造大麻成品，我只是出於好奇，才把温和他們剪枝後的大麻撿回家，撿回家後也是隨意放置，沒有特意風乾等語。經查：

㈠上揭事實，業據被告黃水泉、葉申喜、陳坤榮分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（陳坤榮部分僅係爭執所為是否應論以幫助犯。黃水泉供述部分見警三卷第8 至9 頁，107 年度偵字第13447 號卷〔下稱偵一卷〕第43頁，原審卷一第135 頁、卷二第77頁、第172 頁，本院卷第210 頁、第296 頁、第336 至337 頁；葉申喜部分見警二卷第43至45頁，偵一卷第43頁，原審卷一第136 頁、卷二第77頁、173頁，本院卷第210 頁、第296 頁；陳坤榮部分見聲羈卷第27至28頁，本院卷第210 至211 頁），核之其等所述，互可勾稽。並有如附件一、二、三所示之通訊監察譯文、通訊監察書（見107 年度他字第305 號卷〔下稱他一卷〕第162 至171 頁）、高雄市政府警察局刑案現場勘查報告（見警一卷第2 至5 頁）、大麻園及梁敬林住處現場暨周邊環境照片（見警一卷第12至151 頁、警二卷第134 至146 頁）、海巡署偵防分署鳳山查緝隊107 年7 月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、秤重紀錄單（見警二卷第11至39頁、警一卷第9 頁、第27至143 頁、第158 至208 頁）等在卷，及如附表一、二所示之物品扣案可資佐證。又扣案如附表一所示之大麻植株、大麻幼株、大麻葉及乾燥大麻，經送鑑定後，均含第二級毒品大麻成分（檢驗結果如附表一「鑑定結果、照片及其他」欄所示），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年8 月20日調科壹字第10723019890 號鑑定書在卷可佐（見偵一卷第487 頁）。

㈡被告陳坤榮於本院審理時嗣雖否認有交付大麻種子予梁敬林及葉申喜種植之事實，並於原審及本院審理時均否認有共犯製造毒品之犯意。惟查：

⒈被告陳坤榮於原審107 年7 月15日羈押訊問時已自白：大麻種子是黃水泉拿給我，叫我拿給梁敬林，葉申喜也在場，種子是陳高文拿給黃水泉的等語綦詳（見聲羈卷第27頁）；參以附件一編號1 即黃水泉與陳坤榮於107 年2 月20日之通訊監察譯文所示，被告黃水泉向被告陳坤榮表示「他說3 月20日之前那些籽要拿給我們」等語，及證人即被告黃水泉於原審證稱：上開譯文那段話的籽就是在講大麻種子，裡面的「他」是指陳高文等語（見原審卷二第93頁），可知被告黃水泉確於107 年2 月20日即與被告陳坤榮提及要拿取大麻種子之事。而被告黃水泉於警詢供稱：是在107 年農曆年後，陳高文叫我過去台南他的住處拿大約120 多顆大麻種子，我叫陳坤榮來我家拿去給梁敬林、葉申喜他們種等語（見警三卷第7 頁）；對照附件一編號2-1 至2-4 所示被告黃水泉與陳坤榮在同年3 月17日之通訊監察譯文，被告黃水泉向被告陳坤榮表示「那個…來了，你跟他約看看明天有空嗎？」等語，經被告陳坤榮應允，陳坤榮後回覆稱「他說明天早上10點以前去他那裡好啦，說去他那裡泡茶啦」等語，黃水泉再稱「現在就是他要來台南找我，他才要拿來給我」等語，兩人互相確認可行之時間後，最後敲定是107 年3 月18日下午見面；以及附件一編號3 所示被告黃水泉與陳坤榮在同年3 月26日之通訊監察譯文，被告陳坤榮向黃水泉表示「你上次拿給我的那個只有120 幾而已喔」、黃水泉反問「不是140 喔？」、陳坤榮稱「沒啦，120 幾啦，他算一算120 幾而已啦」等語，則本案確係由被告黃水泉先自陳高文處取得約120多顆大麻種子後，交由被告陳坤榮轉交給梁敬林及葉申喜種植之情，殆可認定。是被告陳坤榮辯稱大麻種子非其所交付等語，並無可採。

