臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第270號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 06 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上易字第270號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　梅清淵

上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度易字第358 號，中華民國110 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第7516號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條、第367 條分別定有明文。故不服地方法院第一審判決而上訴，應以上訴書狀敘述具體理由，至於上訴理由是否具體乃係第二審法院審查範圍且不在命補正之列，此參照上開條文修正理由自明。
二、又所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。亦即必須依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。從而上訴書狀雖已敘述上訴理由，惟並未具體敘明第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴即非適法。
三、本案固據臺灣高雄地方檢察署檢察官不服原審判決提起上訴，理由略以：被告於本案發生後，民事部分雖與告訴人達成和解，但被告迄今僅賠償新台幣10萬元；刑事部分則堅詞否認犯行且飾詞卸責，難認其犯後態度良好，應有從重量刑之必要，爰提起上訴云云。惟查：
㈠被告之犯罪事實及論罪科刑之理由及說明，均詳如附件原審判決書所載。
㈡原審認被告罪證明確，所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並審酌被告不思以正當方式取得資金，恣意編織謊言詐取錢財，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實不足取，惟念及被告於本件犯行後雖與告訴人成立調解，實際賠償告訴人10萬元之犯後態度，兼衡其自述之智識程度及家庭經濟狀況等其他一切情狀，量處有期徒刑4 月。經核原審判決已詳敘認定事實所憑之證據、認定之理由及量刑之依據，自形式上觀察，並無採證、認定事實錯誤、量刑違背法令或不當等情形，應予維持。
㈢原判決已具體說明其量刑之裁量依據及理由，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款之事由暨檢察官上訴意旨所陳各旨，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，經核並未逾越法定刑度而有量刑違法，亦無量刑畸重畸輕而有違反罪刑相當、比例原則等裁量權濫用之不當情形。本院認原審對被告所量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，應予維持。㈣本件檢察官之上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，即難謂已提出合於刑事訴訟法第361 條第1 項規定之具體理由。揆諸前揭說明，本件上訴顯無具體理由而屬違背法律上程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 8 日書記官 馬蕙梅
附件:
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度易字第358號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 梅清淵 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000巷00號
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7516
號），本院判決如下：
主 文
梅清淵犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得美金參萬壹仟肆佰陸拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事 實
一、梅清淵原為九雲科技有限公司（下稱九雲公司）之負責人（於民國107 年1 月3 日變更為陳信宏），明知其於106 年8
月間無自國外進口塑膠原料之計畫，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106 年8 月中旬某日，在不詳地點，向朱信智表示其欲自孟加拉進口塑膠原料，有資金需求，邀朱信智提供資金，雙方乃於同年月21日，在不詳地點，由梅清淵向朱信智佯稱：由朱信智提供美金3 萬5,000 元給伊所經營之九雲公司作為購料成本，自106 年9 月開始試行3 個月，至同年12月30日止，期間銷貨利潤共享，期滿即106 年12月30日九雲公司必須返還朱信智美金3 萬5,000 元等語，朱信智信以為真，因而陷於錯誤，進而簽訂如附件所示之「資金運作協議書」（下稱系爭協議書），朱信智於翌日（22日）前往永豐商業銀行（下稱永豐商銀）南高雄分行（址設高雄市○○區○○○路000 號），匯款美金3 萬
