臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第695號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 07 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第695號上　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被　　　告　林星榤

龍柏諺

上二人共同
選任辯護人　宋重和律師
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第283 號，中華民國109 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第4502號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林星榤及龍柏諺自稱任職可承人文有限公司（下稱可承公司，登記負責人為陳姿妏），其等均明知可承公司並未受昊天實業有限公司（下稱昊天公司，為代銷業者）或展雲事業股份有限公司（下稱展雲公司，為殯葬設施業者）委託，可以福聚、新燕、全統或全電等公司下市股票換價申購展雲公司名下「祥雲觀」納骨塔塔位，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由同具犯意聯絡之不詳成年女子按不詳來源取得之新燕紡織股票持有人聯絡資料，於民國107 年4 月19日隨機撥打電話至告訴人黃麗娥（下稱告訴人）住家，向告訴人佯稱可以已下市之新燕紡織股票兌換為土地權狀或納骨塔塔位，告訴人不置可否，嗣於同年月20日被告林星榤及龍柏諺便以可承公司專員身分親至告訴人位於高雄市岡山區住家，由被告龍柏諺向告訴人假稱略以：因告訴人持有之新燕紡織股票股數太少只能兌換10個塔位、1 個塔位尚須支付新臺幣（下同）9 萬8,000 元，若告訴人同意購買，其可與資產公司討論後答覆等語，告訴人表示要再考慮，嗣21日被告林星榤旋去電告訴人佯稱資產公司答應出售塔位，後即持續去電詢問告訴人購買意願，並詐稱塔位購買後其可代為轉售投資獲利等語，致告訴人陷於錯誤答應承買3 個塔位，被告林星榤與龍柏諺遂於同年月24日再度前往告訴人住家，假意提供電腦繕打之收款證明、印章授權同意書、個人資料運用同意書、個人資料授權使用同意書及「祥雲觀」納骨塔位申請表予告訴人填寫，致告訴人信以為真，而交付5,000 元塔位訂金及私章1 顆予被告林星榤收受，並約定翌（25）日被告林星榤及龍柏諺再前往告訴人住家收受購買塔位尾款共28萬9,000
元。嗣因告訴人驚覺有疑報警處理，警方於翌（25）日前往告訴人住家確見被告林星榤及龍柏諺在場，並在其等所帶資料內扣得告訴人簽署之上開文件、5,000 元訂金（已發還，另印章未扣案且已發還告訴人）及教導「開發call客」策略文件1 紙，而警方去電詢問昊天公司有無委託可承公司代銷展雲公司所有「祥雲觀」納骨塔位，經確認並無此事，又告訴人及警方均去電被告林星榤及龍柏諺名片上之可承公司電話，皆有撥通惟均無人接聽，因而查悉上情。因認被告林星榤及龍柏諺均涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照），又認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年度台上字第2677號判決意旨參照）。
三、本院之判斷：