⒉至於被告黃水泉、葉申喜分別於警詢、偵訊及原審羈押訊問時，所稱前開大麻種子係由被告温和交付乙節，與事實不符部分，詳後有關被告温和無罪部分之說明。

⒊被告陳坤榮在大麻種植過程中，有前往察看大麻植株生長經過，並回報予被告黃水泉等情，業經被告陳坤榮於警詢，偵訊、原審羈押訊問及原審審理時自承在卷（見警二卷第82至84頁，偵一卷第33頁，聲羈卷第27頁，原審卷一第135 頁、卷二第77頁），核與證人即被告黃水泉、葉申喜於偵訊時具結證述相符（見偵一卷第39至43頁、第444 頁）。而觀諸附件二、附件三所示被告黃水泉與陳坤榮及梁敬林間之通訊監察譯文，可知被告陳坤榮常至上開大麻園巡視大麻生長狀況，並回報黃水泉，在黃水泉沒空時，其亦帶同陳高文所引薦之「技術員」即被告温和至上開大麻園，並與被告黃水泉、梁敬林等人一同討論大麻生長狀況，則此部分為被告陳坤榮之行為分擔，堪可認定。

⒋被告陳坤榮自交付大麻種子時起至參與大麻種植，在生長期間更屢屢至上開大麻園察看大麻生長狀況並回報被告黃水泉，而自附件二編號10之通訊監察譯文亦可看出其回報黃水泉大麻已開花可準備收成等語（見警三卷第54頁），可知其對於所種植之植栽為大麻早已知悉，且參與之程度甚深，並待大麻植株開花即要收成；另被告陳坤榮亦自承：黃水泉說如果陳高文有給他錢的話，他再給我一半。剛開始沒有說到錢，但是我們的想法是多少可以分一點錢，不要向晚輩拿錢等語（見聲羈卷第28頁）；再酌以本案之大麻植株，已有經共犯梁敬林製成大麻成品之事實（詳後述），足見被告陳坤榮確有共同參與犯行及分得利益之意，自可認其與其他共犯具栽種及製造大麻之主觀犯意聯絡，並有上述行為之分擔。是以，被告陳坤榮辯稱其所為應僅論以幫助行為，尚無可採。

