臺灣高等法院 高雄分院109年度金上重訴字第2號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　109年度金上重訴字第2號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃齡瑞

即被告

楊愛玉

上二人共同選任辯護人

林鴻駿律師

上訴人

即被告

劉秀蓮

即被告

劉陳愛珠

上二人共同選任辯護人

周振宇律師

上訴人

即被告

蔡宇盛

選任辯護人

曾國華律師

　　　　　　詹宗霖律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度金重訴字第6 號，中華民國109 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第28176 號；移送併辦案號：同署108 年度偵字第680 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宇盛係宇創國際行銷股份有限公司（原址設高雄市○○區○○○路00號7 樓之1 ，於民國105 年7 月1 日搬遷至高雄市○○區○○○路000 號17樓之4 ，之後更名為宇創國際開發股份有限公司，下稱宇創公司）、大自然種苗股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路000 號17樓之4 ，下稱大自然種苗公司）之實際負責人，負責以上開公司名義推出投資方案之細節規劃、業務獎金及客戶獲利制度制定，並綜理上開公司全部業務；楊愛玉於104 年1 、2 月間加入宇創公司擔任經理，除行政事務外，亦負責投資方案之推廣、招攬會員，另負責大自然種苗公司之財務及會員招攬；劉陳愛珠於104 年1 月間、劉秀蓮與黃齡瑞於104 年2 、3 月間分別加入宇創公司，劉秀蓮、劉陳愛珠均為宇創公司之業務主任（均於104 年年底左右離職），黃齡瑞原係業務人員，於104年底升為業務主任，楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等4 人於在職期間均負責推廣投資方案，招攬多數人或不特定之人投資，黃齡瑞並負責處理大自然種苗公司會計帳務及收取投資人繳納之現金或匯款等事務。

二、蔡宇盛、楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞均明知非依銀行法組織登記之銀行，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，由蔡宇盛規劃、制定附表一各編號所示投資方案之細節、業務獎金及客戶獲利制度等內容，並與楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人，自104 年1 月間及其等加入宇創公司之時起，對外向不特定民眾招募投資，或由入會會員介紹加入投資附表一所示方案（各共犯實際參與部分詳如附表一各編號之備註欄所示；各投資人投資時間、金額、投資方案則詳如附件一至附件八所示），投資民眾乃交付現金或匯款至宇創公司分別設於大眾商業銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶、永豐商業銀行南高雄分行帳號00000000000000號帳戶、玉山商業銀行小港分行帳號0000000000000 號帳戶、合作金庫商業銀行光華分行帳號0000000000000 號帳戶、大自然種苗公司設於聯邦商業銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶內，蔡宇盛等人則以此方式依民眾投資金額，約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬之方式而吸收資金（各方案利率之計算詳如附表一「模式」欄所載）。嗣因蔡宇盛於105 年7 月25日對外公告延後發放投資者分紅事宜，經投資人知悉後陸續向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）提出檢舉，始查悉上情。

三、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，上訴人即被告蔡宇盛（下稱被告蔡宇盛）及其辯護人於本院準備程序時爭執證人即同案被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞及證人朱慧雯、池信宏、陳政信、劉炫志、歐陽群麒、蔡伯仁、吳祖璘、黃燕梅、郭韋作、莊聰明、王禎筠、劉文娟、王富美、李進龍、鮑琤琤、王百伶、陳睿超、呂紫晴、李旻柔、黃相晴、董星妤等人於調查局所為供述之證據能力（見本院卷一第467 頁），經核該等證言並無刑事訴訟法第159 條之2 之情形，亦不符合同法第159 條之3 、第159 條之5 之規定，對被告蔡宇盛而言，應無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，除上開被告蔡宇盛及其辯護人爭執部分外，檢察官、被告及辯護人等於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第467 、468 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡宇盛固坦承其為宇創公司、大自然種苗公司之實際負責人，且負責規劃、制定如附表一各編號所示之投資方案，惟矢口否認犯行，辯稱：我們確實都有進行投資，加盟、發錢部分都是依照市場機制，有賺錢才會發，不是加入就無條件分紅，我們是依獲利來分紅，並非給付利息云云；辯護人則為被告蔡宇盛辯護稱：附表一編號1 、2 所示方案，公司並未獲取任何利益，僅是代收代付會員間的款項，附表一編號3 至9 部分的方案都是投資合作契約，被告蔡宇盛都有按契約去履行，不得僅以銀行存放款利息的標準去比較各方案的紅利，而未考慮到民間正常的投資報酬率，是以，被告蔡宇盛並無違反銀行法的行為云云。至於上訴人即被告楊愛玉（下稱被告楊愛玉）、上訴人即被告劉秀蓮（下稱被告劉秀蓮）、上訴人即被告劉陳愛珠（下稱被告劉陳愛珠）、上訴人即被告黃齡瑞（下稱被告黃齡瑞）等人原均否認犯罪，辯稱渠等主觀上並無違反銀行法非法吸金之犯意云云，惟於本院審判時則均改口坦承犯行（見本院卷二第403 、404頁）。經查：

㈠關於被告蔡宇盛係宇創公司、大自然種苗公司之實際負責人，負責附表一各編號所示投資方案之細節規劃、業務獎金及客戶獲利制度等內容之制定，並綜理上開2 間公司之全部業務；被告楊愛玉於104 年1 、2 月間加入宇創公司擔任經理，除行政事務外，在職期間亦負責如附表一編號1 、2 、3所示投資方案之推廣、招攬會員，另負責大自然種苗公司如附表一編號9 所示投資方案之會員招攬；被告劉陳愛珠於104 年1 月間加入宇創公司，為宇創公司之業務主任，在職期間負責招攬如附表一編號1 、2 所示投資方案之會員；被告劉秀蓮於104 年2 、3 月間加入宇創公司，為宇創公司之業務主任，在職期間負責招攬如附表一編號1 、2 所示投資方案之會員；被告黃齡瑞於104 年2 、3 月間加入宇創公司，原係業務人員，後於104 年底升任為業務主任，在職期間負責如附表一編號1 、2 、3 所示投資方案之推廣、招攬會員，及負責大自然種苗公司如附表一編號9 所示投資方案之會員招攬，另又負責處理大自然種苗公司會計帳務及收取投資人繳納之現金或匯款等事務之事實，業據上開被告等坦認不諱（見本院卷一第469 至471 頁之不爭執事項，本院卷二第391 至395 頁），且互稽相合，並有103 年11月至104 年10月、105 年6 月至7 月薪資表、大自然種苗公司穴盤投資人明細及股東投資明細、大自然種苗公司股東持股明細等資料在卷可稽（見調三卷第67、68、155 至161 頁），足認此部分事實已臻明確，堪以認定。

㈡違反銀行法規範之說明：

⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第29條第1 項定有明文。蓋因金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展。其中，「銀行」等「金融中介」事業，更為金融監管制度之核心領域，而屬特許行業，其設立及各項業務之經營均採取嚴格之事前許可制，並受主管機關之高度監理，收受存款原屬銀行之基本業務，自須依銀行法組織登記之銀行始得為之，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致金融秩序紊亂，危害社會大眾。是銀行法第29條第1 項之立法目的，均旨在安定金融秩序，藉此防免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引而投入金錢，蒙受法所不許之投資風險。

⒉銀行法第29條第1 項所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而銀行法第29條之1 更規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。是以，契約當事人間雖未約定返還本金或給付相當或高於本金之金額，然卻假借各種名義，向不特定人或多數人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬者，自屬銀行法第29條之1 所規定之範疇，而得以「收受存款論」。

㈢宇創公司、大自然種苗公司均非得從事銀行業務之銀行：查被告蔡宇盛擔任實際負責人之宇創公司，其營業登記項目為：無店面零售業、建材批發業、一般廣告服務業、一般投資業、研究發展服務業、市場研究及民意調查業、產業育成業、食品什貨批發業、五金批發業、日常用品批發業、其他批發業、農產品零售業、食品什貨、飲料零售業、布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品零售業、家具、寢具、廚房器具、裝設品零售業、五金零售業、日常用品零售業、電器零售業、電腦及事務性機器設備零售業、其他綜合零售業、國際貿易業、投資顧問業、管理顧問業、產品設計業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務；又被告蔡宇盛擔任實際負責人之大自然種苗公司，其營業登記項目為：種苗業、農作物栽培業、特用作物栽培業、食用菌菇類栽培業、花卉栽培業、農產品整理業、作物栽培服務業、園藝服務業、其他農業、花卉批發業、蔬果批發業、其他農、畜、水產品批發業、種苗批發業、國際貿易業、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。從而，上開2 公司均非銀行，亦未經許可得從事銀行業務之事實，除據被告蔡宇盛供承在卷外（見本院卷一第469 、471 之不爭執事項），並有上開2 公司之基本資料查詢附卷可按（見他一卷第6 、63頁），足見宇創公司及大自然種苗公司均不得從事銀行業務乙節，堪以認定。