㈠公訴意旨認被告林星榤、龍柏諺均涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，係以上開被告2 人於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之證述、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、嘉興派出所職務報告、被告2 人提出之名片、收款證明、印章授權同意書、個人資料運用同意書、個人資料授權使用同意書、「祥雲觀」納骨塔位申請表、教導「開發call客」策略文件、扣案訂金照片、贓物認領保管單、可承公司、昊天公司及展雲公司之公司基本資料、展雲公司107 年5 月31日（107 ）展管字第154 號函暨所檢附塔位商品代銷合約書、昊天公司107 年8 月14日（107 ）昊天字第0814號、108 年2 月25日（108 ）昊天字第0225號函等件為其主要論據。
㈡訊據被告林星榤及龍柏諺固不否認曾向告訴人自稱其2 人均係任職可承公司，及向告訴人表示可承公司可銷售「祥雲觀」納骨塔位，並向告訴人推銷，嗣其2 人於107 年4 月24日前往告訴人上開住處，經告訴人同意承購3 個「祥雲觀」納骨塔位後，向告訴人收取訂金5 千元，並由被告林星榤簽立收款證明予告訴人收執，其2 人並提供印章授權同意書、個人資料運用同意書、個人資料授權使用同意書及「祥雲觀」納骨塔位申請表等資料予告訴人親自書立，經告訴人在上開塔位申請表書立申請10座塔位等內容後，同時交付其所有印章1 顆予被告2 人；嗣被告2 人於翌日（25日）再次前往告訴人上開住處，欲向告訴人收取其所承購3 個「祥雲觀」納骨塔位之尾款28萬9 千元時，因告訴人已先行報警處理，且警方於當日前往告訴人上開住處，見被告2 人在場而當場逮捕，並在被告2 人所帶資料內，扣得告訴人所簽署之上開文件及告訴人所交付之訂金5,000 元、印章1 顆（訂金及印章均已發還告訴人），以及教導「開發call客」策略文件1 紙等物等事實（見原審訴字卷一第63、64、162 、163 頁及本院卷第69頁之不爭執事項) ；核與證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中證述大致相合（見偵卷第29、31、33、35、163 至165 頁，原審訴字卷一第337 至351 頁) ，復有高雄市政府警察局岡山分局嘉興派出所警員林亭育107 年4 月25日出具之職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：被告林星榤) 、告訴人出具之贓物認領保管單各1 份、扣押訂金5 千元之照片1 張、被告林星榤及龍柏諺之名片、被告林星榤簽立之收款證明、告訴人簽立之印章授權書同意書、個人資料運用同意書、個人資料授權使用同意書及祥雲觀納骨塔位申請表、教導「開發call客」策略文件、新北市政府105 年12月28日新北府民殯字第1053470750號函、可承公司、昊天公司及展雲公司之公司基本資料、展雲公司107 年5 月31日（107 ）展管字第154 號函暨所檢附昊天公司所簽立之祥雲觀懷德樓塔位商品代銷合約書、昊天公司107 年8
月14日（107 ）昊天字第0814號函及108 年2 月25日（108
）昊天字第0225號函各1 份在卷可稽（見偵卷第11、37至47、49、51、53、55、57、59、61、63、65、125 、126 、133 、135 、137 、143 至149 、155 至157 頁) ，並有如附表所示之文件扣案為佐，是以此部分事實，堪以認定。
㈢惟被告2 人均堅詞否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊2 人係受雇於可承公司擔任業務員，負責推銷客戶購買「祥雲觀」納骨塔位，僅知悉可承公司確實可以銷售「祥雲觀」納骨塔位，而告訴人所簽立的相關申請文件，都是可承公司提供給伊2 人交給購買塔位的客戶簽立，客戶簽立該等申請文件後，伊2 人會交回可承公司處理購買塔位事宜，警方於查獲當時撥打可承公司的電話不通，是因為當時可承公司辦公室剛搬遷之故，所以原來電話號碼暫時無法聯繫，才導致警方認為伊2 人是詐騙告訴人購買「祥雲觀」納骨塔位，伊2 人並沒有用已下市之新燕紡織股票換取塔位等銷售方式向告訴人詐騙銷售塔位，而可承公司有與聖雲公司簽約可以銷售「祥雲觀」納骨塔位，昊天公司也有與聖雲公司簽約可以銷售「祥雲觀」納骨塔位，另關於扣案「開發call客」策略文件，只是在可承公司找到的資料，順手放在公事包內，並不知該文件內容等語（見警卷第16、17、22、23頁，偵卷第122 頁，原審審訴卷第111 頁，原審訴字卷一第56頁，本院卷第65、127 、128 頁) ，並提出可承公司與昊天公司所簽立經銷合約書及昊天公司與聖雲公司簽立之商品買賣合約書等件為據（見原審審訴卷第149 至155 、157 至163 、165 至171 頁) 。