㈢被告梁敬林固執前揭情詞為辯，然查：

⒈被告梁敬林有共同參與栽種大麻植株之情，已據證人即被告黃水泉於偵訊及原審證稱：我透過陳坤榮問到梁敬林位於屏東高樹有農地可以種植，然後我再回報陳高文。當時是107年3 月初，陳高文就跟我說該月底大麻種子就會來了，叫我屆時再去向他拿取。我是大約107 年3 月底前往陳高文位於台南市安平區健康路住處，我在樓下等，陳高文從樓上拿下來給我，我回高雄後，再叫陳坤榮到我和順街住處拿取大麻種子到屏東高樹給梁敬林、葉申喜種植，陳高文有打電話詢問大麻生長狀況，直到大麻生長約1 尺高左右，陳高文有約我帶他到葉申喜的農園查看；温和去教時是梁敬林及葉申喜2 個都有教等語（見偵一卷第444 頁，原審卷二第87至88、92至93頁）、證人即被告陳坤榮於偵查中結證稱：梁敬林、葉申喜曾經帶我進去大麻園看逛，同時梁敬林也有來電跟我說大麻株約長了7 成，種的不錯，我有打電話回報黃水泉等語（見偵一卷第33頁）、證人即被告温和於偵訊時具結證稱：是黃水泉透過通訊軟體聯絡我，然後約在高雄市民族路與建工路口見面，陳坤榮就帶我去屏東縣○○鄉○○村○○0號的工寮，在工寮我有看到他們有種大麻，我看到的時候，大麻是活著的，黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜當天跟我談，他們有問我種大麻的一些問題，因為之前我有種過，然後還問我收成之後能不能幫他們銷貨，我沒有答應他們等語（見107 年度偵字第18112 號卷〔下稱偵三卷〕第31頁）。再觀之附件二編號1-1 至1-3 所示之通訊監察譯文，可知被告黃水泉與陳坤榮相約至本案大麻種植處查看時，被告陳坤榮即是直接與梁敬林聯繫；附件二編號2 之通訊監察譯文顯示，被告陳坤榮確實有向被告黃水泉回報大麻植株已有成長7 成等語；附件二編號5-1 至5-2 之通訊監察譯文顯示，被告黃水泉先與被告陳坤榮聯繫要帶同陳高文所引介之「技術員」即被告温和前往指導大麻種植，在黃水泉知悉被告梁敬林亦在一旁時，即直接與梁敬林（即譯文中之「阿林仔」）通話，並向梁敬林表示温和要去教他如何種植大麻、如何施肥之事。被告黃水泉並表示買肥料的錢都是他先行給付，梁敬林聽聞後即表示黃水泉現在是他的「董仔」等語；附件二編號6 、7 、8 、9-1 之通訊監察譯文顯示，被告梁敬林係直接與被告陳坤榮聯絡並討論大麻種植狀況；附件二編號11-1、11-2、11-3、11-4之通訊監察譯文，顯示當被告温和（即譯文中的「神經的」，温和經被告黃水泉等稱之為「神經」一節，業據黃水泉、陳坤榮證述在卷，見偵一卷第33頁、聲羈卷第17頁）擅自前往大麻園時，被告葉申喜之妻即是聯繫被告梁敬林，而待梁敬林處理完畢後，隨即向被告陳坤榮通報，梁敬林並表示應該等陳高文回來再一起去看等語；依附件三編號2-1 所示之通訊監察譯文所示，在大麻經温和接枝、灑農藥出問題時，亦係被告梁敬林與陳坤榮聯繫，並數度要求陳坤榮須轉知黃水泉，待陳高文回來要馬上聯絡處理等語。可知就本案大麻之種植，負責種植者確為被告梁敬林及葉申喜，也是由被告梁敬林擔任與被告陳坤榮聯繫之窗口，被告梁敬林亦會主動詢問陳高文何時返回檢視大麻種植及收成情形。至於證人葉申喜雖於警詢及原審審理時證稱梁敬林沒有參與種植大麻，只是朋友立場看來一下而已等語（見警二卷第44頁、原審卷二第105 頁），惟此不僅與證人即被告黃水泉、陳坤榮、温和前揭證述不符，亦與前引之通訊監察譯文顯示內容不符；且種植、製造大麻於我國係屬重罪，此為一般人所週知之事實，以被告黃水泉、陳坤榮及葉申喜共同涉犯此重罪之情形下，實難想像其等會放心由無關之第三人幫忙看顧；若僅是基於被告梁敬林與被告葉申喜之情誼，亦難想見被告黃水泉在引介温和前來教導種植時，會信賴並直接與無關之被告梁敬林通話，而非與參與本案之葉申喜對話。又如被告梁敬林自認為局外人，衡情亦不會稱出錢買大麻用肥料之被告黃水泉為「我的董仔」，更不會在其等認為陳高文引薦之温和有狀況時，屢屢主動要求要陳高文回來時聯繫討論狀況。而被告葉申喜亦自陳在大麻收成後，其若拿到所允諾的每株新臺幣（下同）2 萬元報酬，會分梁敬林1 萬元等語（見聲羈卷第11頁、原審卷二第115 至116 頁），雖被告葉申喜陳稱係因梁敬林為其40幾年之同學等語（見原審卷二第116 頁），然上開報酬乃被告葉申喜冒重罪刑罰風險歷時數月方能賺得，僅以同學情誼即願意分出一半所得予被告梁敬林（按以經查按獲之成株91株計算，葉申喜願給付予梁敬林之金額共高達91萬元），顯與常情相悖，而應認此即係被告梁敬林參與種植及製造成品（詳見下述）所可獲取之報酬。