㈣附表一編號1 至9 所示之投資方案，性質均屬投資契約，應受銀行法第29條之1 之規範：

⒈關於附表一編號1 至9 所示投資方案之名稱、起迄期間、投資模式、金額及上開各投資方案如附件一至附件八所示之投資會員明細資料，被告蔡宇盛、楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人於本院審理時均不爭執（見本院卷一第470 、471 頁之不爭執事項），並有生活互助會福利聯盟投資方案宣傳單、104 年會員互助款分配週期表、獲利範例計算表、「消費大贏家」廣告宣傳單、「互助會」及「消費大贏家」會員投資明細彙整表、宇創公司之消費大贏家及農業契作方案業務推廣分析表、宇創公司投資會員名單、首購精選商品資料、會員推廣專案宣傳單、會員入會申請書、回饋金週期資料表、消費回饋金分配日等相關資料、連續三個月建立24萬農業契作合約、「農業契作」概算單互助會會員資料、火龍果投資明細、火龍果契作專案及試算表文宣、山林菜園投資明細、中崎菜園投資明細、火龍果契作「大社」、「中崎蔬菜」總投資金額表、四季蔬果宅配投資明細、四季蔬果宅配投資明細彙整表、宇創國際農場投資明細、宇創國際農場投資明細彙整表、大自然種苗公司「種苗穴盤」投資專案宣傳單、大自然種苗投資資料明細表等在卷可稽（見他一卷第24至31、94、95、97至102 、108 頁，他二卷第39至41、64頁，調二卷第41、45頁，調三卷第10至32、35至42、50、58至60頁，調四卷第94、98頁，併他一卷第7 至11頁），職是，上開附表一編號1 至9 所示投資方案之名稱、起迄期間、投資模式、金額及上開各投資方案如附件一至附件八所示之投資會員明細等資料所載內容，均堪以認定。

⒉又上開附表一編號1 至9 所示投資方案之本質均為投資契約，並以按月、按季或按年發放高額紅利之名義，向多數人或不特定人收受資金，並按上開各方案模式分期給付，迄至期滿時給付高於本金之紅利，故依上開銀行法規範之說明，自均屬銀行法第29條之1 所稱之收受投資行為。

㈤附表一編號1 至9 所示各投資方案均構成銀行法第29條之1所稱「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息」：

⒈按銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，有所歧異。故銀行法第29條之1 所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103 年度台上字第3796號判決意旨參照）。

⒉關於附表一編號1 所示「生活互助會福利聯盟」之投資模式，投資人投資每單位新臺幣（下同）6 萬4000元，可得火龍果及包裝米兌換券，每單位可以再細分為4 口，每口1 萬6000元，每口投資於次月起，每月可領2200元紅利，據此換算月息為13.75%，年息則為165%；附表一編號2 所示「消費大贏家」之投資模式，投資人每月最低投資單位金額6 萬4000元（每月投資第1 單位須再繳交入會費1000元，即6 萬5000元），投資次月起，每月可領紅利8800元（照表分紅，換算月息約為13.54%，年息約為162.46 %），但後續每個月都須繼續投資或招募至少1 單位才可續領紅利，最高可領10個月，若投資中斷，僅能繼續領3 個月分紅即終止；附表一編號3 所示「火龍果農業契作合約」之投資模式，投資人投資火龍果契作，每株火龍果樹2000元，基本投資額10萬元，若投資上開「消費大贏家」1 單位轉契作，基本投資額為12萬元，可自「消費大贏家」餘額抵扣，期間3 年，投資之第1 、2 、3 年，均從半年後開始，每季依投資金額按固定比例分紅（第1 、2 次領12.5 %，第3 次領25% ，即每年可領回投資金額的50% ，年息為50% ），另每年結算產值一次分配紅利，3 年後退還契作金（即領回本金）；附表一編號4 所示「多蜜火龍果加盟」之投資模式，投資人投資宇創公司向台糖公司承租之高雄市○○區○○段0000地號土地、高雄市○○區○○段0000000 地號土地之火龍果栽種，加盟金400 萬元（5分地為1 單位，每分地80萬元），為期5 年，投資1 年後全數領回投資成本，第2 至5 年依火龍果實際收成與銷售結果每年度1 次結算，分紅6 至7 成淨利；附表一編號5所示「山林菜園投資」之投資模式，投資人投資宇創公司在高雄市杉林區新庄段土地種植無毒蔬菜，投資為期3 年，每1 投資單位為5 分地60萬元，保證投資人月領紅利9萬1500元，換算年息為183%；附表一編號6 所示「中崎菜園投資」之投資模式，投資人投資宇創公司在高雄市○○區○○段0000地號土地栽種蔬菜，為期1 年，每投資3 分地50萬元，保證投資人每月獲利5 萬4684元，年息約為131. 24%；附表一編號7 所示「四季蔬果宅配」之投資模式，投資人投資每單位2 萬5000元，為期1 年，每月可領得現金1500元（即30斤蔬菜×50元銷售額，1 年共領回1 萬8000元），每週另可獲配每包45元之蔬菜12包（即每年共得價值45元×12包×52週=2萬8080元之蔬菜），期滿每單位轉為1 股價值2 萬5000元的山林農場股權紅利分配憑證，日後可依投資比例分紅；亦即投資款項除保證至少可領回現金1 萬8000元外，尚可獲配價值2 萬8 千餘元的蔬菜，投資期滿每單位還可換得1 股價值2 萬5000元之股權紅利分配憑證，換算年息約184.32 %；附表一編號8 所示「宇創國際農場共同開發合作」之投資模式，投資人投資宇創國際農場建設之設備及機具等，每坪投資金額2 萬元，再以投資人名義，以每月800 元出租農場收取租金，為期2 年（每坪2 年共收1 萬9200元租金），期滿農場經營者，得以支付投資人40 %（每坪8000元）之代價回收設備機具，投資期間，每月還可獲配1 次12包（每包250 克、45元，每月獲配蔬菜共計3 公斤、價值540 元，2 年共計1萬2960元）之無毒蔬菜，投資2 年之收益約年息50.4 %；附表一編號9 所示「種苗穴盤投資」之投資模式，投資人投資為期1 年，每單位投資金額10萬元（即每穴盤40元，共計2500盤），每月可獲利1 萬2500元，1 年共領回15萬元，換算年息50% （1 年收益50000 / 本金100000＝50%）。參之案發當時（即104 年1 月至105 年11月間）臺灣銀行之二年期定期儲蓄存款之固定利率，至多僅為年息1.425 ％左右之情，有中央銀行經濟研究處於109 年6 月4日以台央經（四）字第1090021457號函送103 年至106 年間之五大銀行及主要銀行的各期別定期存款牌告利率資料（含定期儲蓄存款）及臺灣銀行二年期定期儲蓄存款利率歷史資料表附卷可考（見本院卷二第13、15頁），是上開各投資方案與投資人「約定」或「給付」之報酬率，縱以最低之年息50% 計算，仍已為案發當時定存利率之35倍以上；再佐以自西元2008年之全球金融危機以來，中央銀行為免銀行曝險以維持金融穩定，因而採行低利率貨幣政策，此觀之106 年間臺灣銀行之二年期定期儲蓄存款利率已降為年息1.075 ％左右之情甚明，故在銀行利率逐年降低之情況下，上開各投資方案以給付超過定存利率至少35倍之上紅利之名義，當足以吸引投資大眾投入金錢。是以，本院斟酌本案當時之經濟、社會狀況及一般金融機構存款利率等情，堪認上開附表一編號1 至9 所示之投資方案，其「約定」或「給付」之紅利均確有顯著之超額，而給與本金顯不相當之報酬，至為灼明。至於被告蔡宇盛之辯護人主張不得以銀行存放款利率，作為認定本案投資方案是否給付顯不相當紅利之判斷標準云云，則非可採。

㈥犯罪主體與應處罰之對象：

⒈按銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，係將自然人個人與法人併列。自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法125 條第3 項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又知情承辦或參與吸收資金業務之職員，如不具法人之行為負責人身分，但與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1 項規定論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院107 年度台上字第613 號、106 年度台上字第3702號判決意旨參照）。

