臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第8號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 07 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　109年度上訴字第8號上　訴　人
即　被　告　洪耀臨

選任辯護人　陳志銘律師
許駿彥律師
趙家光律師
上　訴　人
即　被　告　莊燿禧

選任辯護人　廖傑驊律師
上　訴　人
即　被　告　林冠廷

黃奕倫

共　　　同
選任辯護人　劉啟輝律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第868 號，中華民國108 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5456、5568、5569、5570、7739、8159號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○殺人未遂有罪及定應執行刑部分，甲○○、丙○○、庚○○有罪部分，均撤銷。
乙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年。又共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑柒年貳月。
甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。又共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑陸年陸月。
丙○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。
庚○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年。
其他上訴（乙○○被訴恐嚇安全罪部分）駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○、丙○○、庚○○因認乙○○與友人共同經營位於高雄市鳳山區凱旋路上「檳工廠」之檳榔攤據點，遭癸○○之胞弟蔡旭明尋釁砸毀，先於民國107 年1 月2 日凌晨3 、4 時許，夥同陳家慶及其他數名不詳真實姓名、年籍之成年男子，前往高雄市○○區○○路00號蔡旭明與癸○○同住之住處外，共同毀損癸○○停放於屋外之車牌號碼000-000 號普通重型機車及友人戊○○停放於該處車牌號碼000-0000號之自用小客車（涉犯毀損部分，已由原審諭知公訴不受理確定）後離開；惟乙○○、甲○○、丙○○、庚○○與其他數名不詳真實姓名、年籍之成年男子於返回前開檳榔攤時，發現蔡旭明再度前往砸攤，而心有不甘，復於同日凌晨5 時許，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丙○○及庚○○，乙○○搭乘由1 名姓名年籍不詳男子所駕駛之另1 輛自用小客車，與由2 名姓名、年籍不詳男子所駕駛並搭載數名姓名、年籍不詳成年男子之2 輛自小客車，合計10餘人，再度前往癸○○上址住處外，欲找蔡旭明尋仇報復，然未遇見蔡旭明，卻見癸○○與坐在機車上之胞弟壬○○、友人戊○○在屋外討論事情，乙○○、甲○○、丙○○、庚○○與該數名姓名、年籍不詳成年男子均可預見以汽車撞擊人，及由眾人分持銳利之西瓜刀，或質地堅硬之棍棒、球棒，砍劈或揮擊人之身體，會因攻擊人數之多寡、砍劈或揮擊力道強度大小、次數、時間長短，及身體各部位因受攻擊部位重覆累加結果，足以造成受攻擊人身體之頭部、頸、背部等重要器官受到大面積嚴重鈍挫傷或撕裂傷之傷害或失血過多，而肇致其死亡之結果，仍共同基於縱使壬○○因遭汽車衝撞，以西瓜刀砍劈或以球棒、棍棒揮擊而死亡，亦不違背其等本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，先由甲○○駕駛上開汽車，衝撞坐在車牌號碼000-0000號普通重型機車上之壬○○，致壬○○遭該汽車及其機車壓制雙腳而無法逃離，旋由乙○○、丙○○、庚○○及其他數名姓名、年籍不詳成年男子分持西瓜刀、球棒、棍棒，砍劈或揮擊壬○○頭部、頸部、背部軀幹、四肢之身體重要部位，或以腳踢壬○○身體之方式，合力猛烈攻擊壬○○，造成壬○○受有頭、頸、肩、背、雙上臂、雙肘、左前臂、左大腿、左膝多處鈍傷併大範圍瘀青血腫、左背深撕裂傷傷深肌肉層15公分及30公分、左肩撕裂傷1 公分、右第5 小指近端指節開放性脫臼、右手第4 、5 手指各1 公分撕裂傷、右腳2 ×3 公分淺摩擦
傷之傷害後，各自搭乘原所乘坐之自小客車離開。而乙○○於離開之際，另基於恐嚇危害安全之犯意，站在癸○○上址住處外，隔著鐵門對及時逃回屋內躲避之癸○○恫稱：「叫你們第二的出來，不然每天來砸」等語，以加害財產之事，恐嚇癸○○，致癸○○心生畏懼。嗣壬○○經緊急送醫救治，倖未發生死亡結果而未遂，並報警處理，當場扣得不詳姓名、年籍成年男子持有用以攻擊壬○○所用之西瓜刀1 支。二、乙○○因址設高雄市○○區○○路000 ○0 號大和樂休閒館之現場負責人蘇文貴不願支付每月新臺幣（下同）2 萬元之保護費，心生不滿，於107 年3 月2 日23時許，再度前往該店向蘇貴文索取保護費未果，而悻然離去，然為報復該店，乃聯絡甲○○、庚○○、丙○○、林明謙、張禾定、林冠維、何庭孟、龍平修（庚○○以下7 人均未據檢察官起訴）及其他10餘名姓名、年籍均不詳之成年男子（下稱乙○○、甲○○同夥），於107 年3 月3 日凌晨2 時19分許，前往上址店內，見蘇文貴已連絡雙方共同友人陳政豪率同友人丁○○及己○○在場，欲參與協調，惟乙○○於協調時，與陳政豪一言不合，雙方發生衝突，乙○○與甲○○見己○○躲避，竟基於共同傷害之犯意聯絡，由其中一名乙○○、甲○○同夥之年滿20歲之不詳姓名男子持不詳刀械（尚無証據証明屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械），刺擊己○○之腹部及背部，致己○○受有腹部穿刺傷之傷害後，始與其他人離去。
三、案經壬○○、癸○○、己○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証據能力：