⒉又被告梁敬林將經剪下之大麻植株帶回其上開住處，以自然風乾之方式使其乾燥，達易於施用之程度而製造大麻成品，有如附表一編號93、94所示之在梁敬林住處所扣得之大麻葉及乾燥大麻成品可證，並有梁敬林住處現場照片在卷可稽（見警一卷第419 至155 頁）。又依被告梁敬林於警詢及偵訊所述：在107 年7 月1 日左右，葉申喜有剪取大麻葉的尾端，放置在面對工寮右側的雞寮旁邊，我問他那是什麼，他說那是大麻，我因為好奇，然後跟他要回家，他有同意，我就把那些大麻葉子帶回家中存放並施用，大約抽了一根，放在普通香菸中摻雜吸食；我是聽葉申喜說可以拿來捲煙抽用，覺得稀奇才抽。扣案大麻葉不是風乾的，我只是放在窗口等語（見警二卷第55頁、偵一卷第20頁），足證被告梁敬林明白知悉該等植株為大麻，而乾燥大麻可供捲煙施用。是若被告梁敬林並無風乾大麻以製造大麻成品之意，自可任由被剪下之大麻葉棄置一旁，毋庸特地再將被剪下之大麻拾回，整理後晾於其住處窗旁桌上之竹簍內以待風乾，已乾燥製成之大麻則妥善封於大型夾鏈袋中（見前引現場照片，其中警一卷第149 至150 頁為現場原貌），此觀之被告梁敬林於原審自陳：其有將大麻乾溼分離，乾的放在檳榔袋裡，並有抽了2 次等語（見原審卷二第122 頁），益見其明。是足認被告梁敬林確實為使大麻植株達利於施用之程度，特地風乾大麻以製成成品。雖被告梁敬林否認其有風乾大麻，並辯稱其沒有特別處理，就把葉子隨便丟桌上、梗丟垃圾桶，拿的時候已經有乾的和新的葉子等語（見原審卷二第121 頁），然此已與前開現場照片所示不符，且證人即被告温和亦於原審具結證稱：我剪下來的大麻都是健康的，他們說有一塊地要擴大種植，要找我拿種子，我哪來的種子，所以要剪下來分株才有辦法去做等語（見原審卷二第133 頁），表示被告梁敬林所拾回之大麻，係剪下欲供分株之用者，並非如被告梁敬林所稱之遭剪下丟棄者，可見被告梁敬林此部分所辯，並無可採。且由前開客觀證據予以綜合判斷，被告梁敬林係出於與被告黃水泉、陳坤榮、葉申喜及陳高文之犯意聯絡，而為上開參與種植進而風乾大麻之客觀行為，亦可認定。

㈣毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號、108 年度台上字第1060號判決意旨參照）。從附件二編號10之通訊監察譯文可知，被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜等人在等待大麻長成開花，而被告梁敬林亦確實將部分大麻風乾製成利於施用之乾燥大麻葉，有如前述。則其等既以分工合作之方式，提供種子、栽種大麻植株至長成、將剪下之大麻以整理風乾等人為方式加工施以助力，使之乾燥，且經風乾後之大麻葉已達可供施用之程度，則被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林及葉申喜等人所為，自屬製造大麻毒品之行為，且其製造大麻毒品犯行業已既遂。被告葉申喜於本院準備程序時，否認其有製造第二級毒品大麻犯行（見本院卷第213 頁），不惟與其前開自白不符，亦與前開事證有異，核無可採。

㈤按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院100 年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決意旨參照）。被告黃水泉在確認被告葉申喜之土地可種植大麻，即與被告梁敬林及葉申喜2 人談妥後，自行或透過被告陳坤榮交付大麻種子予被告梁敬林及葉申喜種植，並透過被告陳坤榮探知大麻生長狀況，有問題時亦介紹被告温和前往協助；而被告陳坤榮則負責代黃水泉巡視察看大麻種植情形以回報，擔任黃水泉與一線種植成員即梁敬林及葉申喜之聯繫窗口；被告葉申喜則提供其土地，並擔任種植大麻之工作；被告梁敬林除一同參與大麻植株之種植外，並以風乾大麻之方式製造大麻成品等節，均經認定如前，上揭被告分別以己所為之一部行為，完成栽種大麻進而製造之犯行，揆之前揭說明，其等所為自應論以共同正犯。