⒉本案為法人（宇創公司、大自然種苗公司）犯非法經營銀行業務罪（非法吸金）：

⑴訊據被告蔡宇盛於調詢時就上開附表一編號1 至9 所示各項投資方案內容陳稱如下：

①宇創公司是負責農作物的栽種，因為栽種作物需要種苗，我另外成立大自然種苗公司負責栽種種苗穴盤再販售給宇創公司，又因為我資金不足，104 年1 、2月間起，宇創公司以「生活互助福利聯盟」（即附表一編號1 所示）的名義成立一個消費平台，該入會辦法係由我本人參考其他資料自行撰擬的，是屬於一種「代收代付」的機制，本辦法規定只要一次繳交4000元即可成為會員，該筆4000元包含會員費500 元、本公司服務費500 元以及實際「互助款」3000元，依我的規劃，一個名額4000元，1 球有4 個名額，如果會員購買1 球的話需繳交1 萬6000元，一次購買4 球（16個名額）需繳交6 萬4000元，會員繳交4000元，入會時可以領取1 包3 公斤的白米，但無任何產品或款項可領取，如果該會員想要領取「分配款」，就要找到下線會員加入，如果該會員有再招攬其他會員成為他的下線，該會員即可在下個月領取該300 元「分配款」，每名會員1 個月只能領取1 個下線會員的「分配款」，該筆入會費大部分都是直接交現金給本公司櫃臺人員，第一代的會員是由我透過我朋友找來的，該會員如果還要領取其他下線會員的「分配款」，可以在招攬到其他下線會員時，將該位下線會員加在第一位下線會員的下方，如此即可領取2 個下線會員的分配款，以此類推，每名會員可領10次，10次屆滿後該會員可自行選擇繼續加入該機制或不參加，每位會員每個月領取的300 元「分配款」，宇創公司會以現金或匯款方式支付，只要該會員當月有新的下線會員產生，宇創公司就一定會給該名會員「分配款」等語（見他三卷第2 頁背面、第3 頁）。

②宇創公司之「消費大贏家」方案（即附表一編號2 所示）是「生活互助福利聯盟」的延續，因為「生活互助福利聯盟」在運作數個月後，我發現會員如果沒有下線產生就沒辦法領錢，會有損失產生，加上會員人數不夠多，呈現虧損狀況，所以我在104 年6 、7 月間結束，提出新的方案，也就是「消費大贏家」方案，這兩個方案最大的差異在於「消費大贏家」方案有增加會員可以領取產品的機制，該「消費大贏家」方案分為四個等級會員，分別「一般會員」、「經銷會員」、「銀級經銷」及「金級經銷」，一般會員一次繳交4000元，經銷會員一次繳交1 萬6800元，銀級經銷一次繳交4 萬8500元，金級經銷要一次繳交6 萬5000元，即可成為不同級的會員，一般會員分配款如同前述「生活互助聯盟」方案，只要有下線成員加入即可領取300 元分配款，經銷會員如有下線會員加入即可領取2200元分配款，銀級經銷如有下線會員加入即可領取6600元分配款，金級經銷如有下線會員加入即可領取8800元分配款，各級會員均有3 至4 種產品可供選擇1 種領取，該筆入會費大部分都是直接交現金給宇創公司櫃臺人員，這個方案的第一代的會員是由「生活互助福利聯盟」的會員轉過來，該會員就可以領取等值的產品等語（見他三卷第3 頁）。

③約在104 年4 月份間，宇創公司針對當時在推廣的「生活互助福利聯盟」的會員開始推廣「火龍果契作專案」（即附表一編號3 所示），基本上參加的會員都是同一批人，只是有多種投資的方案，這個「火龍果契作專案」是會員以每株2000元方式投資契作，時間為期3 年，每年生產的火龍果銷售額會員與宇創公司各以50% 對分，其中農產所需的肥料、工資等等照料成本及銷售均由宇創公司吸收，會員如不願意由宇創公司委賣火龍果，也可以選擇自行取回投資的火龍果，如果遇有天災等有損失的情形，損失由宇創公司來承擔等語（見他三卷第3 頁背面、第4 頁）。

④（問：依據宇創公司多蜜火龍果加盟合約書所載，投資宇創公司多蜜火龍果〈即附表一編號4 所示〉加盟金400 萬元〈5 分地為1 單位，每分地80萬元〉，為期5 年，投資1 年後全數領回投資成本，第2 至5 年依火龍果實際收成與銷售結果每年度作1 次結算，分紅6 至7 成淨利，是否正確？）是的，但投資人在第2 年以後之合約存續期間要負擔每年管銷費用257 萬元等語（見調三卷第2 頁背面）。

⑤（問：依據宇創公司精緻農業契作合約書〈山林菜園部分，即附表一編號5 所示〉及電腦資料中之「山林菜園投資」明細，每1 投資單位30萬元，月領本息4萬5750元，為期3 年，是否正確？）不是的，每1 投資單位為5 分地，每分地投資金額12萬元，共計60萬元，每月結算生產額可領回9 萬1500元等語（見調三卷第3 頁）。

⑥（問：依據宇創公司精緻農業契作合約書〈中崎菜園部分，即附表一編號6 所示〉及電腦資料中之「中崎菜園投資」明細，投資為期1 年，每投資每3 分地（1 分地=294坪）50萬元，月領本息5 萬4684元，是否正確？）不是的，金額沒有錯，但不是利息，是依生產額支付的分配款（見調三卷第3 頁）。

⑦（問：根據投資宇創公司四季蔬果宅配投資案「憑證」〈即附表一編號7 所示〉及電腦資料中之四季蔬果宅配投資明細，投資為每單位2 萬5000元，為期1 年，權益每月分配現金1500元〈30斤蔬菜x 50元銷售額〉，每週還可獲配每包45元之蔬菜12包，期滿每單位轉為1 張價值2 萬5000元的山林農場股票變成股東，或可選擇分35期領回所餘7000元現金，是否正確？）不是的，前開投資方案及分配內容都正確，但宇創公司並沒有發行股票的計畫和約定，應該是搞錯了，我們當時與投資人簽立的是投資憑證，效力和契約一樣等語（見調三卷第3 頁背面）。

⑧（問：根據投資宇創公司「宇創國際農場共同開發合作申請書」〈即附表一編號8 所示〉及電腦資料中之「宇創國際農場進件表」，投資宇創國際農場建設之設備及機具等，每坪投資金額2 萬元，以每月800 元承租給農場，為期2 年，期滿農場經營者得以40% （即每坪8000元）回收設備機具，投資期間每月還可獲配1 次12包（每包250 克、價值45元）無毒蔬菜，是否正確？）是的（見調三卷第3 頁背面）。

⑨約在105 年6 、7 月間，我找了陳政信擔任大自然種苗公司總經理，並由他來推這個「種苗穴盤投資」方案（即附表一編號9 所示），投資內容是由大自然種苗公司規劃生產培育種苗的穴盤，每片穴盤有128 孔，如由大自然種苗公司自行生產，成本只要20元，我規劃如果會員投資可以每片40元購買，再由宇創公司以每片60元的價格來採購，因為宇創公司在高雄市杉林區永齡農場對面有租用約7 公頃的河川地栽種葉面蔬菜，每個月所需的穴盤約5 萬多盤，如此可有20元的毛利，我規劃可將其中的5 元撥給投資會員作為「銷售金」，投資為期1 年等語（見他三卷第4 頁）。

⑵關於上開被告蔡宇盛於調詢時就附表一編號1 至9 所示各項投資方案所陳述之內容，有生活互助會福利聯盟投資方案宣傳單、104 年會員互助款分配週期表、宇創公司之消費大贏家、農業契作方案業務推廣分析表、連續三個月建立24萬農業契作合約、「農業契作」概算單、獲利範例計算表、「消費大贏家」廣告宣傳單、首購精選商品資料、會員推廣專案宣傳單、會員入會申請書、回饋金週期資料表、消費回饋金分配日等相關資料、宇創農業科技園區「火龍果」投資專案、公告等相關資料、火龍果農業契作合約書、多蜜火龍果加盟合約書、山林菜園精緻農業契作合約書、四季蔬果宅配投資憑證、宇創國際農業共同開發合約書、大自然種苗公司「種苗穴盤」投資專案宣傳單、大自然種苗專案合作契約書在卷相佐（見他一卷第24至28、93至105 、108 頁，調二卷第9 、10、27至30、35、36頁，調三卷第53、57、61、62頁），足認被告蔡宇盛藉由宇創公司、大自然種苗公司推出上開各項投資方案吸收投資人款項之事實已臻明確，堪以認定。

⑶由於上開如附表一編號1 至9 所示之投資方案，不論是以宇創公司或大自然種苗公司為契約當事人，所吸收之投資款項均係分別匯入宇創公司、大自然種苗公司於銀行所開立之帳戶內，有宇創公司之大眾商業銀行高雄分行帳戶交易資訊彙整表、整批匯款明細、帳戶交易明細資料、宇創公司之玉山銀行小港分行帳戶開戶基本資料、交易明細表及匯款傳票影本、存摺封面及內頁、宇創公司之永豐商業銀行南高雄分行存摺封面及內頁、客戶基本資料及往來明細表、宇創公司之合作金庫銀行光華分行存摺封面及內頁、新開戶建檔登錄單及歷史交易明細查詢結果表、宇創公司之中華郵政客戶各類儲金帳戶查詢表及對帳單、宇創公司之彰化商業銀行開戶基本資料及多幣別帳號存款交易查詢表、宇創公司之元大商業銀行開戶資料及客戶往來交易明細、大自然種苗公司聯邦商業銀行高雄分行帳戶開戶資料及交易明細、存摺存款明細表、存摺內頁等資料附卷可考（見他一卷第7 至19、127 、128 、137 至139 頁，調三卷第63至66、70至83頁，調五卷第28、29、39、40頁，併他一卷第367至370 、373 至380 、383 至397 、401 至445 、449至452 頁），足徵宇創公司、大自然種苗公司於本案中均有吸收資金之行為，又宇創公司、大自然種苗公司均非依銀行法所組織登記之銀行，亦非經營銀行業務一節，前已述明，則宇創公司、大自然種苗公司與投資人簽訂上開投資合約之行為，係向不特定多數人收取資金，自屬法人違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 之不得經營收受投資契約業務之規定，犯同法第125 條第1 項之罪，應依同條第3 項規定處罰其行為負責人。