一、被告乙○○之辯護人主張証人癸○○、壬○○警詢証述無証據能力云云（見本院卷一第307 頁）。惟查，本判決未引用兩人警詢之証據，故無論述其等証據能力之必要。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（除前開証人癸○○、壬○○警詢証述外），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第305 至307 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告乙○○恐嚇告訴人癸○○安全部分：
訊據被告乙○○對其於前開時地，恐嚇告訴人癸○○安全之犯罪事實，業於原審及本院審理時坦承不諱（見訴868 號卷一第400 、407 頁；本院卷一第295 頁、卷二第461 、486
頁），核與證人即告訴人癸○○、証人壬○○、戊○○於偵查及原審審理時（癸○○部分，見他1711號卷第38頁反面，訴868 號卷三第199 頁；壬○○部分，見他1711號卷第39頁，訴868 號卷三第20頁；戊○○部分：見他1711號卷第37頁反面至38頁，訴868 號卷三第36至38頁）証述情節，大致相符，足認被告乙○○恐嚇告訴人癸○○安全之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○共同殺害告訴人壬○○未遂部分：
1.訊據被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○均否認有共同殺害告訴人壬○○未遂之犯行，被告乙○○辯稱：甲○○開車將壬○○撞倒在地遭人攻擊時，我正與癸○○講話，對甲○○所為並不知情，我沒有指揮教唆他們，也不是我砍傷壬○○，之後我還過去叫他們不要再打了，且壬○○送醫救治時生命跡象穩定，受傷部位並非人體要害，我無殺他之犯意，我承認普通傷害罪云云；被告甲○○辯稱：我雖有開車撞壬○○造成他受傷，但沒有下車打他，也無殺他的意思云云；被告丙○○辯稱：我案發時係坐在甲○○的車上，雖有看到壬○○被甲○○駕車撞倒，但我並沒有下車參與毆打壬○○云云；被告庚○○則辯稱：我雖然有下甲○○的車去砸車，但沒有攻擊壬○○云云。
2.經查：
⑴被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○因乙○○與友人共同經營之檳榔攤，遭告訴人癸○○、壬○○之兄弟蔡旭明帶人砸毀，而夥同數名姓名、年籍不詳之成年男子，先於107 年1 月2 日凌晨3 、4 時許及5 時許，先後兩次前往告訴人癸○○住處，欲找告訴人癸○○之胞弟蔡旭明尋仇報復：
被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○因認乙○○與友人共同經營坐落於高雄市鳳山區凱旋路上「檳工廠」之檳榔攤據點，遭癸○○之胞弟蔡旭明帶人砸毀，先於107 年1 月2 日凌晨3 、4 時許，與陳家慶及其他數名不詳真實姓名、年籍之成年男子，前往高雄市○○區○○路00號蔡旭明與癸○○同住之住處外，先共同毀損癸○○停放於屋外之車牌號碼000-000 號普通重型機車及友人戊○○停放於該處之車牌號碼000-0000號自用小客車（涉犯毀損部分，另由原審判決公訴不受理確定）後，於返回「檳工廠」之檳榔攤據點時，又見蔡旭明再度率眾砸檳榔攤後，被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○心生怨忿，意圖報復，遂再夥同數名不詳真實姓名、年籍之成年男子，分由被告甲○○駕駛上開汽車搭載被告丙○○、庚○○，被告乙○○則搭乘由不詳姓名、年籍成年男子所駕駛之另一輛自用小客車，與其他不詳姓名、年籍成年男子所駕駛並搭載數名不詳姓名、年籍成年男子之2 輛自小客車，各自持西瓜刀、球棒、棍棒再度前往癸○○上址住處外，欲找蔡旭明尋仇，然未遇見蔡旭明，卻見壬○○坐在屋外機車上與癸○○、戊○○在屋外討論事情，乃由被告甲○○先駕駛自小客車，衝撞坐在機車上之壬○○，致告訴人壬○○遭該汽車及其機車壓住雙腳而無法逃離之際，旋由被告乙○○等人分以徒手或持西瓜刀、球棒、木棍，攻擊壬○○，造成壬○○受有頭、頸、肩多處鈍傷併大範圍瘀青血腫、左背深撕裂傷、左肩撕裂傷1 公分、右第5 小指近端指節開放性骨折及右手第4 、5 手指各1 公分撕裂傷等情，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時（乙○○部分，見警卷一第14至20頁，偵5568號卷第17至18頁，聲羈118 號卷第10至12頁，訴868 號卷一第407 頁，本院卷一第295 頁、卷二第461 、487 、493 頁；甲○○部分，見警卷一第89至93頁，偵5568號卷第14至15頁，聲羈118 號卷第24至26頁，訴868 號卷一第303 至304 頁、本院卷一第295 頁）、被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時（見警卷一第128 至130 頁，偵5568號卷第10頁，訴868 號卷一第303
至304 頁）、被告庚○○於偵查及原審審理時（見偵5568號卷第12頁，聲羈118 號卷第17至19頁，訴868 號卷一第303
至304 頁），均坦承不諱，核與證人即告訴人壬○○、証人癸○○、戊○○於偵查及原審審理時（壬○○部分，見他1711號卷第38頁反面至第39頁，訴868 號卷三第16至34頁；癸○○部分，見他1711號卷第38頁反面，訴868 號卷三第197
至208 頁；戊○○部分：見他1711卷第37頁反面至38頁，訴868 號卷三第35至42頁）証述情節，大致相符，並有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）診斷證明書、告訴人壬○○受傷照片、路口及現場監視器、行車紀錄器翻拍照片、高雄長庚醫院108 年1 月7 日長庚院高字第1070150888號函暨所附告訴人壬○○之病歷資料、原審108 年6 月10日之勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見警卷二第379 至390 、400 至401 、403 至433 頁、訴868 號卷一第177 至200 頁、卷二第157 至160 、167 、171-3 至171-20頁）可稽，復有姓名、年籍不詳成年男子用以攻擊告訴人壬○○時所用遺留於案發現場之西瓜刀1 支，扣案可佐，是此部分事實，應堪認定。