㈥綜上，被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜等人意圖製造而栽種大麻，進而製造大麻之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：

㈠毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項均經於109年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。其中第4條第2 項修正前規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」比較新舊法結果，以舊法對被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜較為有利。又其中第17條第2 項於修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」雖修正條文之立法理由以「（毒品危害防制條例第17條）第2 項之規範目的原在於使犯第4 條至第8 條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，似僅為法條文義之明文化。惟本院審酌修法前之毒品危害防制條例第17條第2 項既僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中，僅只1 次自白犯罪，自仍應認其該當毒品危害防制條例第17條第2 項「審判中」之規定，而減輕其刑，司法實務通說亦認如此，是修法後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。而經比較新舊法，核以舊法對被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜較為有利。

㈡經綜合比較前開新舊法規定，以修正前之毒品危害防制條例規定對被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應依修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項規定予以論罪科刑。

三、論罪：

㈠按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法栽種及製造，是核被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。前開4 名被告，製造前持有大麻種子、栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收；又其等製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。

㈡被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜就上開犯行，與陳高文間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、刑之減輕事由：

㈠偵審自白減輕其刑部分：

⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項著有規定。該項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，祇要其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。經查：

⑴被告黃水泉、葉申喜於偵查、原審及本院審理時，自白有上揭製造第二級毒品大麻犯行，前已述及，所為合於修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，爰依法減輕其等之刑。

⑵被告陳坤榮於107 年7 月15日偵訊時，雖明確否認其有本件製造第二級毒品犯行（見偵一卷第35頁），惟其嗣於同日原審法院羈押訊問時，就其於本案所參與之行為，包含大麻種子係由被告黃水泉經由伊交付予被告梁敬林、葉申喜，及其曾前往巡視大麻生長情形等事實，均自白在卷（見聲羈卷第27至28頁），是堪認被告陳坤榮於羈押訊問時，對自己之犯罪事實主要部分已為肯定供述，其復於本院審理時坦認製造第二級毒品犯行（見本院卷第210 至211 頁），所為應可認已該當修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，爰亦依法減輕其刑。

⒉被告梁敬林就上開犯行，於偵查及法院審理時均未自白犯行，無適用上開修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此敘明。

㈡按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院94年度台上字第9 號、99年度台上字第5999號判決意旨參照）。辯護人固以被告黃水泉身體狀況不佳；被告葉申喜無犯罪前科、素行良好，其配偶現罹重大疾病，需葉申喜之照顧等語，請求依刑法第59條規定酌減被告黃水泉、葉申喜之刑。然本院審酌：被告黃水泉、葉申喜就本案雖坦認犯行，且被告黃水泉確有急性膽囊炎、狹心症，被告葉申喜之妻曾因腦部傷害等病症至醫院入院治療，而被告葉申喜亦無犯罪前科，固有被告黃水泉及葉申喜之配偶李○英（確實姓名詳卷）之診斷證明書等在卷可稽（見原審卷一第195 至197 頁、本院卷第225 頁），惟被告就所犯是否坦認犯行、有無無犯罪前科，又其或家人是否罹有疾患，與其犯罪情狀，亦即犯罪另有特殊之原因與環境等，是否在客觀上足以引起一般同情，二者本即有間。再酌以被告黃水泉、葉申喜與共犯陳坤榮、梁敬林、陳高文共同種植之植株多達100 餘株，犯罪情節可認係屬重大，且其等已製成之大麻毒品雖尚未流出，惟製造毒品係屬萬國公罪，被告黃水泉、葉申喜為智識成熟之成年人，就之當無不知之理，其2 人與共犯所為，實有助長毒品氾濫之虞，除嚴重戕害民眾身心，另亦有嚴重影響社會治安及國力之潛在危險，實難認其2 人犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般同情之情狀，是容難認其2 人所犯本件製造第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，有對其科以該最低刑度（即有期徒刑3 年6 月）猶嫌過重之情事，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減其2 人之刑，尚難採納。又被告葉申喜既經判處期徒刑3 年10月，依刑法第74條第1 項規定，自無從對其為緩刑之諭知，附此敘明。