⒊被告蔡宇盛為銀行法第125 條第3 項所稱法人犯非法經營銀行業務罪之「行為負責人」：

⑴關於被告蔡宇盛係宇創公司、大自然種苗公司之實際負責人，主導宇創公司、大自然種苗公司之全部業務決策及營運，並將該2 公司向附件一至八所示投資人所收受之投資款項統籌、運用等情，業據被告蔡宇盛自白在卷（見他三卷第1 頁背面、第2 頁，調三卷第1 頁背面，原審院卷二第416 至418 頁），核與證人即同案被告楊愛玉於原審審理時具結證稱：被告蔡宇盛是宇創公司經營團隊之核心，宇創公司投資或經營方向之決策均是由被告蔡宇盛決定等語相合（見原審院卷二第378 、379頁）；與證人即同案被告黃齡瑞於原審審理時具結證稱：我在大自然種苗公司負責管帳，都是聽從蔡宇盛的指示支付會員紅利等語相合（見原審院卷二第413 、414頁）；亦與證人朱慧雯於原審審理時具結證稱：被告蔡宇盛是宇創公司負責人，宇創公司之資金來源是會員入會進來所繳的費用，分配紅利之方式及計算公式都是由被告蔡宇盛設計，對外招攬投資人之說明會，大部分都是由被告蔡宇盛主講等語相合（見原審院卷二第258 、259 頁），足見被告蔡宇盛除規劃設計上開附表一編號1 至9 所示之投資方案外，並統籌運用該等投資方案所收受的投資款。

⑵依前開說明，被告蔡宇盛既身為宇創公司、大自然種苗公司之實際負責人，且負責上開2 公司之決策及經營，即為「法人之行為負責人」，自符合銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務罪」之構成要件。

⒋被告楊愛玉、劉陳愛珠、劉秀蓮、黃齡瑞等雖非銀行法第125 條第3 項所稱法人犯非法經營銀行業務罪之「行為負責人」，仍應與被告蔡宇盛論以共同正犯：

⑴按刑法關於正犯、從犯（即幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院106 年度台上字第2777號判決意旨參照）。次按「事中共同正犯」，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。若事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入（最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議內容參照）。

⑵查被告楊愛玉於104 年1 、2 月間加入宇創公司擔任經理，除行政事務外，在職期間亦負責如附表一編號1 、2 、3 所示投資方案之推廣、招攬會員，另負責大自然種苗公司如附表一編號9 所示投資方案之會員招攬；被告劉陳愛珠於104 年1 月間加入宇創公司，為宇創公司之業務主任，在職期間負責招攬如附表一編號1 、2 所示投資方案之會員；被告劉秀蓮於104 年2 、3 月間加入宇創公司，為宇創公司之業務主任，在職期間負責招攬如附表一編號1 、2 所示投資方案之會員；被告黃齡瑞於104 年2 、3 月間加入宇創公司，原係業務人員，之後於104 年底升任為業務主任，在職期間負責如附表一編號1 、2 、3 所示投資方案之推廣、招攬會員，及負責大自然種苗公司如附表一編號9 所示投資方案之會員招攬，另又負責處理大自然種苗公司會計帳務及收取投資人繳納之現金或匯款等事務之事實，業經認定如前所述，渠等於在職期間既分別擔任經理、業務主任等職務，除自己投資外，並招攬親友加入，則渠等確有實行招募多數或不特定投資人而非法吸收資金之行為，堪以認定。又被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人招募投資人所使用之抽佣獎金等獎勵方法，顯為大量招攬投資人加入，以擴大吸金規模之誘因，縱使該等獎勵方法並非由渠等制定、設計，然渠等既利用上開投資方案之設計以取得利潤，實不能將之完全歸責於該等方案設計者即被告蔡宇盛，而置身事外。職是，被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人對於附表一編號1 至9 所示之各種投資方案雖無決策之權，仍無礙於渠等犯罪之成立。易言之，被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人自應就渠等於在職期間所參與招攬之投資方案，與法人負責人即被告蔡宇盛間，共同負非法經營銀行業務之責任。

㈦非法經營銀行業務犯行之金額認定：

⒈本院認定非法吸金金額之標準：

⑴已返還被害人之本金不應扣除：銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議參照）。

⑵共同正犯所投資之資金無須扣除：按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金返還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125 條第1 項所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。

⑶犯罪之成本不應扣除：未經允許之收受資金行為，足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，是銀行法第125 條第1 項後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即無予扣除之餘地（最高法院103 年度台上字第4187號判決意旨參照）。

⒉本案違法吸收資金(即以收受存款論)之金額：

⑴就銀行法第125 條第1 項規定之立法意旨，係在處罰行為人違法吸金之規模，且被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算犯罪所得時，均應計入，前已述明，是投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異。易言之，該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正規模。縱然投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資；且其情形亦與投資人於舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資無異，該新舊投資之本金仍應計入犯罪所得，尚非重覆列計犯罪所得。

⑵查附表一編號1 及附件一所示「生活互助會福利聯盟」投資方案之吸金總金額為73,271,420元；附表一編號2及附件一所示「消費大贏家」投資方案之吸金總金額為36,742,500元；附表一編號3 及附件二所示「火龍果農業契作合約」投資方案之吸金總金額為49,240,000元；附表一編號4 及附件三所示「多蜜火龍果加盟」投資方案之吸金總金額為10,400,000元；附表一編號5 及附件四所示「山林菜園投資」投資方案之吸金總金額為4,200,000 元；附表一編號6 及附件五所示「中崎菜園投資」投資方案之吸金總金額為1,916,698 元；附表一編號7 及附件六所示「四季蔬果宅配」投資方案之吸金總金額為3,700,000 元；附表一編號8 及附件七所示「宇創國際農場共同開發合作」投資方案之吸金總金額為2,300,000 元；附表一編號9 及附件八所示「種苗穴盤投資」投資方案之吸金總金額為4,800,000 元等情，為被告蔡宇盛、楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人所不爭執（見本院卷一第468 、469 頁），並有「生活互助福利聯盟」會員報件總表」（扣押物4-21）、「消費大贏家」進件資料及會員資料（扣押物4-24、3-13-2）、火龍果投資明細（見調三卷第35至42頁）、多蜜火龍果加盟合約書（見調二卷第27至30頁、調四卷第72至75、77至81頁）、山林菜園投資明細（見調三卷第50頁）、中崎菜園投資明細（見調二卷第41頁）、四季蔬果宅配投資明細彙整表（見調四卷第94頁）、宇創國際農場投資明細彙整表（見調四卷第98頁）、大自然種苗投資資料明細表（見調三卷第59、60頁）在卷可稽，足堪認定。

⑶又本案吸金犯罪所得，應以被告等人在職期間所參與決策或招攬不特定投資人加入之投資方案吸金總額予以核算，且於計算時，不須將投資人已領得之金額、先前已到期返還或有續約，或轉約之投資人本金予以扣除。從而：

①被告蔡宇盛身為宇創公司、大自然種苗公司之實際負責人，且負責上開2 公司之決策及經營，並參與附表一編號1 至9 所示之全部投資方案，因而使宇創公司及大自然種苗公司獲取之吸金總額合計為1 億8657萬618 元（計算式如下：73,271,420+36,742,500+49,240,000+10,400,000+4,200,000+1,916,698+3,700,000+2,300,000+4,800,000=186,570,618 ），已超過1億元以上。

②被告楊愛玉自陳於104 年1 、2 月間加入宇創公司擔任經理，除行政事務外，在職期間亦負責如附表一編號1 、2 、3 所示投資方案之推廣、招攬會員，另負責大自然種苗公司如附表一編號9 所示投資方案之會員招攬；被告黃齡瑞自陳於104 年2 、3 月間加入宇創公司，之後升任為業務主任，在職期間負責如附表一編號1 、2 、3 所示投資方案之推廣、招攬會員，及負責大自然種苗公司如附表一編號9 所示投資方案之會員招攬，另又負責處理大自然種苗公司會計帳務及收取投資人繳納之現金或匯款等事務，均如前述。故被告楊愛玉、黃齡瑞2 人在職期間係分別參與附表一編號1 、2 、3 、9 所示之投資方案，就其等所應負責範疇之非法吸金金額各為1 億6405萬3920元（計算式如下：73,271,420+36,742,500+49,240,000+4,800,000=164,053,920），均已超過1 億元以上。