5,000 元至梅清淵所指定之華南商業銀行（下稱華南商銀）帳號000000000000號外幣帳戶（戶名：九雲公司）。梅清淵取得上開款項後，旋即以如附表所示之時間、金額，在如附表所示之銀行將美金結售為新臺幣後匯入華南商銀帳號
000000000000號新臺幣帳戶（戶名：九雲公司），再均以現金，挪為他用，未遵期履行系爭協議書之約定，將款項用於進口塑膠原料，亦未於106 年12月30日系爭協議書期滿後將美金3 萬5,000 元返還朱信智，致朱信智因而受有財產上之損害。嗣後朱信智對梅清淵提起民事訴訟，經本院民事庭移付調解，雙方於本院成立民事調解（本院107年度審移調字
第11號調解筆錄），約定由梅清淵給付朱信智新臺幣（以下未記載幣別者，均指新臺幣）110萬元，梅清淵僅償還朱信
智新臺幣10萬元。朱信智因而提出告訴，始悉上情。
二、案經朱信智訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷—
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟本件當事人於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院109 年度易字第358 號卷【下稱易字卷】第49頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決以下引用之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序公務員違法取證之情事，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由—
訊據被告梅清淵（下稱被告）固坦承其曾邀約告訴人朱信智（下稱告訴人）提供資金，雙方進而簽訂系爭協議書，告訴人並匯款美金3 萬5,000 元至九雲公司，由其領用該筆款項等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊與告訴人簽訂系爭協議書，伊將告訴人所匯之美金3 萬5,000 元匯給友人進口塑膠原料，但其友人沒有還伊，伊確實將該筆款項用於系爭協議書所約定之投資進口塑膠原料等語（見易字卷第78頁），經查：
㈠被告原為九雲公司之負責人（於107 年1 月3 日變更為陳信宏），於106 年8 月中旬某日，在不詳地點，向告訴人表示其欲自孟加拉進口塑膠原料，有資金需求，邀告訴人提供資金，雙方乃於同年月21日，在不詳地點，由被告向告訴人稱提供美金3 萬5,000 元給被告所經營之九雲公司作為購料成本，自106 年9 月開始試行3 個月，至同年12月30日止，期間銷貨利潤共享，106 年12月30日期滿，九雲公司必須返還告訴人美金3 萬5,000 元等語，告訴人因而簽訂如附件所示系爭協議書，且在翌日（22日）前往永豐商銀南高雄分行（址設高雄市○○區○○○路000 號），匯款美金3 萬5,000
元至告訴人所指定之華南商銀帳號000000000000號外幣帳戶（戶名：九雲公司）。被告取得上開款項後，旋即以如附表所示之時間、金額，在如附表所示之銀行將美金結售為新臺幣後匯入華南商銀帳號000000000000號帳戶（戶名：九雲公司），再均以現金領出，並未遵期於106 年12月30日系爭協議書期滿後將美金3 萬5,000 元返還告訴人。嗣告訴人對被告提起民事訴訟，經本院民事庭移付調解，雙方於本院成立民事調解（本院107年度審移調字第11號調解筆錄），約定
由被告給付告訴人110萬元，被告僅償還告訴人10萬元等事
實，業據被告坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署108年度他
字第6531號偵查卷宗【下稱他卷】第82至83頁、易字卷第49頁），並有資金運作協議書、永豐商銀匯出匯款申請書及交易憑證、本院107年度審移調字第11號調解筆錄、被告與告
訴人簽訂之「償還合同」、經濟部商工登記公示資料查詢—九雲公司基本資料、九雲公司變更登記表各1份在卷可稽（
見他卷第7頁、9至11頁、13至14、179至181、19至23、10 5至106頁），是此部事實，首堪認定。
㈡從而，本件應審酌者厥為：被告於106 年8 月時向告訴人邀約提供資金行為，是否係基於詐欺取財之犯意施用詐術取信於告訴人？茲析述如下：
1.履約詐欺之判斷標準：
按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊不清，難予釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，吾人仍可依一般生活經驗研判，將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為析出，並依其手法將之區分為「締約詐欺」與「履約詐欺」。而所謂履約詐欺係指行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。
2.被告僅於106 年3 月間自孟加拉採買塑膠原料：