五、原審認被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜均證罪明確，因而適用相關之法律規定，並審酌被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜明知毒品對於身體健康之戕害，仍無視國家禁絕毒品之政策，栽種大麻並進而加以製造，其栽種之大麻數量甚多，不僅助長毒品氾濫，且危害社會治安，所為實值非難，幸本案檢警偵查及時，在其等製成成品流入市場前即已查獲，而未造成進一步之損害；再衡以前開各被告於本案之參與程度、分工情形、犯後之態度，暨其等於原審自述之智識程度、生活狀況（見原審卷二第173 頁）等一切情狀，分別量處被告黃水泉有期徒刑4 年、被告陳坤榮有期徒刑4 年、被告梁敬林有期徒刑7 年4 月、被告葉申喜有期徒刑3 年10月。復說明：㈠扣案如附表一編號1 至91所示之大麻植株、編號92-1至92-26 所示之大麻幼株、編號93所示之大麻葉及編號94所示之乾燥大麻，經鑑定結果係屬大麻及含有大麻成分（詳見附表一「鑑定結果、照片及其他」欄），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定均予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，不另宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表二編號1 至3 所示之手機3 支（各含SIM 卡1 枚），分別係被告黃水泉、陳坤榮及梁敬林所持（其等亦分別為具處分權之人），作為本案犯罪相關事宜聯繫之用；編號4 所示之竹簍，即被告梁敬林持用於裝盛附表一編號93所示之大麻葉以待風乾所用，為供犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各被告所犯各罪刑項下，宣告沒收（詳原判決主文欄所示）㈢扣案如附表三編號1 所示之物，與本案無關；附表三編號2 所示之電風扇，被告梁敬林否認係作為本案製造大麻成品使用，僅係因所住者為鐵皮屋，需要電風扇等語（見原審卷二第121 頁），核與情理無違，且本案待風乾之大麻葉，係置於窗邊桌上之竹簍內，應係直接風乾，尚無證據證明確係藉由該電風扇吹乾，故應認與本案無關，爰均不予宣告沒收。經核原判決就被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜部分，認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告黃水泉、陳坤榮、葉申喜上訴主張原審量刑過重，被告黃水泉、葉申喜並主張原判決未依刑法第59條酌減其刑，被告陳坤榮並主張原判決對其論以共同正犯而有不當；被告梁敬林上訴否認犯罪，亦據以指摘原判決不當，均無理由，其等上訴皆應予駁回。

乙、無罪部分：（即被告温和部分）

壹、公訴意旨略以：被告温和與黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜及陳高文共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，先由温和於107 年3 月間某日，在高雄市苓雅區中正路與福德路口之「多那之咖啡店」內，交付不詳數量之大麻種子予陳高文，輾轉經陳高文、黃水泉及陳坤榮等人交付予梁敬林及葉申喜種植。而於種植期間某日，温和由黃水泉帶領至上開大麻園內，教導梁敬林、葉申喜如何種植、修剪及施肥大麻等而為犯行之分擔，嗣梁敬林以電風扇或放置窗台之方式烘乾成株之大麻，使其乾燥而製造大麻，因認被告温和共同涉犯（修正前）毒品條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪嫌等語。