⑵被告乙○○係與被告甲○○、丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍之成年男子，共同殺害壬○○未遂帶頭之人：
①被告乙○○於警詢時已供稱：「（問：於107 年1 月2 日3
時56分許，本分局文山派出所接獲報案，稱本轄文教路與文建路口，有10多名青少年聚眾滋事，警方到場後，發現之ASA-1108號號自小客車（告訴人戊○○所有）及960-HXS 號普通機車（告訴人癸○○所有），遭人持棍棒損毀，造成兩部車輛毀損，不堪使用，並丟擲煙霧彈造成住處大門燒毀，致不堪使用，並發現現場遺留作案工具木製棍棒1 支及煙霧彈1 顆，本案是否你所號召前往滋事？請你詳述當時經過？）一開始我們大家都在鳳山區凱旋路檳榔攤（檳工廠）聊天，突然蔡旭明就率領一群人前來砸攤，我們當下追出去，可是追不到人，大家就決定去蔡旭明住處堵人，將停在他住家門口的1 台機車及1 台汽車砸毀洩恨，當時我有帶1 顆煙霧彈過去，砸完汽車我就將煙霧彈朝他住處大門丟，丟完我們一群人就駕車離開。」、「（107 年1 月2 日3 時56分）我知道參與的人，除了我本人外，還有張禾定、甲○○、丙○○、陳柏勳、庚○○及蘇紘毅，其他人不是我叫來的，所以不太清楚」、「我過去找蔡旭明尋仇時，就將停在他家門口的車子砸毀」「當時我們砸完車，回到鳳山區凱旋路檳榔攤（檳工廠），就遠遠看到蔡旭明等人又來砸店，正好要離開，因為當時追不到蔡旭明等人，我們就不約而同返回文教路57號蔡旭明住家堵人，結果看到癸○○跟壬○○及一群人在住家門口，癸○○和壬○○剛好被我們堵到，其他人都跑掉，我在現場跟癸○○吵架，要他把蔡旭明叫出來處理，後來講到一半，癸○○就將大門關上。」等語（見警卷一第14至18頁），則被告乙○○雖稱兩次均係大家一起前往蔡旭明住處欲堵蔡旭明尋仇報復云云。但依証人陳柏勳於警詢時証稱：（107 年1 月2 日凌晨3 時56分許）我當時開車停在高雄市凱旋路的檳榔攤前面，並進去檳榔攤裡面找我朋友，我聽到外面一陣碰撞聲，探頭看到很多車牌被蓋住的車子，下來很多人，持著鎮暴槍、木棍、刀械，朝我車子毀損，過了幾小時後，乙○○來檳榔攤跟我說，他們要去找砸我車的人，問我要不要去，看車子要怎麼處理，我跟他們去之後，他們直接砸別人的車子」等語（見警卷二第258 至259 頁）。又當時與被告乙○○一起前往蔡旭明住處攻擊壬○○之被告丙○○於警詢時亦証稱：「（問：平時若與人發生衝突，是何人教唆指揮成員？）大部分都是乙○○在號召指揮成員前來助陣。」、「（問：本分局文山派出所又於107 年1 月2 日5
時44分接獲報案，本轄區文教路57號前，告訴人壬○○遭人砍傷，當時你是否在場？）我當時在場，我與甲○○、庚○○3 人搭乘甲○○所駕駛的自小客車，前往案發現場，我與甲○○、庚○○下車之後，就持棍棒砸機車，砸完之後，我們一群人就離開；我再次前住癸○○住處外，是乙○○號召我跟甲○○及庚○○前往的」等語（見警卷一第119 、128
至129 頁）、証人即共同被告庚○○於警詢時証稱：（107
年1 月2 日3 時56分）我原本就在乙○○身邊，所以乙○○去哪，我就哪等語（見警卷一第61頁），另証人即乙○○、甲○○之友人何庭孟於警詢亦証稱：當天去癸○○住處是乙○○號召的等語（見警卷二第299 頁），及酌以原審勘驗被告乙○○等人在癸○○住處期間，係由被告乙○○出面與癸○○理論，要癸○○叫蔡旭明出面處理之情，已見本件被告乙○○係帶領被告甲○○、丙○○、庚○○及其他姓名、年籍不詳成年男子共10餘人，前往蔡旭明上開住處，欲找蔡旭明尋仇報復之人，應堪認定。
②證人即告訴人癸○○於偵查及原審審理時具結證稱：我們到警局作完筆錄回家後，在路邊看監視器情形，對方又來，我們趕快跑進屋內，但壬○○被對方的汽車撞倒，來不及跑進來在外面被打，我隔著鐵門問乙○○為何要來砸我家，乙○○要我們交出二弟蔡旭明，當時我跟乙○○說蔡旭明不在家，我們完全不知情，不要再打壬○○，但乙○○沒有回應，當時人很多，對方下車時我有聽到對方喊「就是他們（臺語）」，也有喊「給他死（臺語）」及髒話，後來我出來看到壬○○被機車夾住，背部有刀傷在流血，傷口很深，就趕緊打電話叫救護車等語綦詳（見他1711號卷第38頁反面，訴868 號卷三第197 至208 頁），亦可佐証被告乙○○係該次與被告甲○○、丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍成年男子共10餘人，欲找蔡旭明尋仇報帶頭之人，至為顯明。
⑶被告乙○○事先知悉與其同往癸○○住處欲找蔡旭明尋仇之被告丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍成年男子，自檳工廠於前往癸○○住處時，均各自有持棍棒等兇器；而被告丙○○、庚○○於本件案發現場，亦均有持棍棒攻擊壬○○之行為：
①被告丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍成年男子，自檳工廠於前往癸○○住處時，均各自持自備之棍棒等兇器等事實，業據被告乙○○、甲○○、丙○○於警詢時（乙○○部分，見警卷一第17至18頁；甲○○部分，見警卷一第91頁；丙○○部分，見警卷一第128頁）。
②被告乙○○於107 年1 月2 日5 時許，與被告甲○○、丙○○、庚○○及其他同夥抵達癸○○住處之前，壬○○將機車停在車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車）後方之馬路上，跨坐在機車上與1 名男子交談，另2 名男子坐在A 車內，駕駛座及副駕駛座之車門均呈開啟狀態；其後有一輛黑色汽車（下稱B 車）駛進癸○○之住處前馬路上，另有3 輛汽車尾隨B 車駛來，均停在癸○○之住處前馬路上，且圍住A 車及壬○○之機車，被告乙○○隨即自B 車副駕駛座下車，舉起手指向壬○○等人，並走向癸○○之住處，當時與壬○○在一起之人均跑進癸○○之住處內，壬○○則跨坐在機車上而推機車向後退，但尾隨被告乙○○自B 車下車之另兩人（嫌犯3 、4 ）則持棍棒往壬○○方向走去，被告甲○○駕駛之D 車於其車上兩人下車後，駕駛D 車加速衝撞壬○○，致壬○○人車倒地，嫌犯3 見狀，即持棍棒朝壬○○倒地處用力狂打至少7 下，嫌犯4 則持棍棒繞到A 車後面，朝壬○○倒地處用力往下打3 下，再以腳用力往下踹1 下，復持棍棒朝壬○○倒地處用力往下打2 下後，再往癸○○住處門口移動（按：嫌犯3 、4 係與被告乙○○同車前往癸○○住處）；自D 車下車之嫌犯7 持棍棒往壬○○倒地處移動，自D 車下車之嫌犯8 則手持棍棒走到壬○○倒地處，用力往下打5 下，再用雙手持棍棒往壬○○倒地處，用力往下打1 下，復以右手持棍棒向下打1 下後離去（按：被告甲○○係駕駛D 車載被告丙○○、庚○○2 人前往癸○○住處，故嫌犯7 、8 即係被告丙○○、庚○○）；自E 車下車之嫌犯13則持棍棒朝壬○○倒地處，用力往下打7 下，同樣自E 車下車之嫌犯11亦持棍棒朝壬○○倒地處用力打5 下後，嫌犯13再持棍棒朝壬○○倒地處，用力打6 下之後，始回E 車，而嫌犯11則再持不詳物品往壬○○倒地處攻擊11下，此時被告乙○○手指向A 車後，亦走向A 車車尾，在壬○○倒地處，復以腳用力往下踹2 腳，並在旁觀看其他人繼續打壬○○；其中嫌犯8 手持棍棒在A 車車尾處，側身揮打4 下、向下打1