職是，本案所應審究者乃為：⒈被告2 人有無向告訴人表示得以已下市之新燕紡織股票換取「祥雲觀」納骨塔位？⒉如被告2 人曾向告訴人表示得以已下市之股票換取塔位，之後又表示因告訴人持有之股票數太少而須另行支付價金方得取得該等塔位，則被告所為是否已構成對告訴人施用詐術，抑或僅係販售納骨塔位之行銷話術？⒊被告2 人是否並無代銷上開「祥雲觀」納骨塔位之權限，而係以施用詐術之方法訛詐告訴人，使告訴人陷於錯誤，因而願與被告2 人簽訂購買「祥雲觀」納骨塔位之契約並給付5
千元定金予被告2 人？
㈣經查：
⒈被告2 人應曾向告訴人表示得以已下市之新燕紡織股票換取「祥雲觀」納骨塔位：
⑴告訴人於警詢時陳稱：伊於107 年7 月19日接到1 名女子來電表示伊之前所購買新燕紡織股票已經下市，但現在伊所持有已下市之新燕紡織股票可以換成土地權狀，並說可以派專員說明，嗣於同年月20日上午，有自稱臺中可承公司專員打電話給伊問伊何時有空，當日下午2
時許，被告2 人便至伊家中拜訪，問伊是否要將持有已下市之新燕紡織股票換成土地權狀，並表示該土地權狀現在是納骨塔位，詢問伊要不要買納骨塔位，並說要先跟資產公司討論之後再行回覆，翌日（21日）上午12時許，其中一名被告打電話給伊表示資產公司同意販售塔位，並約定同年月24日要來伊家討論購買納骨塔位事宜，之後被告2 人於同年月24日下午4 時許到伊家拜訪，說伊所持有5 萬張新燕紡織股票總共可以換購10座納骨塔位，但因為伊覺得金額太大，被告2 人就說可以先買3 座納骨塔位，等拿到土地權狀後，再買剩下的7 座納骨塔位，因為被告2 人表示該納骨塔位可以當作投資賺錢，所以伊才動心先購買3 座納骨塔位；當時被告2 人說1 座納骨塔位9 萬8 千塊，3 座納骨塔位總共29萬4
千元，其中包含安全管理費用3 萬多元，資產費6 萬多元，所以伊於當日有先交付訂金5 千元及1 顆印章給被告2 人，當時被告林星榤也有簽1 張收款證明給伊，並約定隔日下午1 時30分許，要來伊家收尾款28萬9 千元，但因為被告2 人叫伊總共要買10個納骨塔位，並說伊可先買3 個納骨塔位，等拿到土地權狀後，之後再買7
個納骨塔位，全部要價大約100 萬元，伊覺得金額實在太大了，所以便覺得係遭到被告2 人詐騙等語（見偵卷第29、31、33、35頁）。
⑵又證人即告訴人於偵查中證稱：107 年7 月間某日下午2 時，伊接到1 通從臺中打來的電話，對方說是資產公司，並說伊有已下市新燕紡織的股票，可以派人來跟伊說明，隔天下午對方就派2 個專員即被告2 人來跟伊說新燕紡織股票因下市沒有價值，可以拿納骨塔換新燕紡織的股票，如果股份多一點還可以換土地，但因為伊持有的股票比較少，只能購買納骨塔位，被告龍柏諺有拿1 張納骨塔位的圖給伊，說伊持有的股票最少可以換10個納骨塔位，1 個納骨塔位要收9 萬8 千元，伊當時還沒有同意，但被告龍柏諺就一直打電話來問伊要不要買，後來被告2 人再來伊家時，被告龍柏諺把塔位的事說的更詳細，順便拿資料給伊看，並說股票換納骨塔位可以賺價差，他們會幫伊賣出去，伊賺的是價差；但伊說沒錢，只有5 千元，被告林星榤就收5 千元幫伊保留納骨塔位，說是保證金，被告林星榤也在收款證明上簽名，當時伊覺得被告2 人是要騙伊，因為被告2 人第1 次來伊家，伊就感覺他們在騙伊，所以對被告2 人說的話是半信半疑，被告2 人第2 次來伊家，伊給被告林星榤5 千元時，伊就知道是騙伊的等語（見偵卷第163 至165 頁) 。