貳、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按，待證之犯罪事實依其性質及內容可分為犯罪客觀面（如行為、客體、結果等外在事實）、犯罪主觀面（如故意、過失、知情、目的等被告內心狀態）以及犯罪主體面（犯人與被告為同一之事實），關於犯罪客觀面固需有補強證據，惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，尚無需要求有補強證據。共犯、被告自白關於犯罪主體面之證明，可分為對自己為犯人之自白（自白），以及對他人同為共犯之指訴（他白）二者，前者因反於人類自利天性，原則上可推斷為真實，僅需就犯罪客觀面為補強證明即可；至於後者，因難免嫁禍卸責之風險，除犯罪客觀事實之存在需有補強證據外，就對他人同為共犯之指訴，亦需有補強證據以證明與事實相符。

參、公訴意旨認被告温和涉犯上開罪嫌，係以被告温和之供述，證人即共同被告陳高文、證人即被告黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜分別於警詢、偵訊時之供述，及被告黃水泉、陳坤榮與梁敬林所持手機門號之通訊監察譯文、本案扣物、現場（蒐證）照片、現場勘驗報告、車牌號碼0000-00 號車輛之車籍查詢資料、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年8 月20日調科壹字第10723019890 號鑑定書等，為其論據。

肆、訊據被告温和堅決否認有何被訴之共同製造大麻犯行，辯稱：我沒有提供大麻種子給其他被告，我雖然有被介紹去被告黃水泉等人種植大麻的地方看，並「教導」他們接枝和施肥，但我是故意教他們錯的方式等語。經查：

一、證人即被告黃水泉於警詢、偵訊及原審羈押訊問時證稱：今年（107 年）2 、3 月左右，我在葉申喜的工寮泡茶時有提到我有一個朋友温和曾經種過大麻被抓判刑的事情，當時梁敬林就說這裡的沉香園很大很安全，可以在這裡種。後來我就去打LINE電話給温和，問他是否有大麻種子可以栽種、温和就說有，後來我跟温和就約在一間咖啡店見面，然後我就帶他去找葉申喜，温和就拿了大約120 顆大麻種子給葉申喜並教他如何種植，温和交付大麻種子時，葉申喜、梁敬林、陳坤榮及我都在場，大家都知情等語（見警二卷第68頁、偵一卷第43頁、聲羈卷第5 頁）；證人即被告葉申喜亦於偵訊及原審羈押訊問時證陳：種子是温和給我的。是温和來我家泡茶，他把種子放在桌上，那時他是跟黃水泉、陳坤榮一起來的等語（見偵一卷第39頁、聲羈卷第10頁），均指述被告温和有交付大麻種子供其等栽種。然核之證人黃水泉及葉申喜對於其等栽種之大麻種子，來源究係陳高文或温和，在警詢及偵訊時之證述已有所出入，前已述及。證人黃水泉於原審復結證稱：大麻種子是陳高文約我到一家福德街的咖啡店，温和拿給他的，那天我去拿的時候温和沒去，我是聽陳高文講的等語（見原審卷二第81至84頁）；證人葉申喜則證稱：我不知道大麻種子是温和給的，温和是他們講的，當時是黃水泉和陳坤榮來我家泡茶等語（見同上卷第110 頁），均表示其等並未親見被告温和交付大麻種子之情，是其等2 人首揭所稱大麻種子來自被告温和之證言是否可信，並非無疑。參以㈠如附件二編號5-1 所示107 年6 月6 日之通訊監察譯文所示，在證人黃水泉告知證人陳坤榮，被告温和要去大麻園時，證人黃水泉係稱：「你來我這裡，『高文』有叫一個『技術員』要去給他們指導一下，你跟他們去。」、「你來我裡好了啦，不然這兩個又互不認識，要約在你那裡等不方便啦」等語，顯見直至該時，被告温和始經陳高文引介，以「技術員」身分協助證人黃水泉等人種植大麻，被告温和與上開黃水泉等栽種人員先前均不認識。㈡自附件三編號1-1至1-3 所示之通訊監察譯文，顯示被告温和在「教導」種植翌日，亦即107 年6 月7 日聯繫證人黃水泉，但遭黃水泉拒絕，並打電話向證人陳坤榮抱怨，並表示乾脆刪除電話，只是因為温和是陳高文介紹之人，故暫緩處理。㈢附件三編號3 、4 之通訊監察譯文，亦顯示證人黃水泉對於被告温和時常打電話給他之事不耐煩；而自前引附件二編號11-1至11-4之譯文，同可看出證人梁敬林對於被告温和擅自至大麻園頗顯憤怒之情，並要求要向陳高文反應此事等節，則若被告温和真係提供大麻種子之人，且為本案種植大麻之成員之一，應不至於遭其他共犯成員如此對待。由之足證證人黃水泉及葉申喜所證本案大麻種子係由被告温和交付等語，並非事實，不足採信。