下，再側身打1 下後，走回D 車旁；嗣被告乙○○持空氣槍站在癸○○住處門口叫罵，嫌犯7 則在手持棍棒在A 車車尾側身打1 下，再走回D 車旁，嫌犯8 亦雙手持木棍在A 車車尾處往下打1 下後，回到D 車；最後被告乙○○上B 車，將頭探出來，其他人亦各自上車後離去等情，業據原審於審理時勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽（見訴868 號卷二第157 至159 頁）。
②依上開勘驗筆錄所載，嫌犯3 、4 之不詳姓名、年籍成年男子係與被告乙○○同坐B 車，且於抵達癸○○住處後，嫌犯3 、4 之不詳姓名、年籍成年男子係尾隨被告乙○○下B 車，又嫌犯3 、4 之不詳姓名、年籍成年男子係於被告甲○○駕駛自小客車撞倒壬○○之後，為最先持棍棒共同毆擊壬○○之人，且被告乙○○於嫌犯3 、4 等人攻擊壬○○期間，亦有用腳往下踹當時躺在地上之壬○○2 下之動作，且其於踹完壬○○之後，復在旁目睹其他人繼續攻擊壬○○，然卻未見其有制止在場之被告丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍成年男子，攻擊壬○○之動作之情，則被告乙○○帶領被告甲○○、丙○○、庚○○等10數人前往癸○○住處，欲找蔡旭明尋仇報復，於出發前已知道共同前往癸○○住處之人均自備棍棒等兇器，抵達癸○○住處後，又係第1 個下車與癸○○理論之人，而與其同車前往之不詳姓名、年籍成年男子（即勘驗筆錄所載之嫌犯3 、4 之男子）於見被告乙○○下車與癸○○理論，及被告甲○○駕駛自小客車撞倒壬○○所坐之機車，致壬○○遭機車及汽車壓住無法動彈之際，隨即持棍棒下車攻擊壬○○，足見被告甲○○於見被告乙○○與癸○○理論之際，駕駛自小客車撞擊壬○○，及其後包括被告丙○○、庚○○等10餘人持西瓜刀、球棒、棍棒，攻擊壬○○，其後被告乙○○復親自動手攻擊壬○○，且於其他同住之人攻擊壬○○時，在場目睹，卻無阻止之舉，亦足認自被告洪耀自帶領包括被告甲○○等人抵達癸○○住處前起，迄其等離開為止之行為，均係被告乙○○帶領被告冠廷、丙○○、庚○○等人共同尋仇報復行為過程中之部分行為，故被告乙○○辯稱：甲○○開車將壬○○撞倒在地遭人攻擊時，我正與癸○○講話，對甲○○所為並不知情，我沒有指揮教唆他們，我沒有指揮教唆其他到現場之人攻擊壬○○，我是制止其他人攻擊壬○○云云，均非可採。
③被告即証人丙○○於警詢時証陳：（107 年1 月2 日5 時許）我當時與甲○○、庚○○搭甲○○所駕駛的自小客車前往案發現場，我與甲○○、庚○○下車之後，就持棍棒砸960-HXS 號普通重機車，砸完之後，我們一群人就全部離開等語（見警卷一第129 至130 頁），而被告即証人甲○○於羈押庭訊問時亦稱：因為檳榔攤被砸，所以我開車載丙○○一起過去，我有開車撞到壬○○，其他人下車就打等語（見聲羈118 號卷第25頁），足見被告甲○○於107 年1 月2 日5 時許，係駕駛自小客車載被告丙○○、庚○○共同前往癸○○住處，至為明確。而依原審上開勘驗筆錄記載，自被告甲○○所駕駛自小客車下車之人只有2 人即嫌犯7 、8 所示之男子，則該嫌犯7 、8 所示之男子即被告丙○○及庚○○，亦堪認定。故被告庚○○：辯稱只有砸車云云，及被告丙○○辯稱：我未下車云云，亦事後卸責之詞，而不可採。
⑷依證人戊○○於偵查及原審審理時亦證稱：（107 年1 月2
日）凌晨4 、5 時許，我到車上拿行車紀錄器，又聽到好幾輛車疾駛過來的聲音，且看到對方手持武器衝下車，我和癸○○很害怕就衝回屋內，但壬○○來不及就被汽車撞，聽到外面持續在砸車及咆哮的聲音，從屋內門縫看到壬○○趴在地上被打，癸○○隔著門縫要求對方不要再打壬○○，對方要求癸○○把二弟找出來，否則還會再來，對話後仍持續砸東西，後來我們出去看到壬○○躺在地上等語明確（見他1711號卷第37頁反面至38頁，訴868 號卷三第35至42頁），及依原審上開勘驗筆錄記載內容，可知被告乙○○率領被告甲○○、丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍男子共10餘人，於107 年1 月2 日凌晨5 時許，第2 次驅車前往癸○○之住處，未遇蔡旭明，而見告訴人壬○○、証人癸○○、戊○○在癸○○之住處外面，被告乙○○下車先與癸○○理論，要癸○○叫蔡旭明出面處理砸檳榔攤之事，而其等已知悉蔡旭明並不在家後，被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○等人乃各自持事先所攜帶之棍棒、西瓜刀等武器，砍劈或揮擊遭汽車撞倒在地，而來不及躲回屋內之壬○○，足認被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○等人於本件案發當時並無誤擊壬○○之事實，亦堪認定。
⑸被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及同夥於107 年1 月2 日5 時許，在癸○○住處，以徒手或持西瓜刀、球棒、木棍攻擊告訴人壬○○，係共同基於殺人不確定故意為之：
①按「殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。」（最高法院47年台上字第1364號刑事判例要旨參照），而「殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人下手加害時有無殺意，客觀上可否預見其所為可能造成死亡之結果為斷；雖無絕對之標準，然仍可斟酌所使用兇器之種類、用法、創傷之部位、程度、攻擊行為結束後之舉措等案發當時客觀環境及其他具體情形，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自屬具有殺人之不確定故意。」（最高法院107 年度台上字第4888號判決要旨參照）。