③被告劉陳愛珠自陳於104 年1 月間加入宇創公司，為宇創公司之業務主任，在職期間負責招攬如附表一編號1 、2 所示投資方案之會員；被告劉秀蓮自陳於104 年2 、3 月間加入宇創公司，為宇創公司之業務主任，在職期間負責招攬如附表編號一1 、2 所示投資方案之會員，亦如前述。故被告劉陳愛珠、劉秀蓮2人在職期間係分別參與附表一編號1 、2 所示之投資方案，就其等所應負責範疇之非法吸金金額各為1 億1001萬3920元（計算式如下：73,271,420+36,742,500=110,013,920），亦均超過1 億元以上。

㈧對被告蔡宇盛及其辯護人其他辯詞不予採信之理由：

⒈關於代收代付部分：

⑴被告蔡宇盛及其辯護人雖辯稱附表一編號1 、2 所示之投資方案，名稱為「生活互助會福利聯盟」及「消費大贏家」，性質上僅屬公司「代收代付」，並無違反銀行法之規定云云。惟銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，要在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁制，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。而合會（即一般民間所稱「互助會」）則為民間經濟互助之組織，向來以習慣法之體態存在，對於民間資金流通，促進民間經濟活動之發展，多有助益，惟因其制度內容不盡明確周延，亦因型態參差而不無流弊，故民法債篇斟酌其制度內容，於88年7 月21日增訂合會專章，以為民間小型資金流通融通之適用規範。是以合會制度係銀行法第29條第1 項之除外規定，然其不同於銀行法「收受存款」之特色有三：①合會具有互相協助籌集資金、儲蓄及賺取利息功能之共同經濟目的，其本質在於特定會員間互助之功能，會首與各會員間立於平等之地位。②合會契約之當事人，除須互約交付會款外，尚須互約標取合會金，即須約定每一會員均有出標以取得合會金之權利，且此為成立合會之目的，而每期標會，每一會員僅得出標一次，向以出標最高者為得標。如最高金額相同者，除當事人另有約定，則以抽籤決定，以符公平。③合會係以標取合會金為目的之契約，並重在各期之合會金係來自會首及會員（活會、死會）所交付之全部會款，每期應交付會款為合會契約之要素。故若僅具合會之名，卻不備上述合會之特色者，實係遂行非法吸金之行為，即無民法第709 條之1 以下合會規定之適用，而應以銀行法作為規範依據（最高法院101 年度台上字第4101號判決意旨參照）。

⑵經查，如附表一編號1 、2 所示之投資方案，其內容係投資人投資每單位之金額後，除可取得商品兌換券外，如每月有繼續投資或招募新會員加入，最高可領10個月之紅利，如投資中斷，各期投資仍得領取3 個月之紅利，另投資人如有至公司上班打卡者，次月尚可領取2 萬元薪資。又宇創公司對投資人收取之費用，尚包括由公司取得之入會費、服務費、行政費等費用一情，除為被告蔡宇盛於警詢及偵查中所坦認外，復有卷附生活互助會福利聯盟投資方案宣傳單、入會申請書、消費大贏家會員推廣宣傳單、入會申請書可佐，稽其分配紅利之方法、領取之紅利金額及計算方式、領取紅利後是否應繼續繳納會費各情，均與前揭一般民間之合會或互助會之本質顯然不同，其功能亦有差異。況且，宇創公司就附表一編號1 、2 所示之投資方案，不僅未將全部會費交付各期投資之會員，反保留部分會款充作公司之服務費、行政費，甚至薪資，更與合會會首僅負代收代付會款及保管責任者有別，而屬違法吸金之行為無誤，是被告蔡宇盛及其辯護人上開所辯，自無可採。

⒉關於實物交易部分：

⑴本案如附表一編號1 、2 、7 、8 所示之投資方案，投資人除可領回現金紅利外，雖亦可領取商品兌換券、蔬菜等實物，惟依銀行法第29條之1 規定及其立法目的，倘行為人與民眾簽訂之入會合約，其內容係以約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬為手段，而吸收資金，即屬違法經營收受存款業務，不因依該合約約定民眾可附帶獲取相關商品之包裝手法，致影響其違法吸金之事實（最高法院104 年度台上字第391 號判決意旨參照）。

⑵就上開如附表一編號1 、2 、7 、8 所示投資方案之內容，均係以約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬為手段，而吸收資金，已如前述。另依證人即同案被告楊愛玉於偵訊時具結證稱：「生活互助會福利聯盟」（即附表一編號1 所示之投資方案）經過一段時間後，又改成「消費大贏家」（即附表一編號2 所示之投資方案），被告蔡宇盛說因為有送東西，這樣比較不會有銀行法的問題等語（見他三卷第129 頁背面），可見被告蔡宇盛制定上開投資方案時，確實係欲以會員可附帶獲取相關商品之包裝手法，掩飾其違法吸金之事實。是以，上開投資方案縱然包含實物之交易，但仍無解其等該當前述銀行法規定之構成要件甚明。被告蔡宇盛及其辯護人此部分辯詞，亦非可採。

⒊關於實際經營部分：

⑴被告蔡宇盛雖辯稱如附表一編號3 至9 所示之投資方案，其均有實際依契約進行投資、經營，僅因逢天災，收成不如預期云云，並提出宇創公司2016年版營運計畫影本1 份、環球國際驗證股份有限公司有機產品驗證證書影本1 紙、台糖公司農業用地租賃契約書影本1 份、火龍果出貨照片3 張、新莊長榮行、久豐青果行開立之估價單影本各1 紙、大社鄉農會歷史資料庫─會員交易明細表影本1 紙、高雄市山林區新庄段土地租賃契約書影本1 份、「山林菜園投資」方案整理承租土地、建置網室之照片20張、杉林無毒蔬菜產銷運作中心工程規劃、估價資料1 紙、大自然種苗股份有限公司廣告文宣影本1 紙、全裕機械場有限公司報價單影本1 份及相關機械照片、玉山銀行匯款申請書、種苗機及存放場所翻拍照片4 張、起訴書附表一編號3 、5 、6 之投資明細資料影本1 份、電視台專訪宇創公司之相關紀錄片光碟一片、翻拍照片5 張（見原審院卷三第85至219 頁、證物袋內）為證。

⑵惟銀行法第29條之1 之客觀構成要件係「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」。亦即，只要非銀行或未經許可經營銀行業務者，以投資等名義，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，即足以該當，至於行為人主觀上是否有為自己或第三人不法所有之意圖，則無需論究。經查，被告蔡宇盛所提出之上開證據，縱可佐證其確有實際經營相關投資業務，惟此僅意味被告蔡宇盛等人於推廣、招攬投資時，主觀上並無為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上亦無行使詐術之行為，尚不得逕以刑法詐欺罪論斷而已，仍無礙於被告蔡宇盛所經營之宇創公司、大自然種苗公司，就附表一編號1 至9 所示之投資方案，客觀上已該當上開銀行法規定之構成要件，且被告蔡宇盛在主觀上亦就其行為已該當該等銀行法規定之情有所認識。從而，被告蔡宇盛及其辯護人此部分主張，亦不得為有利於被告蔡宇盛之判斷。

㈨綜上所述，被告蔡宇盛前開所辯，尚難遽信，被告等人前揭犯行堪以認定，均應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：被告等人行為後，銀行法第125 條第1 項後段業於107 年1月31日修正公布，並於同年2 月2 日開始施行，修正前銀行法第125 條第1 項規定：「違反第29條第1 項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」；修正後銀行法第125 條第1 項則規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」，修正前原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，惟修正後其理由則認：「考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。」等語，是以修正後銀行法第125 條第1 項後段犯罪所得之計算，已不包括「變得之物或財產上利益」，而屬加重處罰條件之限縮，自屬有利於行為人之規定，應為新舊法比較，依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後之規定，先予敘明。