⑶證人即告訴人復於原審審理時證述：伊原本有100 張新燕紡織的股票，但因為該公司一直減資，且已經下市，伊將股票都放在集保中心，所以也不知道價值剩下多少，之前是有1 位小姐先打電話給伊說可以用已下市新燕紡織的股票換靈骨塔或是什麼的，過幾天被告龍柏諺打電話說要來向伊說明新燕紡織股票可以換納骨塔位的事，好像是因為資產公司已經取得新燕紡織股票的關係等等，一直說資產的公司還有納骨塔位，納骨塔位再轉賣可以換現金，不是股票就直接可以換納骨塔位，還要加9 萬8 千元才可以換1 個納骨塔位，被告當時說除了新燕紡織股票以外，還有另外幾家公司股票也可以換納骨塔塔位，被告說伊全部可以換10個納骨塔位，但伊說沒那麼多現金，被告就說伊可以先換3 個納骨塔位，當時伊有點心動，因為股票下市可以換現金也不錯，不然股票下市了都沒錢，且被告龍柏諺說納骨塔位1 個價格可以賣很高，可以幫伊銷售出去，被告2 人有拿納骨塔位廣告傳單給伊看，並說納骨塔位賣出去中間差價就是伊賺的錢，伊當時認為投資的股票有損失，如果可以賺差價利潤，錢可以回收，伊希望可以透過這樣的方式來彌補損失，所以才答應向被告2 人購買3 個納骨塔位，被告2 人當時有拿1 張紙給伊簽，但那天伊簽完後，感覺怎麼這麼貴，為何拿已下市股票去換納骨塔位，還要再支付9 萬8 千元，全部還要幾十萬元，伊覺得奇怪怎麼還要給錢，所以隔天伊就去報警等語（見原審訴卷一第336 至345 頁) 。
⑷經相互勾稽、比對告訴人前揭陳述及證述之詞，可見告訴人就其經由姓名、年籍不詳之女子先以電話聯絡向其表示得以其持有之已下市新燕紡織股票換取納骨塔位事宜後，再由被告2 人前往其上開住處說明如何以已下市新燕紡織股票換取納骨塔位，並可以代其銷售納骨塔位賺取價差利潤等事宜後，其因認可藉此賺取差價利潤方式彌補投資股票損失，遂同意向被告2 人購買3 個納骨塔位，嗣於交付塔位之訂金5 千元及簽立相關申購文件後，因發覺有異而報警處理等事實之過程及相關細節，前後所述情節均大致相同；復有被告2 人為警查獲時所扣得之教導「開發call客」策略文件1 份在卷可佐（見偵卷第65頁）。參以該份「開發call客」策略文件所載：「業：＿＿＿先生，不好意思打擾了，我這裡是○○○，敝姓＿＿＿」、「客人問：是什麼公司，只能回通路公司（切忌不能說塔位公司）」、「業：想請問一下，您手上是否有拿到土地或塔位憑證的補償？」、「客：回、沒有」、「業：那您有投資過碧悠、福聚、新燕、全統、全電、的股票嗎？」、「客：回、有」、「業：那您有投資這個，您都沒有拿到或領到土地權狀或塔位憑證的補償嗎？」、「業：這個股票已下市了，您知道嗎？」、「客：回、知道」、「業：那沒有關係，因為這些股票下市後，民間有一些債權公司查到您們這些投資人手上有一些持有○○○股票的，而這些股票它還有殘餘的價值及資產，這些債權公司想和他們做追討和求償」、「業：因為據我所知○○○股票當時都有寄通知給客人去了解＿＿＿大哥/ 小姐，您是因為搬家的關係，還是其他因素而沒有收到通知呢？（試探是否有聽過）」、「客：沒收到過也不知道此訊息…（沒聽過型客戶）」、「業：那沒關係，我們公司在台中市○區○○路○段000 號13樓之6 ，還是您○○時間有空，可以來我們了解一下，畢竟這是您應該擁有的權利、利益，我們可以協助幫你查詢看看，您的資格還存不存在，應（因）為畢竟這是您的權益，因為合法土地、塔位，是可以自用、傳承、買賣的，因為很多客人，會留著自用的畢竟比較少，大部分客人都是想賣掉，而我們是單純通路公司，過往我們也協助處理服務很多客人，將手上的物件賣掉，並協助客人把無價資產變成有價資產。（再次確認客戶時間）」…等內容（見偵卷第65頁) ，核與告訴人前開證稱有關被告2 人向其推銷得以已下市之新燕紡織股票換取納骨塔位，並可代售納骨塔位賺取價差利潤乙節大致相符，足徵告訴人前揭所述被告2 人向其表示得以其所持有已下市新燕紡織股票換取納骨塔位，並可代為銷售納骨塔位以賺取價差利潤等事宜之相關情節，當非事後虛構之詞，足資採認。易言之，被告2
人辯稱渠等未曾向告訴人表示得以已下市新燕紡織股票換取納骨塔位，且可代為銷售納骨塔位以賺取價差利潤等方式，藉此向告訴人推銷購買納骨塔位云云，應非屬實，要無可採。