②証人即告訴人壬○○於偵查及原審審理時證稱：我剛騎機車抵達癸○○住處外，查看發生什麼狀況時，乙○○他們就開車包圍癸○○住處，乙○○先下車指著我們大喊「叫你們第二的出來」，接著不知道喊什麼，當時我坐在機車上往後看，有一輛白色豐田汽車直接朝我撞過來，我的右腳被機車壓住，左腳被汽車及機車壓住拔不出來，白色汽車的人先下車且手持棍棒，我問對方要做什麼，對方說要給我死（臺語），其他人就圍過來拿棍棒毆打我，我用手一直擋到沒力，整個身體曲起來，他們還是一直毆打我的頭部、背部，被打的過程我感覺到有人拿刀砍我，後來發現背後都是血，衣服破掉，背後有2 條刀傷；整件事是乙○○與二哥蔡旭明間之恩怨，乙○○帶頭，現場的人才會攻擊我等語明確（見他1711號卷第38頁反面至39頁，訴868 號卷三第16至34頁），已見被告乙○○、甲○○、莊耀禧、庚○○等人攻擊壬○○之手段，至為迅速且殘暴。至於告訴人壬○○於偵查中雖有誤認駕車衝撞之人為林明謙（此部分業經臺灣高雄地方檢察署檢察官另為不起訴之處分，見偵7739號卷第177 至180 頁），仍不影響其上開証述內容之憑信性亦明。
③再依原審上開勘驗筆錄記載，自被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及其他姓名、年籍不詳成年男子所搭乘4 部車圍住告訴人壬○○之時起（勘驗筆錄所載檔案時間第1 分19秒），迄被告乙○○率被告甲○○、丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍成年人離開癸○○住處（勘驗筆錄所載檔案時間第3 分5 秒）止，顯見被告乙○○等人攻擊壬○○之時間雖不到2 分鐘（見訴868 號卷二第157 至159 頁），然卻已使壬○○遭受頭部、頸部、背部、四肢之傷害，可知其在遭被告甲○○開車撞倒後，被告乙○○、丙○○、庚○○等人即迅分持西瓜刀、球棒、棍棒予以攻擊且密集攻擊之手段已甚殘暴，至為顯明。
④又按人頭部內之腦雖有顱骨保護，但其內之腦是人感情、思考、生命得以維持之中樞，控制和協調行為、身體內穩態（身體功能，例如心跳、血壓、體溫等）及精神活動（例如認知、情感、記憶和學習），從生理方面而言，腦之功能是控制身體的其他器官；而脊椎包括頸椎、胸椎、腰椎、薦椎及尾椎等部位，其主要功能為支撐身體、保護神經組織，而頸部內尚有頸部動脈及頸部靜脈，負責供應頭部、頸部充氧血，是心臟血液流通至腦部之重要途徑；而心臟位於胸骨（前胸）與胸椎（後背）之間，兩側有肺臟（該二臟器均位於胸腔），均屬人體之重要器官；又頭部若遭質地堅硬之西瓜刀、球棒或棍棒砍劈或揮擊，即可能會因骨頭破裂或顱內出血而導致死亡之結果；若持西瓜刀、球棒、棍棒砍劈或揮擊致穿透頸部、背部，亦可能會使頸椎、胸椎、兩側肋骨斷裂，擠壓刺入頸部、胸腔，傷及心臟、肺臟、頸部血管，而引發大量出血或呼吸困難而死亡，此為一般心智正常之人均能知悉之常識。本件壬○○於遭被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及其他姓名、年籍不詳之成年男子共10餘人強力及殘暴攻擊後，經送高雄長庚醫院急救後，依高雄長庚醫院出具之診斷証明書（見警卷二第389 、390 頁）已記載，其受有頭、頸、肩、背、雙上臂、雙肘、左前臂、左大腿、左膝多處鈍傷併大範圍瘀青血腫、左背深撕裂傷傷深肌肉層15公分及30公分、右肩撕裂傷1 公分、第5 小指近端指節開放性脫臼、右手第4 、5 手指各1 公分撕裂傷、右腳2 ×3 公分淺
摩擦傷等傷害，即壬○○幾乎全身均遭被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及同夥嚴重之攻擊至為顯明。而壬○○於受傷後，於107 年1 月2 日上午6 時22分許，送高雄長庚醫院急救，到院時生命徵象穩定，意識清楚，因撕裂傷於當日接受左背、左肩、右第4 、5 手指傷口清創及縫合手術，右第5 小指脫臼復位手術，術後轉住院，同年月8 日出院，其前開傷口如盡快處理，傷口不致持續出血，則無生命危險，反之亦然等情，固有該醫院108 年1 月7 日長庚院高字第1070150888號函可參（見訴868 號卷一第177 頁），惟該醫院於108 年7 月17日復以長庚院字第1080750490號函解釋：「病人前開傷口如盡快處理，傷口不致持續出血，則無生命危險，反之亦然」等語之意思，係指「病人（即壬○○）斯時所受之左背、左肩、右第4 、5 手指撕裂傷應盡快處理，如不盡快處理，傷口持續出血可能有危及病人生命安全之風險」（見訴868 號卷四第209 頁），可見被告甲○○駕駛自小客車衝撞當時坐在機車上之告訴人壬○○，極有可能因輾過告訴人壬○○，致其死亡；而被告乙○○、丙○○、庚○○及其他姓名、年籍不詳成年男子共10餘人，實際持西瓜刀、球棒、棍棒或腳踢等方式，於不到2 分鐘之時間內，密集攻擊壬○○之頭部、頸部、背部、四肢等身體重要部位，而壬○○受此番連續猛烈之砍劈及揮擊等攻擊後，如未及時送醫，盡快處理，即會因傷口持續出血，可能有危及生命安全之風險亦明。益見被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及其他姓名、年籍不詳成年男子，下手攻擊壬○○時之力道甚猛，其主觀上對其等所為可能造成壬○○死亡之結果，當有預見，然其等卻仍執意而為，堪認被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○主觀上應有即令壬○○因其等之攻擊而死亡，亦不違背其等本意之殺人之不確定故意甚明。公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○係基於殺人之確定故意犯之，則尚有誤會。
㈢被告乙○○、甲○○共同傷害告訴人己○○部分：