二、被告温和有以「技術員」身分，前往本案大麻園「教導」梁敬林及葉申喜關於大麻之種植之行為，此雖據證人黃水泉於偵訊及原審證述：温和有直接教導葉申喜如何種植大麻，有拿肥料與農藥給葉申喜，本來大麻要死了，温和去剪好又活過來，因當時我們使用的肥料都不對等語（見偵一卷第45頁、第500 頁，原審卷二第85頁）、證人葉申喜於偵訊及原審證陳：温和有帶肥料、農藥、剪刀來，他叫我帶路到田裡去，並且做一次讓我看讓我學，他有教我怎麼施肥、配方的比例怎麼配，當時大麻就已經快死掉，他做完之後，大麻有活過來活得很漂亮，我之前就學他的做法做。温和是去剪枝，不是接枝，本來快死掉枯掉了，剪一剪之後，經過施肥、噴藥就變得漂亮等語（見偵一卷第509 至510 頁、原審卷二第106 至109 頁），另有如附件二編號5-1 至5-2 所示通訊監察譯文在卷可證。惟被告温和辯稱：我並沒有與證人黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜等人共同栽種大麻的犯意，所以我才故意教導他們錯誤的方式，讓大麻無法種活等語。而除前述證人黃水泉、陳坤榮與梁敬林對於被告温和事後聯絡，及擅自至大麻園的態度，可見其等之態度與一般對待共犯成員之態度有異外，參諸㈠附件三編號2-1 至2-3 所示證人梁敬林、陳坤榮及黃水泉等人於107 年6 月9 日間之通訊監察譯文內容，可知就在被告温和以「技術員」身分前往教導大麻接枝及施肥後3 日，梁敬林立即發現經被告温和接枝之大麻，恐怕均不會存活，亦提及葉申喜質疑整個程序有問題，陳坤榮去現場看過後，也向黃水泉表示被告温和接枝的都死了，並談及一般是一星期噴一次肥料，但被告温和竟要梁敬林及葉申喜每天都噴，結果以此方式噴完的大麻都枯萎了，否則原本該大麻已經成長得不錯，已達3 尺多了等語，並要求證人黃水泉應向陳高文反映，畢竟被告温和係陳高文所引介之人；㈡附件二編號4 、5 之通訊監察譯文亦顯示，經被告温和用藥之大麻均已枯萎，導致陳坤榮、梁敬林等人對被告温和心生懷疑，擔心其有問題，亦不再敢用被告温和指導之方式，而改回原本其等照料之方式等節，可認被告温和前開所辯，應非虛妄，證人黃水泉、葉申喜上揭不利被告温和之證詞，並無可信。

三、綜上，證人黃水泉及葉申喜證稱本案大麻種子係由被告温和交付等語，既無可信，而被告温和雖有「教導」黃水泉等人種植大麻之客觀行為，然被告温和辯稱其係因不想讓大麻種活，所以才故意胡亂教導黃水泉等人種植等語，又非虛妄，自難認被告温和與黃水泉、陳坤榮、梁敬林、葉申喜及陳高文具共同栽種大麻並製成大麻成品之犯意聯絡及行為分擔。本案憑據檢察官上揭所提出之證據，既不足為被告温和有前開被訴共同栽種大麻並製成大麻成品之認定，復查無其他積極證據足以證明被告温和有公訴意旨此部分所指之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 第1 項之規定，自應為其無罪之諭知。

伍、原審因而為被告温和無罪之判決，核無不合。檢察官上訴仍執詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。