⒉被告2 人意欲藉由已下市股票之價值促使告訴人轉而投資購買納骨塔塔位所使用之推銷方法，尚難逕認是對告訴人施用詐術。
⑴據告訴人上揭於警詢、偵訊及原審審理時之陳述內容，得見被告2 人雖曾向告訴人表示得以其所持有已下市之新燕紡織股票換取土地所有權或納骨塔位，但之後又改稱必須要用換購方式方得取得納骨塔位使用權，且一個塔位之換購價為9 萬8 千元等情，得見被告2 人僅係利用告訴人曾經購買股票且因該股票下市已投資失利之客觀情狀，為使告訴人能以上開價格購買納骨塔位，遂以行銷話術向告訴人表示得以該等已下市股票換購方式承購該等塔位，但重點仍係每個塔位必須給付9 萬8 千元，方得取得使用權。從而，縱使被告2 人向告訴人推銷「祥雲觀」納骨塔塔位之話術內容存有誇大浮飾之詞藻，甚或意欲藉由已下市股票之名目誘使告訴人投資購買納骨塔塔位，惟因被告2 人僅係以基於販售上開納骨塔塔位之意圖，而以行銷話術加以包裝渠等販售納骨塔塔位之目的，並非意欲騙取告訴人之下市股票，自尚難僅以此等推銷手法即斷認被告2 人係對告訴人施用詐術。⑵再者，告訴人於警詢中陳稱：伊是因為被告2 人向伊表示購買納骨塔位可以當作投資賺錢，所以伊才動心先購買3 座納骨塔位等語（見偵卷第31頁) ；於偵訊時證稱：被告2 人說股票換納骨塔位可以賺價差，他們會幫伊賣出去，伊賺的是價差等語（見偵卷第165 頁）；復於原審審理時證稱：被告2 人說不是股票就直接可以換納骨塔位，還要加9 萬8 千元才可以換1 個納骨塔位，當時伊有點心動，因為股票下市可以換現金也不錯，不然股票下市了都沒錢，伊當時認為投資的股票有損失，如果可以賺差價利潤，故希望透過這樣的方式來彌補損失，所以才答應向被告2 人購買3 個納骨塔位等語（見原審訴卷一第338 、341 、344 頁），益徵告訴人經由被告2 人行銷後，顯已知悉其必須以有償方式購買上開納骨塔塔位後，方得再行轉賣獲利，並非僅由其提供下市股票後便能換取納骨塔塔位之使用權，且在被告2 人銷售上開納骨塔塔位之過程中，並未曾向告訴人收取其之下市股票據以換購納骨塔塔位，告訴人亦未因而授權被告2 人代為處理以已下市新燕紡織股票換取納骨塔位事宜之情事，自難逕認被告2 人所為已構成對告訴人施用詐術。
⑶況且，坊間銷售人員向消費者推銷產品時，縱使曾向消費者表示該產品之效用如何神奇，甚或表示「買到賺到」、「可轉賣獲利」、「一本萬利」等浮誇詞彙，依社會一般通念，充其量亦僅能認定係該銷售人員之推銷話術，尚難逕認該銷售人員之推銷手法即屬施行詐術。易言之，本件被告2 人於行銷納骨塔塔位之過程中，縱令渠等之行銷策略係意欲藉由已下市股票之殘值促使告訴人轉而投資購買納骨塔塔位，並製作上開「開發call客」策略文件，以包裝渠等之行銷話術，惟尚難僅以被告2 人使用該等行銷話術即認定渠等係對告訴人施用詐術。
⒊被告林星榤、龍柏諺2 人於案發時任職之可承公司確得對外銷售「祥雲觀」納骨塔塔位，被告2 人與告訴人約定簽立「祥雲觀」納骨塔位之銷售契約，並非施用詐術：
⑴殯葬設施業者展雲公司名下「祥雲觀」納骨塔塔位，係授權由代銷業者昊天公司等7 家銷售通路代為銷售，並經新北市政府同意備查，有新北市政府105 年12月28日新北府民殯字第1053470750號函文1 份在卷可參（見偵卷第125 頁），得見被告2 人所任職之可承公司並非在該7 家銷售通路之列，自不得直接代銷上開展雲公司名下之「祥雲觀」納骨塔塔位。