1.被告乙○○、甲○○共同傷害告訴人己○○犯行，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時，供認不諱（見本院卷一第295 頁），核與証人即告訴人己○○於警詢及偵查中（見警卷二第441 至448 頁，偵7739號卷第138 至139 頁）、證人蘇文貴、丁○○於警詢及偵查中之證述（蘇文貴部分，見警卷二第453 至456 頁，他1711號卷第36頁正、反面；丁○○部分，見警卷二第458 至462 頁，他1711號卷第37頁）、證人陳政豪於警詢時之證述（見警卷二第434 至436 頁）証述情節，大致相符，並有原審法院107 年度聲搜字第278 號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷一第27、31至35、102 、108 至111 頁）、現場監視器翻拍照片、高雄長庚醫院診斷證明書（見警卷二第334 至343 、433 、464 頁）、高雄長庚醫院107 年10月8
日長庚院高字第1071050699號函（見偵7739號卷第175 頁）、108 年1 月7 日長庚院高字第1070150888號函暨所附告訴人己○○之病歷資料、原審法院108 年6 月10日之勘驗筆錄暨監視器擷取畫面照片（見訴868 號卷一第177 、223 至247 頁、卷二第160 至168 、171-22至171-28、171-30至171-39頁）可佐，是被告乙○○、甲○○之自白與事實符，堪做為認定其有罪之証據。
2.証人即案發當天在現場之高雄市政府警察局鳳山分局偵查隊員警辛○○於本院審理時証稱：「（問：107 年3 月3 日凌晨2 點多在鳳山區大和樂休閒館，被告乙○○等人有與他人發生衝突，你有無在現場？）有。」、「（問：你當時為何到現場？）文山派出所打電話給我說有人要在那裡滋事，我那天值班就到現場，知道店家與乙○○這邊有糾紛，我有跟乙○○講說不要來轄區惹事，他們就沒有過來，不知道過多久店家又約乙○○這邊過來。」、「（問：當天你有與乙○○電話聯絡？）應該有，那時派出所打給我，我有聯絡乙○○叫他不要過來，我們單位不喜歡他們來鬧事。」、「（問：所以後來乙○○到店家不是你邀他去的？）不是。我聽說是店家邀他們過來。」、「（問：你是否知道乙○○這邊與大和樂休閒館有何糾紛？）不知道。是派出所臨時打電話叫我去。」、「（問：上次看錄影帶，乙○○他們進來有到圓桌坐，你是否坐乙○○旁邊？）我坐二邊的中間。他們人太多，誰的人我都不清楚，我在中間說有事好好講，不要在那裡惹事。當時派出所的人也已經在場，他們知道這個事才打給我，我才過去。」、「（問：你到的時候，派出所有幾個便衣、制服員警？）門口制服有二位，外面一部警車，上面也有制服的，便衣的不確定有多少，應該四、五個專案的。」、「（問：後來為何談判一半雙方衝突發生？）我跟他們說有事請好好講，不要衝突，我們同事都在旁邊，後來可能雙方講話比較大聲，那邊（店方）椅子丟過來，後面雙方就開始衝突。」、「（問：你先到現場或乙○○先到現場？）派出所先到，我再到，然後乙○○才到。」、「（問：既然你們已經在現場，為何第二次不阻止他們？）我跟帶班的講說乙○○他們要過來，叫快打部隊的人來，我們的人不夠，但帶班的人沒有叫。」、「（問：快打部隊的人沒有來？）是。」（見本院卷二第頁），並經本院勘驗光碟屬實，製有勘驗筆錄及截取畫面附卷（見本院卷二第17、19、83至111
頁），可知被告乙○○、甲○○及其他不詳姓名、年籍之男子，合計10餘人，於107 年3 月2 日凌晨2 時許，在大和樂休閒館與告訴人己○○及証人蘇文費、陳政豪、丁○○談判期間，同時亦有4 、5 名便衣員警及數名制服警員在場監控，且証人即偵查隊員警辛○○並坐在談判雙方之中間，以預防雙方起衝突，但因談判過程中突然有人翻桌，才使場面失控，致生衝突，而其中有一名被告乙○○、甲○○同夥之不詳姓名成年男子持不明刀類刺向己○○，並導致己○○受如上所述之傷害，足認該次衝突並非被告乙○○、甲○○事先計畫，而係偶發事件，則被告乙○○、甲○○辯稱：當天在大和樂休閒館與己○○等人發生衝突時，雖造成己○○受傷，但其等並無殺人之主觀犯意等語，應可採信。
3.告訴人己○○受傷後，於107 年3 月3 日送高雄長庚醫院急診救醫，到院時意識尚清醒，生命徵象不穩定，若未能及時就醫，恐有生命危險乙節，固有高雄長庚醫院107 年1 月7
日長庚院高字第1070150888號函及所附告訴人己○○病歷（見訴868 號卷一第177 、223 至247 頁），然被告乙○○、甲○○既非基於殺人之主觀犯意致告訴人受如上所述之傷勢，故兩人就傷害告訴人己○○部分，應只成立傷害罪。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○恐嚇安全、殺人未遂、傷害犯行，被告甲○○殺人未遂、傷害犯行，被告丙○○、庚○○殺人未遂犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠被告乙○○、甲○○行為後，刑法第277 條業已於108 年5
月29日修正公布，同年月31日施行，修正前刑法第277 條第1 項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。」，修正後之刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，新法之規定並非較有利於被告，故本件被告乙○○、甲○○傷害告訴人己○○所涉傷害罪部分，應適用修正前之刑法第277 條第1 項之規定。
㈡核被告乙○○殺害告訴人壬○○未遂、恐嚇告訴人癸○○安全、傷害告訴人己○○之所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、同法第305 條之恐嚇危害安全罪、修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪；被告甲○○殺害告訴人壬○○未遂及傷害告訴人己○○之所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪；被告丙○○、庚○○殺害告訴人壬○○未遂之所為，係各犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。其中被告乙○○、甲○○共同傷害己○○成傷，成立刑法第277 條第1 項傷害罪部分，公訴意旨認係成立殺人未遂罪，尚有誤會，惟因基本犯罪事實相同，爰變更起訴法條審理之。被告乙○○所犯殺人未遂罪、恐嚇危害安全罪、傷害罪間，被告甲○○所犯殺人未遂及傷害罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈡按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（最高法院27年度上字第755 號、28年度上字第3110號判例要旨參照）。