⑴被告於偵查中供稱：伊與另一個朋友即證人吳孟峰一起投資，欲從孟加拉買進一批「半透明尼龍六廢紗」。伊收到告訴人所匯之美金3 萬5,000 元後，真的有自孟加拉購買貨物，貨進來之後放在湖內的一家倉庫。然而貨打開之後卻發現並不是透明的尼龍廢紗，而是摻雜PVC 、棉紗之物，所以無法使用。伊原本有跟一間台南廠商談好要將這些貨物便宜售出，卻因上情而導致對方拒買。後來伊就聯絡了台南的朋友，協助伊將這3 個貨櫃的物品燒燬等語（見他卷第82至83頁），經核與證人吳孟峰於偵查中結稱：伊印象中106 年間有一批貨，從孟加拉進口，是進口尼龍廢料，大約是在船快靠港或者是剛靠港的時候，被告拿相關文件給伊看，伊發現這3
個貨櫃每個都是22.2公噸，伊就覺得很奇怪，怎麼會有那麼剛好重量都一樣，而且這是廢料，理論上廢料重量會有不同，所以伊就問被告要不要放棄領貨就賠定金，但被告覺得應該沒有問題。結果後來伊等把貨櫃拉出來之後，發現3 個貨櫃重量加起來才18噸多，而且內容物也不是「尼龍廢料」，是PET ，所以國內的買家就不要了，我們後來有去尋找其他買家想說便宜賣，但也都沒有人要買，所以最後就全部拉到焚化爐燒掉等語（見他卷第170 至171 頁）大致相符，又上開被告與證人吳孟峰所指自孟加拉進口之貨物，係億薈塑膠企業有限公司於106 年3 月間向證人吳孟峰購買3 只貨櫃之塑膠產品，但驗收未達標準而退貨一情，有該公司109 年2
月18日回函在卷可稽（見他卷第163 頁），又此部分證人吳孟峰所出售之貨物因與樣品不符，所造成之損失，由九雲公司（被告）負責清償共計130 萬元，並自106 年5 月起按月給付證人吳孟峰8 萬元至清償日止（尚未清償完畢）乙節，亦有被告出具之償還合同一紙可佐（見他卷第179 頁）；並有提單影本、船務代理公司寰宇浩瀚國際有限公司（下稱寰宇浩瀚公司）109 年1 月2 日之回函暨所附寰宇浩瀚公司向太平洋船務有限公司簽立之切結書、經濟部商業司商工登記公示資料查詢—寰宇浩瀚公司基本資料各1 份存卷足參（見他卷第91、123 至131 、111 至114 頁) ，堪認被告供稱確實有自孟加拉進貨等情，尚非子虛。
⑵然上揭提單所示之裝船時間為西元2017年（即民國106 年）2 月17日（托運人：GLOBAL FREIGHT SYSTEM 、受貨人：寰宇浩瀚公司、出貨港：吉大港、卸貨港：高雄、貨物：3 只貨櫃100 ％尼龍），而寰宇浩瀚公司上揭回函則稱該次貨物進口日期為西元2017年3 月16日，此與證人吳孟峰於偵查中結證稱：伊記得106 年3 月間有經由寰宇浩瀚公司從孟加拉進口3 只貨櫃的原料等語（見他卷第170 頁），以及億薈公司上開回函交易時間為106 年3 月等情大致相符，是以被告自孟加拉購買塑膠材料運送抵台係在106 年3 月間，顯然早於被告向告訴人邀約出資之時間（106 年8 月間），被告此部分106 年3 月進貨事實與被告與告訴人106 年8 月訂立系爭契約後應進口之貨物，應屬二事。被告自不能以106 年3
月已經進口之貨物，充作要求告訴人出資之事由，亦不能以過去進貨之事實當作業已履行系爭協議書甚明。
3.被告於106 年8 月間並未自孟加拉進口塑膠原料：
⑴按證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任，除指出證明方法外，並負說服法院之責任。被告僅於法院因檢察官所提證據或所指證明方法，已足形成不利被告之判斷，而被告提出有利於己之抗辯事實存在時，始負形式舉證責任（最高法院107 年度台上字第2639號判決意旨參照）。依照舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體，屬於構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告且被告對該積極主張之事實有特別知識，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（參見吳巡龍著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法學雜誌第133 期）。
⑵自被告辯解之情節及經過觀之，被告於警詢時先辯稱：我收到告訴人交付的款項是用來從孟加拉進口塑膠原料，我是把該筆款項轉匯給新加坡友人代為轉匯到孟加拉云云（見警卷第45頁），並於偵查中復供稱：伊當時跟告訴人表示伊要跟友人（即證人吳孟峰）一起進口一批半透明尼龍六廢紗，要投資的話要一起承擔風險，我收到款項以後真的有去進口塑膠原料，因我有一筆存在綽號麥可的新加坡友人的款項，我請麥可匯到孟加拉去來進貨，後塑膠原料進來以後，真的有自孟加拉購買塑膠原料，貨進來之後放在湖內的一家倉庫。然而貨櫃打開之後卻發現並不是透明的尼龍廢紗，而是摻雜PVC 、棉紗之物，所以無法使用。伊原本有跟一間台南廠商談好要將這些貨物便宜售出，卻因上情而導致對方拒買。後來伊就聯絡了台南的朋友，協助伊將這3 個貨櫃的物品燒燬云云（見他卷第82至83頁），並提出提單影本1 紙在卷可佐（見他卷第91頁），又此提單所示進口貨物乃106 年3 月份進口，已如前述，可見被告原先於警偵所述，伊依系爭協議書所進口之塑膠原料乃指106 年3 月間進口之塑膠原料，而早於106 年8 月與告訴人簽訂系爭協議書之前。惟經檢察官於偵查中以上述被告與證人吳孟峰106 年3 月進口貨物時間明顯早於被告106 年8 月向告訴人邀約出資之時間乙節，質之被告，被告隨後於偵查中又改稱：伊回去思考後，想到當初這3 只貨櫃進來後發現貨物不對，後來伊等把貨物燒掉，到了8 月時，孟加拉那邊的廠商又聯絡伊向伊說很抱歉，要補3 只貨櫃給伊等。