110年度上易字第300號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 11 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上易字第300號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告方世林選任辯護人吳小燕律師黃家豪律師輔佐人方怡清上訴人即參與人科頂科技工業股份有限公司代表人方世林上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度易字第346號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第2451號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。方世林犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年貳月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑參年陸月。科頂科技工業股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰拾伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、方世林為科頂科技工業股份有限公司（下稱科頂公司）之代表人，張土火則為安拓實業股份有限公司（下稱安拓公司）之代表人，方世林因所經營之科頂公司發生財務問題，竟為下列行為：㈠方世林意圖為第三人科頂公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知科頂公司於民國103年4月28日後，未再辦理該年度現金增資發行新股程序，猶於104年1月3日，在高雄市美術館路某咖啡廳內，向張土火佯稱：科頂公司要辦理103年度現金增資發行新股程序，預定增資新臺幣（下同）7,000 萬元，願以每股12.5元，讓安拓公司認購300萬股新股，且須於104年1月5日前匯款完成，始可成為103年度員工增資股股東云云，張土火因誤認安拓公司繳款認股後即可成為科頂公司之股東，致陷於錯誤，乃由安拓公司於104年1月5日匯款3,750萬元至科頂公司之臺灣銀行高科分行帳號000000000000號帳戶內。㈡安拓公司將3,750萬元匯至科頂公司之前開銀行帳戶後，科頂公司遲遲未將增資股登記予安拓公司，雙方於104年3月22日簽立認股確認書，除確認安拓公司已將3,750萬元匯予科頂公司外，並約定方世林應於1個月內提供安拓公司持股科頂公司之正式文件，張土火乃相信安拓公司為科頂公司股東。詎方世林另意圖為第三人科頂公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向張土火佯稱：安拓公司已是科頂公司股東，科頂公司需錢周轉，數天後即可還款云云，以此為由向張土火借款，張土火因誤認安拓公司為科頂公司股東，致陷於錯誤，乃由安拓公司分別於：①104年3月26日匯款100萬元至科頂公司之中國信託商業銀行民族分行帳號000000000000號帳戶內；②同年4月24日匯款615萬至科頂公司之臺灣銀行高科分行帳號000000000000號帳戶內。㈢嗣因安拓公司並未經登記為科頂公司股東，科頂公司、方世林亦未返還3,750萬元投資款、715萬元借款，張土火乃發覺受騙而提告，始悉上情。二、案經安拓公司訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、檢察官、被告方世林及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷㈡第1 39頁，本院卷㈢第66頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。