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。查，被告乙○○因其與友人共同所經營之檳榔攤遭蔡旭明砸攤，而率領被告甲○○、丙○○、庚○○及其他姓名、年籍不詳之成年男子，合計10餘人，持西瓜刀、球棒、棍棒於短時間砍劈、揮擊或腳踢等方式，攻擊與其等無糾紛之告訴人壬○○，依上開說明，其等本即有相互利用他人行為之意思，自均應負共同殺人未遂罪。故被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○與其他不詳姓名、年籍成年男子間，就所犯殺人未遂間，被告乙○○、甲○○就所犯共同傷害間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕：
1.被告丙○○前因公共危險案件，經原審法院以105 年度交簡字第1450號判決判處有期徒刑2 月確定，並於105 年7 月21日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷一第193 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成刑法第47條第1 項規定之累犯。惟依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1
項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告丙○○歷經前案追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件殺人未遂犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重除外）。
2.被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○雖已著手於殺害告訴人壬○○行為之實施，然未生告訴人壬○○死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。被告丙○○所犯殺人未遂犯行，與累犯之事由間，有加重減輕事由之情形，依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重除外）後減之。
㈣公訴意旨認被告乙○○、甲○○與其他姓名、年籍不詳之成年男子，於107 年3 月3 日凌晨2 時19分許，在大和樂休閒館攻擊丁○○，致丁○○受有右側腹、腋下穿刺傷、右肩與左臉部割傷、肝臟三度撕裂傷，亦成立殺人未遂罪嫌。惟查，被告乙○○、甲○○於上開時地，攻擊己○○，致己○○受傷行為，係成立修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪，已如上述。另被告乙○○、甲○○於上開時地，除攻擊告訴人己○○受傷外，同時與其他不詳姓名、年籍成年男子，攻擊丁○○，致丁○○有如上所述之傷害，既無法証明被告乙○○、甲○○此部分亦涉有共同殺人之犯意，故被告乙○○、甲○○此部分均應成立修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。惟被告乙○○、甲○○所犯傷害丁○○部分之犯行，依刑法第287 條前段規定，須告訴乃論。而被害人丁○○於警詢時就被告乙○○、甲○○對其成傷之事實，已表示均保留對被告乙○○等人之傷害告訴等語（見警卷二第462 頁），其於偵查中亦表示暫時不提傷害告訴等語（見他1711號卷第37頁）。此外，被害人丁○○於107 年8 月9 日即因妨害自由等案件，經臺灣橋頭地方檢察署通緝迄今，故於原審及本院審理時經傳喚均未到庭作証等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及報到單可稽（見訴868 號卷三第189 頁、本院卷二第159 至162 、171 頁），足認被害人丁○○就其所受傷害，未對被告乙○○、甲○○提出告訴已明。則被告乙○○、甲○○此部分傷害丁○○犯行，本應諭知公訴不受理判決，惟因被告乙○○、甲○○此部分行為，與其等2 人所犯傷害告訴人己○○部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰就被告乙○○、甲○○被訴此部分傷害犯行，均不另為公訴不受理判決之諭知。
三、上訴之論斷：
㈠上訴駁回部分：
原判決對被告乙○○犯恐嚇安全罪部分，罪證明確，因而適用刑法第305 條、第41條，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告乙○○恐嚇告訴人癸○○，致其心生畏怖，行徑囂張，及自陳國中畢業、從事服務業、收入普通、已婚、育有一子、家有雙親（見訴868 號卷四第581 頁）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標準。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告乙○○上訴意旨主張原判決此部分量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
1.原判決就關於被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○共同殺害壬○○未遂部分，據以論處被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○罪刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○、甲○○傷害己○○、丁○○部分，係各犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪，其中被害人丁○○部分，因與被告乙○○、甲○○傷害告訴人己○○部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為諭知公訴不受理判決，已如前述，原判決對被告乙○○、甲○○此部分，應成立殺人未遂罪，即有未合。