伊想說對方很有誠意，才又找了告訴人合作，再匯款5 、6 萬美金給孟加拉的廠商，但後來那個廠商沒有寄貨給伊，等於伊被騙了2 次云云（見他卷第193 頁）。衡情倘若被告係受騙2 次，理應印象深刻，然而被告未提及第2 次向孟加拉廠商購買塑膠原料乙節，反而遲至偵查檢察官執具體日期質疑之際，始改口宣稱有「第2 次交易」，復以因為伊每個月進的貨櫃很多始致不記憶云云加以粉飾，所辯前後不一，是否屬實，顯已有疑。再參諸被告對於時間經過較為久遠之106 年3 月間之進口交易猶可提出提單為據，並指出有數名證人可證明真有其事，但對於存在第2 次從孟加拉進口塑膠原料之交易乙節，則無法提出任何證明，並供稱：伊與孟加拉的廠商都是用E-mail聯繫，但伊已經將E-mail刪除等語（見他卷第194 頁），顯然與常情相違。揆諸前揭說明，本院認定被告所稱第2 次交易，應屬臨訟編織，尚非實情。
4.被告並未將自告訴人處受領之美金3 萬5,000 元用於系爭協議書所約定之進口塑膠原料：
查告訴人將美金3 萬5,000 元匯入九雲公司設於華南商銀之帳號000000000000號外幣帳戶後，被告隨即以如附表所示之時間、分行，將如附表所示金額之美金結售為新臺幣後，將換匯所得匯入九雲公司於華南商銀所開設之000000000000號新臺幣帳戶，再於如附表最右欄所示之時間、金額，分批自該新臺幣帳戶，以「現金提領」之方式將換匯所得提領出戶，此有華南商銀高雄分行109 年5 月15日109 華高外字第1090000085號函及其所附之買匯水單、華南商銀000000000000號新臺幣帳戶存款往來明細單暨對帳表附卷可稽（見高雄地檢署109 年度偵字第7516號偵查卷宗第41至45頁）。足徵被告實係將告訴人所挹注之資金先行換匯，再以現金提領之方式，將該筆資金挪作他用。被告於警詢時、偵查中、本院審理時陸續辯稱：告訴人匯到九雲公司的美金3 萬5,000 元，伊也是立即匯給新加坡的朋友，再請新加坡的朋友將美金35,000元轉匯到孟加拉等語（見他卷第45頁）；伊在新加坡有一筆錢存在新加坡朋友的帳戶，伊就直接請該名朋友匯到孟加拉等語（見他卷第82頁）；伊拿去做生意匯給其他朋友，但是其他朋友沒有還伊云云（見易字卷第78頁），被告不僅數度更異其詞，所辯亦與前開書證所示由被告領取現金之客觀情形不符，顯屬虛妄，益徵被告與告訴人簽訂系爭協議書後，並未將告訴人所交付之金錢用於原約定之進口塑膠原料無誤。
5.綜上所述，被告實際自孟加拉購貨之時間為106 年3 月間，竟在自忖106 年8 月間並無實際交易計畫之情形下，仍以其虛構之交易計畫向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤匯款後，旋即將詐騙所得以現金提領出戶挪作他用，並未依系爭協議書約定進口塑膠原料，揆諸首開說明，被告締約時實屬自始抱持將來不履約之故意所為之履約詐欺，顯然出於不法所有意圖，對告訴人施用詐術，因而詐得上開款項，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑—
核被告所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式取得資金，恣意編織謊言詐取錢財，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實不足取；惟念及被告於本件犯行後雖與告訴人成立調解，惟實際賠償告訴人10萬元之犯後態度，兼衡被告自陳現仍從事塑膠工作，已離婚並有1名成年子女（見易字卷第78頁），
及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準。
四、沒收部分—
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1 第1 、3 、5 項及第38條之2 第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。經查，本件未扣案之犯罪所得美金3 萬5,000 元，雖匯入九雲公司帳戶，但由被告分次提領完畢，已如前述，當認此犯罪所得屬被告所有，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告曾於本院與告訴人達成民事調解，已償還10萬元等情，業經告訴人陳述明確（見他卷第80頁），並有本院107 年度審移調字第11號調解筆錄1 份附卷可參（見他卷第13至14頁）。被告已償還之10萬元，經本院核算為美金3,540 元（計算式：10萬元÷28.25 【本件言詞辯論終結日之臺灣銀行非營業時間
牌告美金賣出匯率】＝美金3,540 元，小數點以下無條件進位），有臺灣銀行西元2021年2 月1 日非營業時間牌告匯率資料1 份附卷可參（見易字卷第81頁）。揆諸前揭說明，若就此已償還部分再予宣告沒收或追徵其價額，則有使被告遭受重複執行之危險，有違比例原則而有過苛之虞。是以本件應在被告尚保有之不法犯罪所得美金3 萬1,460 元（計算式：美金3 萬5,000 元－美金3,540 元＝美金3 萬1,460 元）之範圍內，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項、38條之1 第1 項本文、第3 項、第5 項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日刑事第一庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉
法 官 賴建旭
上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日書記官 陳雅惠
附表：
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│編│交易時間 │結售美金 │交易分行 │結售所得匯入之新臺幣帳│被告自左列帳戶領取│
│號│（民國） │金額（美金）│ │戶／金額（新臺幣） │現金時間（民國）／│
│ │ │ │ │ │金額（新臺幣） │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────────┼─────────┤
│1 │106年8月22日 │4,900元 │高雄分行 │華南商銀帳號 │106年8月22日／ │
│ │ │ │ │000000000000號新臺幣帳│148,000元 │
│ │ │ │ │戶（戶名：九雲公司）／│ │
│ │ │ │ │148,323 元 │ │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────────┼─────────┤
│2 │106年8月28日 │5,000元 │博愛分行 │同上／150,933元 │106年8月28日／ │
│ │ │ │ │ │150,000元 │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────────┼─────────┤
│3 │106年9月5日 │5,000元 │南高雄分行 │同上／150,908元 │106年9月5日／ │
│ │ │ │ │ │150,000元 │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────────┼─────────┤
│4 │106年9月18日 │3000元 │南高雄分行 │同上／90,968元 │106年9月18日／ │
│ │ │ │ │ │90,000元 │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────────┼─────────┤
│5 │106年9月21日 │2000元 │南高雄分行 │同上／61,268元 │106年9月21日／ │
│ │ │ │ │ │61,000元 │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────────┼─────────┤
│6 │106年9月25日 │5000元 │南高雄分行 │同上／150,843元 │106年9月25日／ │
│ │ │ │ │ │150,000元 │
├─┼───────┼──────┼──────┼───────────┼─────────┤
│7 │106年10月2日 │10000元 │南高雄分行 │同上／304,343元 │106年10月2日／ │
│ │ │ │ │ │304,000元 │
└─┴───────┴──────┴──────┴───────────┴─────────┘

附件：
┌──────────────────────────────────────┐
│ 資金運作協議書 │
│ │
│甲方 朱信智 身分證號（無關約定內容，爰不予揭露） │
│乙方 梅清淵 九雲科技有限公司負責人 身分證號（無關約定內容，爰不予揭露） │
│ │
│兩造雙方協議，以由甲方提供資金作為購料成本並採銷貨利潤共享方式，取代資金借貸│
│方式 │
│ │
│實際操作方式如下說明 │
│ │
│1.甲方 於永豐金南高雄分行以美金質借方式，取得USD 35,000 後匯入 │
│ 乙方 華南銀行美金帳號 000-00-000000-0 ，戶名 九雲科技有限公司 SWIFT │
│ Code - HNBKTWTP700 │
│ │
│2.所有營銷運作由乙方處理，乙方以書面提示甲方買方銷貨訂單即可。 │
│ │
│3.乙方於收受買方之銷貨收入後，按雙方協議之利潤分拆比例，由乙方每月提供對帳 │
│ 單於甲方後支付甲方。 │
│ │
│4.施行期間由 2017/9月開始，試行三個月後，至2017/12/30到期終止，由乙方將 │
│ USD 35,000 返還 甲方 永豐金帳戶 或 雙方得協議展延與否。 │
│ │
│5.雙方有爭議事項所有法律訴訟，以高雄地方法院為管轄法院。 │
│ │
│舉例 ～ 以台幣約當金額 │
│ │
│購料成本 1,000,000 甲方提供 │
│銷貨收入 1,100,000 乙方代收 │
│銷貨利潤 100,000 55% 55,000 甲方 │
│ 45% 45,000 乙方 │
│ │
│到期本金償還 1,000,000 乙方匯給甲方 │
│ │
│ 甲方： 乙方：（九雲科技有限公司印文）（被告印文） │
│ │
│ 中華民國 106 年 8 月 21 日 │
│ │
└──────────────────────────────────────┘