然而，昊天公司於108 年8 月27日以（108 ）昊字第0827號函表示：聖雲資產管理有限公司（下稱聖雲公司）曾於106 年6 月14日向該公司購買祥雲觀納骨塔B1（懷德樓）個人型塔位30個，並提供商品買賣合約書及發票，有該份函文及附件在卷可徵（見原審訴卷一第29至37頁）；又可承公司確實曾向聖雲公司承購「祥雲觀」懷德樓納骨塔塔位，且聖雲公司亦曾提供塔位權狀資料予可承公司，承購流程為可承公司將客戶承購資料交付聖雲公司後，聖雲公司依流程將資料交予昊天公司，並由昊天公司交付予展雲公司，由展雲公司核發「祥雲觀」懷德樓納骨塔塔位永久使用憑證，承購手續部分，需提供客戶身分證影本、印章、授權書辦理資料，約略7 至10個工作日，即可拿到展雲事業公司所核發之「祥雲觀」懷德樓納骨塔塔位永久使用憑證；此外，聖雲公司與可承公司間經銷合約書並未禁止可承公司轉售或轉讓「祥雲觀」懷德樓納骨塔塔位永久使用憑證等情，亦有聖雲公司108 年9 月24日聖字第108092400567號函及所附之經銷合約書影本、代刻印章（印章授權書）同意書、個人資料授權使用同意書、個人資料運用同意書等在卷可參（見原審訴卷一第115 至131 頁），足見可承公司確實可經由向聖雲公司承購「祥雲觀」懷德樓納骨塔塔位之方式，取得該等塔位之使用權，之後再行轉賣該等塔位予可承公司之客戶無訛。
⑵又證人即可承公司實際負責人劉人德於原審審理中具結證稱：可承公司與聖雲公司間有簽立商品買賣經銷合約書，如果可承公司客戶有需求要購買塔位，就由可承公司跟聖雲公司拿貨，卷附之印章授權同意書、個人資料運用同意書、「祥雲觀」納骨塔位申請表等是聖雲公司給可承公司，如果客戶要購買塔位者，過戶塔位要出具的文件是配合聖雲公司處理，如果客戶透過可承公司購買「祥雲觀」納骨塔位，伊會請業務員將前述文件交給客戶，請客戶簽名後拿回來交給伊，伊再將文件交給聖雲公司處理塔位過戶事宜，但伊不清楚聖雲公司後續處理過程，不過事後聖雲公司會發塔位憑證給可承公司，伊私下暸解塔位憑證來源是展雲公司，因為展雲公司可以銷售「祥雲觀」納骨塔位，而聖雲公司有與昊天公司簽立商品買賣合約書，所以昊天公司會出貨給聖雲公司，給客戶簽立的文件上才會有「此致昊天公司」等語(
見原審訴字卷一第324 至326 頁) ，核與證人即聖雲公司負責人吳戎輝於原審審理中具結證述：伊是聖雲公司負責人，可承公司有與聖雲公司簽立商品買賣合約書，是可承公司要跟聖雲公司購買塔位的合約書，如果要透過聖雲公司購買塔位，需要簽立代刻印章、身份證影本、個人資料使用授權書等資料，及購買塔位款項交給伊，伊會將上開文件資料送去昊天公司辦理，聖雲公司與昊天公司有簽訂商品買賣合約書，在展雲公司官網所顯示代銷公司中有昊天公司，伊有查證過，所以才會去跟昊天公司進貨，聖雲公司確實有跟昊天公司買過「祥雲觀」納骨塔位，是1 次向昊天公司買斷後，再賣給葬儀社，或其他公司有要賣塔位也會跟聖雲公司進貨，然後把錢交給聖雲公司後，才去跟昊天公司申請塔位憑證，卷內之個人資料運用同意書都是聖雲公司提供給可承公司，因為客戶簽立相關文件都要送到昊天公司，所以文件上才會寫「此致昊天實業公司」，聖雲公司拿到可承公司轉交給客戶簽立辦理購買塔位的相關文件、同意書後，聖雲公司再轉交給昊天公司，大概7 至14個工作天，昊天公司會把塔位權狀正本交給聖雲公司，伊再轉交給可承公司，在聖雲公司經營期間確實有成交過「祥雲觀」納骨塔位等語（見原審訴字卷一第329 至333 、335 頁) 相合，益徵可承公司與聖雲公司間確實曾簽立銷售「祥雲觀」納骨塔位之商品經銷合約書，而聖雲公司與昊天公司則有簽立購買「祥雲觀」納骨塔位之商品買賣合約書，而可承公司銷售「祥雲觀」納骨塔位之程序，則係經由可承公司將聖雲公司所提供如附表所示之相關文件交由客戶簽立後，再將客戶所簽立之相關文件轉交予聖雲公司處理，聖雲公司復將由客戶所簽立之前開文件轉交予昊天公司辦理「祥雲觀」納骨塔位過戶事宜後，昊天公司會交付「祥雲觀」納骨塔位憑證予聖雲公司轉交予可承公司處理等情，足堪認定。
⑶又被告林星榤、龍柏諺2 人均陳稱：渠等在可承公司任職時，工作內容主要是推銷塔位，底薪約1 萬1 千元，其他則是靠業績獎金，薪水是以販賣的塔位多少來計算抽成，獎金的多寡會依賣出去的塔位數量來計算，告訴人所簽立的相關申請文件，都是可承公司提供給伊2 人交給購買塔位的客戶簽立，客戶簽立該等申請文件後，伊2 人會交回可承公司處理購買塔位事宜，警方於查獲當時撥打可承公司的電話不通，是因為當時可承公司辦公室剛搬遷之故，所以原來電話號碼暫時無法聯繫，才導致警方認為伊2 人是詐騙告訴人購買「祥雲觀」納骨塔位等語（見偵卷第15、17、25、122 