㈡原判決認定被告丙○○殺害壬○○未遂部分，依累犯規定固加重其刑，惟殺人未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，原判決未敘明被告丙○○所犯殺人未遂罪，就死刑或無期徒刑部分不得加重，同有未當。㈢被告乙○○、甲○○、丙○○及庚○○於原審判決後，已與壬○○達成應共同賠償告訴人壬○○新臺幣（下同）100 萬元之民事上和解，而被告乙○○、甲○○、丙○○及庚○○於達成和解之時，亦已當場給付完畢之事實，有和解書可參（見本院卷一第91至93頁），原審對被告乙○○等4 人此部分量刑未及審酌，亦有未合。㈣警方在停放於高雄市○○區○○○街00巷00號車號000-0000號自小客車內扣得被告甲○○所有之球棒3 支及球棒1 支，並非供被告甲○○攻擊壬○○或己○○犯罪所用之物，已據被告甲○○於原審審理時供述在卷（見訴868 號卷四第547 頁），原判決予以宣告沒收，尚有未洽。㈤警方在高雄市○○區○○○路00○0 號執行搜索，而扣押被告乙○○所有之摺疊刀1 支（見警一卷第35頁），亦非供被告乙○○傷害告訴人己○○犯罪所用之物，復據被告乙○○供述在卷（見訴868 號卷四第547 頁），原判決予以宣告沒收，同有未當。被告乙○○、甲○○、丙○○及庚○○上訴意旨指摘原判決未審酌其等與告訴人壬○○達成和解並已履行和解條件之犯後態度，已有改變，及被告乙○○、甲○○主張其等2 人係基於傷害之犯意，傷害告訴人己○○，為有理由，原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○對壬○○、被告乙○○、甲○○對己○○、丁○○及被告乙○○定應執行刑部分，均予以撤銷改判。審酌被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○與壬○○並無仇恨嫌隙，僅因渠等與告訴人之兄弟蔡旭明有糾紛，即於107 年1 月2 日凌晨5 時許，由被告乙○○率領被告甲○○、丙○○、庚○○等10餘人，分持西瓜刀、球棒及棍棒，前往告訴人癸○○之住處尋找蔡旭明報復未果，卻持西瓜刀、球棒、棍棒攻擊適出現於該處之告訴人壬○○，造成告訴人壬○○受有如上所述之傷害，幸經急時送醫急救，方倖免死亡，足見被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及其他不詳姓名、年籍成年男子對告訴人壬○○攻擊之手段兇殘，又被告乙○○、甲○○、丙○○及庚○○等人心存以暴制暴之不良心態處理糾紛，嚴重危害社會治安，破壞法律秩序，所為實不宜輕縱，並應予以究責，復考量被告乙○○係主謀，被告甲○○為駕車撞倒告訴人壬○○，被告丙○○、庚○○在場持棍棒攻擊告訴人壬○○，其等所涉犯罪情節、惡性之輕重不同，及被告乙○○、甲○○承認傷害犯行，被告庚○○承認有砸車犯行，否認有攻擊告訴人壬○○，所述均屬避重就輕，而被告丙○○否認有下車，完全否認犯罪，亦無悔意；復酌以被告乙○○、甲○○因收保護費而傷害與其等談判之告訴人己○○，致其身體受到不輕之傷害，所為亦應予以非難，惟念其等2 人已坦承犯行，稍有悔意，事後亦與丙○○及庚○○和告訴人壬○○達成和解並賠償告訴人壬○○100 萬元完畢，稍緩解告訴人壬○○因遭其等攻擊所受傷害之痛苦，而告訴人己○○於本院審理時亦表示其不要告乙○○及甲○○等語（見本院卷二第185 至186 頁）之情；暨衡之被告乙○○係國中畢業，從事服務業，在自己家裡超商工作，已婚，育有一個小孩；被告甲○○為高職畢業，從事水電師傅，收入為每日1700元，家裡有母親，有未婚妻，育有一名5 個月大之小孩；被告庚○○為五專畢業，現幫母親賣腳踏車，及協助朋友之母親從事義診工作，自己亦正在準備護理師考試，未婚，無小孩；被告丙○○為高職畢業，從事水電工作，每日薪水2000元，未婚，無小孩，現自己一個人居住於北部之學經歷、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，就被告乙○○所犯殺人未遂罪及傷害罪，各論處有期徒刑6 年及1 年4 月，及定應執行刑為有期徒刑7 年2
月；被告甲○○所犯殺人未遂罪及傷害罪，各量處有期徒刑5 年6 月、1 年2 月，並定應執行刑為有期徒刑6 年6 月；就被告丙○○、庚○○所犯殺人未遂罪，論處被告丙○○有期徒刑5 年2 月、庚○○有期徒刑5 年。扣案被告甲○○所有之摺疊刀1 支及球棒3 支，非其供犯本件殺害告訴人壬○○或告訴人己○○所用之物，為被告甲○○供陳在卷（見訴868 號卷四第547 頁），另扣案之球棒1 支，係被告乙○○等人於107 年1 月2 日凌晨3 時許，第1 次前往癸○○住處毀損癸○○所有機車及戊○○所有自小客車時所留於現場之物（見警卷一第58頁），扣案西瓜刀1 支，係於被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○及其餘姓名、年籍不詳成年男子共同殺害告訴人壬○○後留於現埸之物，但無証據証明係被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○所有（見訴868 號卷四第548 至549 頁），故均不予宣告沒收。
四、被告甲○○、丙○○、庚○○被訴犯恐嚇安全罪部分，原審共同被告陳家慶被訴犯殺人未遂罪、恐嚇罪部分，均經原審判決無罪確定；被告乙○○、甲○○、丙○○、庚○○、原審共同被告陳家慶被訴犯毀損罪部分，亦經原審判決公訴不受理確定，均不另論列併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第271 條第2 項、第1 項、（修正前）第277 條第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
恐嚇安全罪部分，不得上訴。
殺人未遂部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害罪部分，被告乙○○、甲○○不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271 條第1 項、第2 項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
（修正前）刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
刑法第305 條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。