㈡按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按銀行法第125 條第3 項規定，法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之負責人及行為負責人，固應論以銀行法第125 條第1 項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之負責人或行為負責人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決意旨參照）。查被告蔡宇盛係宇創公司負責人，亦係大自然種苗公司總經理，負責制定公司經營方針、獎金核發制度、投資標的及資金調度，依公司法第8 條第2 項前段規定，在執行職務範圍內，為公司負責人，故其為法人宇創公司、大自然種苗公司之行為負責人，且宇創公司、大自然種苗公司均非銀行，亦均未經許可而得從事銀行業務，被告蔡宇盛以宇創公司、大自然種苗公司之名義經營、管理如附表一編號1 至9 所示方案，招攬不特定人加入會員及投資而收受款項、收受投資、使加入為股東，並給付與本金顯不相當之報酬而經營視同收受存款業務，其行為已違反銀行法第29條之1 規定，且其使宇創公司及大自然種苗公司獲取之吸金總額為1 億8657萬618 元，達1 億元以上，是核被告蔡宇盛所為，係違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定，而依同法第125 條第3 項、第1 項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務獲取財物達1 億元以上罪。另被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠等人雖不具有法人行為負責人之身分，然其等以宇創公司或大自然種苗公司之業務人員身分，從事投資方案推廣與招攬會員加入之業務，以替公司收受資金，而與具法人行為負責人身分之被告蔡宇盛共同以上開方式經營視同收受存款業務，在職期間參與投資方案之非法吸金金額均已達1 億元以上，業如前述，是核被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠所為，亦分別違反銀行法第29條第1 項、第29條之1規定，而依同法第125 條第3 項、第1 項後段之與法人行為負責人共同非法經營銀行業務獲取財物達1 億元以上罪。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而銀行法第29條第1項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆在我國境內從事上開行為，當屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為集合犯包括的一罪。查被告蔡宇盛於宇創公司、大自然種苗公司經營期間，雖先後推出附表一編號1 至9 所示之投資方案，被告楊愛玉、黃齡瑞於在職期間分別參與附表一編號1 、2 、3 、9 所示投資方案之招攬業務，被告劉秀蓮、劉陳愛珠亦於在職期間分別參與附表一編號1 、2 所示投資方案之招攬業務，惟各該投資方案經核均屬非法經營銀行業務之收受存款行為，只是收取名目不同而已，揆諸本案犯罪本質及社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，應屬集合犯，是上開被告5 人均僅各論以一罪。

㈣又被告蔡宇盛為法人行為負責人，其與被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞間就附表一編號1 、2 所示犯行部分，應依刑法第31條第1 項之規定，論以共同正犯；另與被告楊愛玉、黃齡瑞間就附表一編號3 、9 所示犯行部分，亦應依刑法第31條第1 項之規定，論以共同正犯。

㈤刑之加重及減輕：

⒈被告蔡宇盛前因犯詐欺、侵占罪，分別經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第2781號、第3395號判決各判處有期徒刑3 月、3 月15日確定，復經該法院以99年度聲字第966號裁定，定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，而於100 年1 月11日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告蔡宇盛於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯附表一編號1 至4 所示部分犯行，另因被告蔡宇盛所為如附表一編號1 至9 所示犯行，係論以集合犯之1 罪，業如前述，故其於上開徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯。另參以司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告蔡宇盛前因犯詐欺等財產犯罪，經法院分別科刑判決並執行完畢後，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，但被告蔡宇盛卻於上開罪刑執行完畢5 年內，仍故意再犯本案以違法方式獲取財產之非法經營銀行業務罪，其主、客觀之不法內涵均已明顯提升，足見其對於刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉被告楊愛玉雖曾擔任宇創公司之董事、經理及大自然公司之監察人，惟附表一各編號之吸金方案，全數為被告蔡宇盛一人所策畫、制定，被告楊愛玉並未實際參與決策，而僅係依被告蔡宇盛之指示從事業務，前已敘明，是尚難認被告楊愛玉係屬銀行法第125 條第3 項所稱之行為負責人。此外，被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞又均無宇創公司或大自然種苗公司之行為負責人身分，而與有此身分之被告蔡宇盛共同犯罪。本院考量被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞均未實際參與各吸金方案之決策，僅係依被告蔡宇盛之指示，從事吸金方案之推廣、會員之招攬，對於整體犯罪之支配關係較弱，主觀惡性亦較輕微，爰均依刑法第31條第1 項但書規定，分別就其等所犯之罪減輕其刑。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等4 人雖與被告蔡宇盛共同非法經營銀行存款業務，然被告蔡宇盛於原審審理時具結證稱：被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人在公司之職稱無論是專員、主任或經理，均是負責招攬會員入會，且是依照其等業務推展之業績而定其職位，至於附表一編號1 至9 所示之投資方案皆係伊本人規劃設計，公司之營運方向及方案的決策亦均係由伊本人所主導，業務推展之說明會也都是由伊在台上負責解說，被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等並無決策權，且完全沒有上台解說投資方案，都是聽從伊之指揮等語（見原審院卷二第416 至418 、422 頁）；況且，被告楊愛玉自陳其係招攬親友參與投資，本身亦有投資而遭受虧損約420 萬元；被告劉秀蓮、劉陳愛珠亦均係招攬自己之親友參加投資，期間非長、招攬之對象亦非甚多；被告黃齡瑞亦是介紹其親友參與投資，案發後已陸續給付約93萬餘元予被害人許明義、蔡林素欽、黃彩琴、林何金治、簡麗月等人作為賠償，有代償明細表及匯款證明在卷可證（見原審院卷一第171 至202 頁），另因被告黃齡瑞係身心障礙人士，案發當時並無收入，被告蔡宇盛方會請其擔任大自然種苗公司之會計登記流水帳，且僅發給3 個月之薪資，合計為5 萬8820元乙節，亦有被告蔡宇盛之證述及薪資表在卷可佐（見原審院卷二第418 、426 頁，調三卷第156 頁背面、第160 頁背面、第161 頁），可知被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等4 人並未因擔任宇創公司之經理或主任等職位而享有何特殊利得，亦未因招攬他人參與投資方案而獲有暴利，甚至因其自身或親友參與投資而在本案事發後亦受有損害。是本院考量被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞違反銀行法之犯罪情節，認就其等所犯銀行法第125 條第3 項、第1 項後段之罪，依刑法第31條第1 項但書減輕其刑後，縱科處最低刑度猶嫌過重，皆有顯可憫恕之情，爰均依刑法第59條之規定遞減其刑。

參、不另為無罪部分：

一、除前開有罪部分外，公訴意旨另略以：被告楊愛玉、黃齡瑞就附表一編號4 至8 所示方案；被告劉秀蓮、劉陳愛珠就附表一編號3 至9 所示方案，對外向不特定民眾招募投資，因認被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠此部分亦均涉犯銀行法第125 條第3 項、第1 項後段之非法經營銀行業務罪嫌云云。

二、然被告楊愛玉、黃齡瑞均堅詞否認曾參與附表一編號4 至8所示投資方案之會員招攬行為；被告劉秀蓮、劉陳愛珠亦均否認曾參與附表一編號3 至9 所示方案之會員招攬行為，經查：

㈠附表一編號3 所示「火龍果農業契作合約」投資方案及附件二所示該方案之投資人中，被告劉秀蓮、劉陳愛珠雖均被列名曾參與該方案之投資，但其等於本院審理時皆陳稱此部分之投資款項係從附表一編號2 所示「消費大贏家」之投資款項轉過去的等語（見本院卷二第394 、395 頁），且因查無該方案之投資人指訴係受被告劉秀蓮、劉陳愛珠之招攬而加入投資，自難認被告劉秀蓮、劉陳愛珠2 人曾參與附表一編號3 所示方案之會員招攬行為。

㈡另附表一編號4 所示「多蜜火龍果加盟」投資方案及附件三所示該方案之投資人中均無被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠等人，且據該方案之投資人黃燕梅、黃正文於調詢、警詢、偵訊時之陳述內容，均得見其等並非因被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠之招攬而參加該方案之投資（見調二卷第11至14頁，併他一卷第161 至165 頁，併他二卷第243 至247 頁），自難逕認被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠曾參與附表一編號4 所示方案之會員招攬行為。

㈢復觀諸附表一編號5 所示「山林菜園投資」投資方案及附件四所示該方案之投資人明細、附表一編號6 所示「中崎菜園投資」投資方案及附件五所示該方案之投資人明細、附表一編號7 所示「四季蔬果宅配」投資方案及附件六所示該方案之投資人明細、附表一編號8 所示「宇創國際農場共同開發合作」投資方案及附件七所示該方案之投資人明細，均未見被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠列名於其上，亦無上開各方案之投資人指稱係因被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮或劉陳愛珠之招攬而參與投資，自亦難逕認被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠曾參與附表一編號5 至8 所示方案之會員招攬行為。

㈣再者，被告劉秀蓮、劉陳愛珠於104 年底即已離開宇創公司，並未參與同案被告蔡宇盛另行設立大自然種苗公司之任何業務，自亦與附表一編號9 所示「種苗穴盤投資」方案之招攬行為無關。

三、綜上所述，本件公訴人之舉證，並不足以證明被告楊愛玉、黃齡瑞曾參與附表一編號4 至8 所示方案之投資招攬行為，亦無法證明被告劉秀蓮、劉陳愛珠確曾參與附表一編號3 至9 所示方案之投資招攬行為，而有違反涉犯銀行法第125 條第3 項、第1 項後段之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠有上開犯行，此部分既不能證明被告楊愛玉、黃齡瑞、劉秀蓮、劉陳愛珠犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰就上開部分不另為無罪之諭知。