頁，原審審訴卷第109 、111 頁）；核與證人劉人德於原審審理時具結證稱：伊是可承公司實際負責人，該公司辦公室之前是在臺中市○區○○路○段000 號，現在搬遷至臺中市○○○道○段0 號4 樓之3 ，被告2 人因本案被查獲時，可承公司剛搬遷到臺灣大道的地址，因為可承公司遷到新地址時有跨區，但為了要保留原來公司的電話號碼，電信局說至少要給他們1 、2 個月時間拉線，所以在那段時間原本公司的電話號碼就無法打通，公司只有伊與被告2 個業務員，公司沒人在的時候，伊太太陳姿妏會接轉接的電話，公司業務員都是自己獨立開發業務、開發客戶，有底薪1 萬1 千元，其他就是有賣出塔位才有獎金，如果客戶透過可承公司購買「祥雲觀」納骨塔位，伊會請業務員將聖雲公司提供之印章授權同意書、個人資料運用同意書、「祥雲觀」納骨塔位申請表交給客戶，請客戶簽名後拿回來交給伊，伊再將文件交給聖雲公司處理塔位過戶事宜等語相合（見原審訴卷一第319
至322 、325 至327 頁），足徵縱令本案經告訴人報警後，員警去電被告林星榤、龍柏諺名片上之可承公司電話而無人接聽，但被告林星榤、龍柏諺2 人於案發時確係在可承公司擔任業務員無訛，且該公司因與聖雲公司間簽訂有銷售「祥雲觀」納骨塔位之商品經銷合約書，而聖雲公司又曾向昊天公司購買30個「祥雲觀」納骨塔位，業如前述，從而，被告2 人以可承公司業務員之身份對外銷售「祥雲觀」納骨塔塔位，自無虛妄不實之情事可言。易言之，被告2 人與告訴人預約簽訂「祥雲觀」納骨塔位之銷售契約，並先行向告訴人收受定金5 千元，自無對告訴人施用詐術之情事可言。
㈤綜上所述，足徵被告2 人雖有以前述方式向告訴人推銷「祥雲觀」納骨塔位，致告訴人認為可藉由轉賣塔位賺取差價方式獲取利潤，以彌補其先前投資新燕紡織股票之虧損，而認有利可圖，遂同意向被告2 人購買「祥雲觀」納骨塔位之事實，然因被告2 人所任職之可承公司確實可銷售「祥雲觀」納骨塔位，並經由前述購買程序，輾轉自聖雲公司、昊天公司取得展雲公司所核發之「祥雲觀」納骨塔位合法使用憑證乙情，並非無據，得見被告2 人向告訴人所推銷之「祥雲觀」納骨塔位後，當可交付「祥雲觀」納骨塔位之合法使用憑證，並非完全子虛烏有之事。易言之，被告2 人固曾向告訴人表示得以其所持有已下市之新燕紡織股票換取「祥雲觀」納骨塔位，且可代為出售納骨塔位以賺取差價利潤作為投資之方式，促使告訴人基於彌補其先前投資股票所生之虧損而有利可圖之獲利心態，因而同意向被告2 人購買3 個「祥雲觀」納骨塔位，然因告訴人購買「祥雲觀」納骨塔位，仍須支付1 個納骨塔位9 萬8 千元款項，且未曾將其所持有已下市新燕紡織股票交付被告2 人代為處理換取納骨塔位事宜，或授權被告2 人代為處理以已下市新燕紡織股票換取納骨塔位事宜之情事，已如上述，足見被告2 人所為，係使用誇大獲利方式之話術行銷納骨塔位，尚不得逕論為施用詐術。職是，被告2 人所使用前揭銷售話術或有藉由前開誇大獲利之方式，其目的僅係為引起告訴人購買納骨塔位以賺取代售後之差價而獲取高額利潤之意願，其行銷過程或有浮誇不實之情，但充其量應僅屬銷售業務人員企圖誘發客戶購買意願之銷售手段，尚難據此認定被告2 人上開所為即屬施用詐術之行為，自不得率爾認定被告2 人所為該當刑法詐欺取財罪所規定施用詐術之構成要件行為，而為不利於被告2 人之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告2 人確有公訴人所指之詐欺取財犯行，且檢察官亦未提出其他證據以佐其說；基此以觀，既不能證明被告2 人犯罪，依法自均應為被告2 人無罪之諭知。
四、上訴論斷之理由：
㈠原審以不能證明被告2 人犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：
⒈被告2 人係以明顯不實之「可以已下市之新燕紡織股票換取祥雲觀納骨塔位，且可代為出售納骨塔位以賺取差價利潤」資訊，而向告訴人推銷納骨塔位10個，其用上開虛假、不實之資訊推銷產品，顯係欲使原持有已下市股票之告訴人或其他消費者誤認可用低價取得塔位後再行販賣獲利，此縱非為購買塔位之主要原因，起碼也是部分原因或次要原因（增強投資信心，使告訴人認為取得塔位之成本遠較他人低廉），故係標準的詐騙，而非行銷話術，原審此處認定顯違常情。