二、訊據被告固坦承有向張土火表示科頂公司要辦理103年度增資程序，可讓張土火以每股12.5元認購300萬股，安拓公司乃將3,750萬元匯至科頂公司名下帳戶；及有向張土火表示安拓公司為科頂公司股東，科頂公司需資金周轉，而向張土火借款100萬元、615萬元，安拓公司乃將100萬元、615萬元匯至科頂公司名下帳戶等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：是張土火看科頂公司經營績效不錯說要投資，我有答應讓他投資認股300萬股，所以安拓公司是投資增資股，之後因為公司營運不好，我向大股東安拓公司借款100萬元、615萬元。後來張土火發現科頂公司財務問題比想像嚴重，所以他不要增資股，要我的原始股，我就把我的原始股票300萬股給他，還寫了讓渡書。是張土火一下要新股、一下要老股，後來又說改為借款，前後反覆不定，所以沒辦法辦理股票過戶，我沒有詐欺張土火云云。辯護人則為被告辯以：被告因科頂公司有資金需求，而與張土火約定由安拓公司認購300萬股新股，嗣因張土火反覆，稱欲取得被告所有之300萬股老股，被告原予以拒絕，但考量雙方情誼，且科頂公司仍需該筆資金，乃於104年4月間將其所有之3,000張股票暨科頂公司用印後之股票轉讓過戶書交付張土火收執。日後張土火耳聞科頂公司業務經營有困難之消息，又於104 年5月11日改提借款協議書，將投資改成借款，被告亦配合辦理，雙方為此曾多次協商。最終於105年2月1日被告將原予安拓公司之300萬股科頂公司股票作為該筆借款之質押擔保品。凡上過程，有104年4月13日協議書（原審卷被證4）、104年5月11日借款協議書（原審卷被證5）、臺灣橋頭地方法院108年9月27日橋院秋108司執助英字第1667號執行命令（原審卷被證6），及雙方往來存證信函4件（本院卷上證9至上證12）可憑。科頂公司與被告從未否認過安拓公司之債權，甚至被告還持續以自身財產（300萬股科頂公司股票）加以擔保此債務，顯見本件糾紛係源於投資問題，張土火態度反覆，不願承擔任何交易損失所起，僅係單純投資引起之民事糾紛，與刑事詐欺犯罪有間等語。經查：㈠被告為科頂公司代表人，向告訴人安拓公司代表人張土火表示科頂公司要辦理103年現金增資發行新股程序，及向張土火表示安拓公司是科頂公司大股東，科頂公司需要周轉等事由，安拓公司遂於上開時間分別匯款3,750萬元、100萬元、615萬元至科頂公司名下之帳戶等事實，業據被告坦承在卷，核與證人張土火於警詢時、偵查中及本院所證之情大致相符，並有科頂公司認股確認書（備忘錄）、匯款申請書（匯款日期：104年1月5日，匯款金額：3,750萬元）、104年4月13日協議書、臺灣企銀台幣單筆交易明細（付款日期：104 年3月26日，付款金額：100萬元）、臺灣企銀台幣單筆交易明細（付款日期：104年4月24日，付款金額：615萬元）在卷可稽（見他卷第3至8頁），是被告此部分出於任意性之自白，核與事實相符，堪予憑採，足認張土火確因被告所述上開事由，而由安拓公司將3,750萬元投資款，及100萬元、615萬元借款匯予科頂公司等事實（至起訴書誤載100萬、615 萬匯入之帳戶，自應由本院予以更正）。㈡張土火係因被告自稱科頂公司要辦理103年現金增資發行新股程序，誤認安拓公司可成為科頂公司股東，而由安拓公司交付3,750萬元投資款，及誤認安拓公司已成為科頂公司股東，而由安拓公司出借100萬元、615萬元予科頂公司等情，業據證人張土火於本院證稱：被告在104年元旦到我家找我，後來約我在美術館咖啡廳談這件事情，他說他要增資7,000 萬元，要給員工認股，他說我如果買300萬股，1股12.5元就是3,750萬元，就列為103年的員工增資股入股，是被告主動邀我入股的。被告說他公司很好，外面看起來是不錯，要我們一定要在104年1月5日上班第一天確定投資入股，這樣才可以列為103年員工增資股，所以我們才會趕在104年1月5日那天匯入3,750萬元到科頂公司台銀帳戶，我明確知道104年1月5日匯款是為了取得員工新的增資股。我一直都不知道我不是科頂公司股東，我只有匯款單而已，沒有什麼資料給我，都沒有什麼後續的動作，後來一直到104年3月22日我才跟被告在漢王飯店簽署確認書（備忘錄），因為我跟被告買股票他都沒有給我任何證據。認股確認書（備忘錄）上面記載有新臺幣7,000萬的增資需求是發行新的股票增資股，所以我的12.5是要買新的股票，增資的股票。我從1月開始跟被告談增資入股，一直到104年3月22日簽署認股確認書（備忘錄），絕對沒有我不要買增資股要改為買被告本人所持有的老股這回事，因為我買的是增資新股，不是老股，而且他的股票也沒有300萬股。