肆、上訴論斷部分

一、撤銷改判之理由：原審就被告蔡宇盛、楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞上述犯行據以論處罪刑，固非無見。惟查：

㈠關於原審認定被告等就附表一各編號所示投資方案所為行為應分論數罪乙節，被告蔡宇盛於調詢時陳稱：我當時只是透過互助會的模式吸引會員，再藉由會員組織推廣後續的農業投資開發方案等語（見調三卷第6 頁）；證人即同案被告楊愛玉於偵訊時亦具結證稱：以互助會來說，是以後來新投資人的投資金額來發放，蔡宇盛說一直有人進來投資就不會有問題，…，在要停掉大贏家及互助會前2 、3 個月，就推火龍果投資專案，蔡宇盛叫我們把互助會的錢轉過去，把自己投資在互助會的錢轉到火龍果專案等語（見他三卷第130 頁），均足見被告蔡宇盛以宇創公司及大自然種苗公司所推出之各種投資方案，名稱雖不相同，內容亦有差異，但均係藉由原先投資方案已建立之會員組織再去推展新的投資方案，各投資方案之投資人有所重疊，且各投資方案本身亦有其延續性，所有投資方案本質上即具有反覆、延續實行之特徵。況且，被告蔡宇盛等人又係基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆在從事上開行為，當屬執行業務所當然，故於行為概念上，被告蔡宇盛等人就其等實際參與如附表一各編號之投資方案，均應各自評價為集合犯包括的一罪方是。然而，原審竟未審究上開卷證，逕認被告蔡宇盛於制訂附表一各編號之投資方案時既係分別起意，該等投資方案應各自評價，而認定被告蔡宇盛等人就其等實際參與如附表一各編號投資方案之違反銀行法行為係成立數罪關係，並就被告蔡宇盛所犯參與附表一編號1 至9 所示方案部分、被告楊愛玉、黃齡瑞所犯參與附表一編號1 至3 及9 所示方案部分、被告劉秀蓮、劉陳愛珠所犯參與附表一編號1 至3 所示方案部分，分論罪刑，自屬有誤。

㈡被告劉秀蓮、劉陳愛珠於本院審理時陳稱：其等均僅參與附表一編號1 、2 所示「生活互助會福利聯盟」及「消費大贏家」方案之會員招攬行為，否認曾就附表一編號3 所示「火龍果農業契作合約」方案招攬投資人加入，又其2 人本身雖均有參與附表一編號3 所示方案之投資，但都是由參與附表一編號1 、2 所示方案轉過去的等語（見本院卷二第394 、395 頁），且因卷內並無任何積極證據足資證明被告劉秀蓮、劉陳愛珠曾招攬他人加入附表一編號3 所示方案之投資，，故難以論斷上開被告2 人此部分犯行，已如前述。然因原審認定被告劉秀蓮、劉陳愛珠曾招攬多數人或不特定人參與投資附表一編號3 所示方案，而予以論罪科刑，亦屬失當。

㈢按案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之後案退回原檢察官，由其另為適法之處理（最高法院94年度台非字第278 號判決意旨參照）。查原審就檢察官移送併辦所指被告蔡宇盛涉犯詐欺取財罪嫌部分，既認為並不構成犯罪，則與被告蔡宇盛經起訴涉犯違反銀行法部分，自不具有裁判上一罪之關係，而非本案起訴效力所及，無從加以審判，而應退回檢察官另為適法之處理方是（詳如後述），惟原審就該部分竟仍為不另為無罪諭知，亦非合宜。

㈣再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。而行為人犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定於科刑時所應審酌之事項之一。又犯後態度包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情事。查被告蔡宇盛就其所為，雖仍未坦認犯行，然其於本院審理中已與告訴人曾雅婷調解成立，願賠償曾雅婷40萬元，並已於109 年8 月20日給付5 萬元予曾雅婷等情，有調解筆錄乙份在卷可憑（見本院卷二第61、62頁）；又被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等4 人就其等所為犯行，於原審審理時雖均矢口否認，惟於本院審理中，對於前開犯行均已改口坦承認罪，已如前述。職是，原判決執為對被告蔡宇盛、楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等人犯罪科刑標準之上開事由，於本院審理時均有所變更，原審未及審酌此節，而為刑之量定，殊難謂為適合。

㈤從而，被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞以原判決就其等所為犯行部分量刑過重，而指摘原判決此部分不當，為有理由；至檢察官依告訴人曾雅婷之聲請上訴主張：被告等人實質上並未栽種火龍果，且因渠等未與告訴人曾雅婷達成和解，原審量刑過輕，而指摘原判決不當，雖無理由；被告蔡宇盛仍否認上開犯行，指摘原判決此部分有所不當，雖亦顯無理由，然原審判決既有上揭可議之處，自是無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷。

二、量刑：

㈠被告蔡宇盛部分：爰審酌被告蔡宇盛明知非銀行或未經許可從事銀行業務者，不得收受存款，仍經營宇創公司、大自然種苗公司，策畫、制定如附表一各編號之投資方案，並指示被告楊愛玉等人積極推廣，以與本金顯不相當之紅利，吸引眾多投資人加入而非法吸金，期間將近2 年，金額合計亦接近2 億元，且每當有投資方案陷入經營危機，隨即另創方案，如滾雪球般繼續吸金，對金融秩序實已形成相當程度之負面影響，客觀上所造成之危害難認輕微；又被告蔡宇盛試圖規避銀行法之刑責，巧立各種名目及手法吸金，且犯後毫不認為自身行為有不當之處，未見其有確切自省或悛悔之意，可見其主觀上遵守法規範、法秩序之意願低落；再參以被告蔡宇盛於本案中係扮演最為重要之角色，不僅所有吸金方案均為其一人所決策，且同案被告楊愛玉等人均聽從其指示行事，對整體犯罪具有決定性、不可替代之支配力，是其責任顯較被告楊愛玉等其他共犯為重，而應予相當之刑罰以茲對應；惟斟酌被告蔡宇盛犯後對大部分之客觀事實均坦認而無爭執，且對部分被害人已為賠償之態度；另酌及被告蔡宇盛自陳教育程度為高職畢業，現除自行經營建設公司外，尚有從事農業經營，目前獨居，家庭經濟狀況小康等一切情事，量處如主文第二項所示之刑，另考量被告蔡宇盛違法吸金之金額高達1 億8 千萬元以上，紊亂金融秩序之程度嚴重，故併科以如主文第二項所示罰金之刑及諭知易服勞役之折算標準。

㈡被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞部分：

⒈爰審酌被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞為賺取財物，加入被告蔡宇盛所經營之公司擔任招攬業務等工作，推廣被告蔡宇盛所制定之投資方案，並招攬會員加入，而違法吸金，不僅客觀上已造成金融秩序一定程度之危害，同時亦顯現其等主觀上之守法意識薄弱，所為自屬可議；惟念及渠等雖因職務關係參與上開犯罪，但並未主導附表一各編號所示投資方案之設計或規劃，亦未將吸收之投資款項為己運用，參與程度雖因擔任職位之高低、任職期間之長短而有所不同，但均較同案被告蔡宇盛輕微甚多，又渠等本身亦因投入資金而蒙受鉅額損失，於本院審理時終能坦認犯行之態度，且被告劉陳愛珠、黃齡瑞均自陳其等以自有資金賠償部分會員之損失，被告黃齡瑞復提出銀行交易單據多紙、被告劉陳愛珠則提出切結書及分期清償帳戶明細表為據；另酌及被告楊愛玉自陳教育程度為高中畢業，先前於造船公司工作，現已退休，已婚，育有1 子1女，家庭經濟狀況小康；被告劉秀蓮自陳教育程度為研究所畢業，先前為公務人員，現已退休，育有1 女，與配偶、公婆同住，家庭經濟狀況小康；被告劉陳愛珠自陳教育程度為高中畢業，受僱從事餐飲業，育有2 女1 子，與配偶同住，家庭經濟狀況小康；被告黃齡瑞自陳教育程度為高職畢業，先前受僱擔任保險業務員，現無業，育有2 女，與配偶同住，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文第三至六項所示之刑。