⒉被告2 人以上開詐術說服告訴人購買納骨塔位，即屬施用詐術行為，至於個別詐術是否使人陷於錯誤，至多只能影響詐欺罪是否既遂，並不影響未遂犯之成立，故原審縱認本件告訴人未陷於錯誤，而不構成詐欺既遂，然被告既已施用詐術，亦應論以詐欺取財未遂罪。
㈢惟查：
⒈被告2 人向告訴人推銷「祥雲觀」納骨塔塔位之話術內容縱使存有誇大浮飾之詞藻，甚或意欲以已下市股票之殘值轉投資獲利為由，誘使告訴人投資購買納骨塔塔位，惟因被告2 人僅係以基於販售上開納骨塔塔位之意圖，而以行銷話術加以包裝渠等販售納骨塔塔位之目的，並非意欲騙取告訴人之下市股票，且告訴人經由被告2 人行銷後，業已知悉其必須以有償方式購買上開納骨塔塔位，之後方得再行轉賣獲利，並非僅由其提供下市股票後便能換取納骨塔塔位之使用權，更遑論被告2 人在銷售上開納骨塔塔位之過程中，未曾向告訴人收取其之下市股票據以換購納骨塔塔位，告訴人亦未因而授權被告2 人代為處理以已下市新燕紡織股票換取納骨塔位事宜之情事，業如前述，自難僅因被告2 人為增強告訴人之投資信心，使告訴人認為取得塔位之成本較他人低廉之推銷手法，即認定被告2 人係對告訴人施用詐術。
⒉再觀之告訴人於警詢時陳稱：伊是因為被告2 人向伊表示購買納骨塔位可以當作投資賺錢，所以伊才動心先購買3
座納骨塔位等語（見偵卷第31頁) ；又於偵查中證稱：被告2 人第1 次來伊之住家時，伊就感覺被告2 人在騙伊，所以當被告2 人第2 次來伊之住家時，伊給被告2 人訂金5 千元，伊就知道被告2 人是騙伊的，伊給被告2 人訂金是為了讓警察有證據確認對方有騙伊，所以在交訂金給被告2 人後，就去派出所報警，後來被告2 人第3 次來伊之住家時，就被警察抓了等語（見偵卷第164 頁) 。從而，告訴人於同意向被告2 人申購3 個「祥雲觀」納骨塔位時或交付前開訂金5 千元予被告2 人之際，是否確係因陷於錯誤之情形，始同意申購3 個「祥雲觀」納骨塔位並交付訂金5 千元，並非無疑。然因被告2 人使用前揭銷售話術之目的，係為引起告訴人購買納骨塔位以賺取代售後差價之意願，其行銷過程中縱有浮誇不實之詞藻，充其量應屬銷售業務人員企圖誘發客戶購買意願之銷售手段，尚難遽斷被告2 人所為即屬施用詐術之行為，自不該當詐欺取財罪之構成要件，業如前述，是以無論告訴人因被告2 人之行銷話術陷於錯誤與否，均不得逕以詐欺取財既遂或未遂之罪責相衡。
㈣原審已就被告2 人所為不構成詐欺取財罪責之證據、理由論述綦詳，且皆有所憑；前述檢察官上訴意旨，尚無從推翻原審之論斷。從而，檢察官上訴所執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日書記官 盧姝伶
附表：
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│編號│扣押物品名稱及數量│持有人│
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│ 1 │收款證明1 張 │林星榤│
├──┼─────────┼───┤
│ 2 │個人資料同意書1 張│林星榤│
├──┼─────────┼───┤
│ 3 │個人資料運用同意書│林星榤│
│ │1 張 │ │
├──┼─────────┼───┤
│ 4 │印章授權書1 張 │林星榤│
├──┼─────────┼───┤
│ 5 │「祥雲觀」納骨塔位│林星榤│
│ │申請表1 張 │ │
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│ 6 │教導「開發call客」│林星榤│
│ │策略文件1 張 │ │
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