⒉另考量被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠均無前科，被告黃齡瑞曾因違反護照條例等案，經法院判處應執行有期徒刑5 月，緩刑2 年確定，並於101 年8 月2 日緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可參，本院念及被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞等均係因投資而一時失慮，致為本件犯行，所為雖已造成社會金融秩序之危害，但均非本件犯罪之倡議主導者，犯罪情節或主觀惡性俱較輕微，再考量其等亦均因本案而投入鉅額資金仍未完全收回，已受有相當之教訓，復經偵、審程序之過程，當知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，各諭知被告楊愛玉、劉秀蓮、劉陳愛珠、黃齡瑞緩刑5 年，以啟自新。惟酌及上開被告4 人均因守法觀念薄弱而觸法，且所犯之罪對金融、社會經濟之危害甚大，實不宜無條件給予緩刑宣告，為警惕上開被告等日後應審慎行事，避免再犯，及培養正確法律觀念，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款之規定，按上開被告4 人涉案程度、任職期間長短、職位高低及事後是否已賠償投資人等因素，命被告楊愛玉應於判決確定日之翌日起1 年內，向國庫支付50萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務；被告劉秀蓮應於判決確定日之翌日起1 年內，向國庫支付20萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100 小時之義務勞務；被告劉陳愛珠應於判決確定日之翌日起1 年內，向國庫支付10萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100 小時之義務勞務；被告黃齡瑞應於判決確定日之翌日起1 年內，向國庫支付8 萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務；再因本院諭知上開被告4 人緩刑期間提供上開義務勞務，爰均依刑法第93條第1 項第2 款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束，以示警惕。

三、沒收：

㈠被告蔡宇盛犯罪所得部分：

⒈按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，修正並增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於105 年7 月1日施行，並於修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。而新法刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一。又修正後同法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項至第5 項、第38條之2 第1 項、第2 項，定有明文。又因前開刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，乃刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關該次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。準此，107 年1 月31日修正前銀行法第136 條之1 雖有規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。惟於刑法關於沒收規定修正後，銀行法第136 條之1 復於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」考諸其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」是此次修法顯然有意維持修正前銀行法第136 條之1規定，則依特別法優於普通法、後法優於前法原則，於107年1 月31日修正銀行法第136 條之1 規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收。

⒉查被告蔡宇盛係宇創公司、大自然種苗公司之實際負責人，獨自掌控兩公司全部之財務狀況，是會員所交付與宇創公司及大自然種苗公司之款項，實際上均係由被告蔡宇盛取得。茲因宇創公司、大自然種苗公司事後並無持續依約給付會員紅利，遑論有返還本金與各會員，已見該2 公司所收取之資金總額應尚不敷返還或賠償各會員之損失。易言之，本案由被告蔡宇盛實際取得之吸金所得尚不足發還或賠償予所有投資會員，是本院就本案被告蔡宇盛經營宇創公司、大自然種苗公司，因犯前述違反銀行法之罪，而取得應發還被害人或得請求損害賠償之人之所得部分，爰不宣告沒收，以利各會員將來請求返還或損害賠償。

㈡被告楊愛玉犯罪所得部分：依卷附104 年1 月至10月、105 年6 月、7 月之薪資表所示（見調三卷第156 至161 頁），被告楊愛玉於從事本案犯行期間內，因從事違法吸金業務而領取之薪資、獎金合計至少78萬7600元，此部分為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應依同條第3 項之規定，追徵其價額。

㈢被告劉秀蓮犯罪所得部分：查本案卷內並無被告劉秀蓮因從事違法吸金業務而領取薪資、獎金之記載，惟被告劉秀蓮於本院審判時自陳其所領取之獎金至少6 萬元（見本院卷二第396 頁），是就此部分未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應依同條第3 項之規定，追徵其價額。

㈣被告劉陳愛珠犯罪所得部分：依卷附104 年2 、3 月之薪資表所載，被告劉陳愛珠曾領取2 個月之薪資共計4 萬2280元（見調三卷第156 頁），此部分為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應依同條第3 項之規定，追徵其價額。

㈤被告黃齡瑞犯罪所得部分：依卷附104 年2 月、105 年6 月、7 月之薪資表所載，被告黃齡瑞曾領取3 個月之薪資共計5 萬8820元（見調三卷第156 頁背面、第161 頁），此部分為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應依同條第3 項之規定，追徵其價額。

㈥犯罪所用之物：扣案如臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第28176 號扣押物品清單1 份所示之物品，其中大部分為本案各投資方案之文宣品、契約、會議資料、分配表等相關文件，除僅具有刑事訴訟上之證據價值，而無任何財產上之價值外，且因本案業經查獲多年，該等文件應已無再遭利用為犯罪工具之虞，自難認具有刑法上之重要性；又關於會員之相關投資契約、申請書，乃至分配表等資料，事涉會員與公司間之權利義務關係，為避免被告蔡宇盛等人將來與各會員確認債權、債務時毫無憑據，以致影響各會員之權益，是均不予以宣告沒收。此外，另扣案之存摺、行動硬碟、電腦主機、名片、記事本等物，均非違禁物，且縱有供犯罪所用，仍屬通常生活或事務用品，並無不可替代性，亦欠缺依刑法為沒收之重要性，是亦均不為沒收之諭知。

伍、退併辦部分：

一、臺灣高雄地方檢察署檢察官認該署108 年度偵字第680 號併辦意旨略以：告訴人曾雅婷於104 年9 、10月間，透過友人介紹結識黃正文（另為不起訴處分），並透過黃正文之引薦，得知宇創公司之「火龍果農業契作合約」方案，因而於同年11月間，以其與其跑姐曾雅芳之名義投資共60萬元，並簽立「農業契作合約書」；自交付投資款後，曾雅婷、曾雅芳確曾按月領得上開紅利，惟自105 年7 月間起，曾雅婷、曾雅芳均未再領得任何紅利，經向被告蔡宇盛詢問，被告蔡宇盛雖與曾雅婷簽立和解書，然僅支付2 期和解金後即失聯，嗣因告訴人曾雅婷發覺受騙遂提起本件告訴，因而認定被告蔡宇盛此部分所為涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，而與被告蔡宇盛上開違反銀行法第29條之1 、第29條第1項規定，依同法第125 條第1 項規定處斷部分，係基於同一犯意，以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，屬於裁判上一罪，為法律上同一案件，而移送併案審理云云。

二、經查：

㈠告訴人曾雅婷於偵訊時固陳稱：因為我們有去看所投資的土地中崎段，根本沒有開發，都是一片雜草，所以認為被告蔡宇盛有詐欺等語（見併他一卷第114 頁）；復於原審審理時陳稱：對本案當初投資的那塊土地，根本沒有耕種，現在合約3 份已經到期，依合約約定，到期全額退還當初的投資，我投資30萬元、還有姊姊的30萬元，但只拿回20萬元，後續的40萬元，被告蔡宇盛都沒有還給我等語（見原審院卷三第49頁）。然而，證人吳祖璘於調詢時陳稱：「（問：你有無到過宇創公司看到實際種植火龍果或介紹火龍果的情形？）有的，種植火龍果園區位於高雄市○○區○○段○000 00○00000 號地號2 筆土地（位置在高雄市旗楠路旁，台糖加油站對面）。」等語（見他一卷第22頁背面）；證人池信宏於原審審理時具結證稱：「（問：蔡宇盛有無跟你介紹火龍果的農場？）有。」、「（問：有跟你說地點在哪裡嗎？）有。」、「（問：蔡宇盛當時有無要帶你去那邊看過？）有，我當時有過去。」、「（問：當時火龍果農場是正在蓋，還是已經有栽種火龍果？）已經有火龍果了，已經有結果實了。」、「（問：你到農場看到多少員工？）大概7 、8 個。」、「（問：火龍果園在哪裡？）火龍果園是在燕巢旗楠公路，我記得附近有台糖加油站。」、「（問：就你當時目視感覺，園區大嗎？）蠻大的。」、「（問：當時結果了嗎？）有，數量很多。」等語（見原審院卷二第290 至294 頁），此並有台灣糖業股份有限公司高雄區處之農地農用租賃契約書及台糖公司農業用地租賃契約書影本各1 份（見偵卷第71頁，原審院卷三第145 、147 頁）、火龍果園區現場照片（見偵卷第72頁）、火龍果出貨照片（見原審院卷三第149至153 頁），足見告訴人曾雅婷指稱被告蔡宇盛收受火龍果農業契作之投資款項後並未從事火龍果栽種事宜乙節，並非無疑。

㈡再者，依據告訴人曾雅婷之上開指訴，亦足見告訴人曾雅婷投資上開方案後，確曾依約領回部分款項，嗣後被告蔡宇盛雖未再依約支付紅利，惟尚難據此認定被告蔡宇盛對告訴人曾雅婷有行使詐術之客觀行為及意圖為自己不法所有之詐欺犯意。

㈢此外，檢察官除告訴人曾雅婷之指述外，亦未指明被告蔡宇盛涉有詐欺取財罪之具體事證，自難僅因被告蔡宇盛事後無法依約支付紅利之事，率予認定其行為時即已有詐欺取財之客觀行為及主觀犯意，而以詐欺取財罪之刑責相繩。

三、綜上析述，既然併辦意旨就被告蔡宇盛涉犯詐欺取財犯行部分尚非無疑，自難逕認被告蔡宇盛此部分罪責，即無從認為與併案被告蔡宇盛違反銀行法部分具有裁判上一罪關係，並非起訴效力所及，是上開併案部分，本院無從審理，應退由該署檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。