在3月26日及4月24日又匯款100萬元及615萬元到科頂公司帳戶是因為被告說我是他公司的股東了，我們在4月13日又簽了協議書，被告說公司有資金需求，需要周轉所以跟我借錢，說過幾天就會還給我，我有跟被告說這錢是我們公司月底要用的資金，請被告在月底前還給我們。104年4月13日由我代表安拓公司跟被告簽訂協議書的原因及目的是要辦理增資入股，但都要不到，所以我請律師幫我們撰寫資料來簽署，請賴辰雄來做見證人，我請被告過來我們公司，是在我們公司簽署的，簽署這張協議書時我不知道我們公司還不是股東，辦理股東過戶必須要我們公司的印章等資料去辦理，但被告都沒有來要這些資料去辦理過戶，所以在104年4月13日叫被告到我公司來簽署協議書，要被告一定要在104年5月31日以前把300萬股過戶給我，如果到104年5月31日還沒有辦理股東登記的話就必須賠償，還有利息。依照協議書所記載：科頂公司應於104年5月31日前使安拓公司取得科頂公司「已發行股份總數中的300萬股」，所謂「已發行股份總數中的300萬股」是指增資股，是新股，沒有談到老股或其他股票來取代。我覺得是被告騙我的，如果被告說跟我借錢投資，我不願意，我當時的目的是要投資科頂公司，要增資股，成為科頂公司的股東。我投資3,750萬元主要是104年1月3日被告邀我投資他的公司，標的是公司增資7,000萬元，被告跟我說104年1月5日要匯入3,750萬元款項，以取得增資新股的股東，所以我很快就匯款進去，被告說他跟很多公司在國外合作，在日本、德國，要增資發行，我才願意投資，但其實是要資金周轉、要擴廠、要設備才騙我，不是要我擔任股東等語（見本院卷㈡第341至344、347 、348、356頁），核與其於警詢時、偵查中所指述之情相符，堪認證人張土火前後所為之指述均一致。㈢科頂公司係於103年3月7日召開董事會，決議為充實營運資金，擬辦理現金增資，發行普通股1,333,332股，增資基準日為103年4月28日，經會計師查核後於103年8月1日向科技部南部科學工業園區管理局申請發行新股變更登記乙情，有科技部南部科學工業園區管理局103年8日1日南商字第1030020381號函、科頂公司變更登記表（103年8月11日）、科頂公司103年8月1日申請書、科頂公司103年3月7日董事會會議記錄及簽到簿、資本額查核簽證報告書在卷可稽（見引科一卷第1至10頁）；又科頂公司於104年1月5日召開董事會，決議應實際需要，擬發行新股1,281,301股，訂定104年4月2日為發行新股基準日，經會計師查核後於105年1月14日向科技部南部科學工業園區管理局申請現金增資發行新股及遷址變更登記乙情，有科技部南部科學工業園區管理局105年2日5日南商字第1050003618號函、科頂公司變更登記表（105年2月5日）、科頂公司105年1月14日變更登記申請書、科頂公司105年1月21日意見陳述書、科頂公司104年1月5、10日董事會議事錄及簽到簿、會計師資本額查核簽證報告書及股東繳納股款明細表在卷可稽（見引科二卷第1至5頁正面、第6頁反面至第8頁、第14頁反面至第17頁反面）。依上開書面資料，可證科頂公司於103年間辦理之現金增資發行新股程序，早於103年4月28日完成，該年度並未再辦理現金增資發行新股程序；及科頂公司於104年間辦理之現金增資發行新股股數為1,281,301股，係由未包括安拓公司之其他股東認股等事實。堪認被告於104年1月3日向張土火鼓吹需於104年1月5日匯款3,750萬元，始可成為103年增資股股東之詞，顯然因科頂公司於103年4月28日後，未再辦理該年度現金增資發行新股程序而無法達成，且科頂公司於104年1月5日召開董事會時，安拓公司已將3,750萬元匯予科頂公司，被告猶未向科頂公司董事會提及其邀約張土火認購300萬股、安拓公司已匯款3,750萬元予科頂公司之事，致科頂公司董事會仍決議僅辦理現金增資發行新股股數1,281,301股，故安拓公司於104年1月5日匯款3,750萬元予科頂公司後，並未如被告向張土火所述般安拓公司匯款後可成為科頂公司股東，其後被告卻再以安拓公司是科頂公司股東為由，向張土火借款100 萬元、615萬元而未返還，此即張土火堅稱遭被告詐騙之關鍵。㈣被告及辯護人就安拓公司之所以未能成為科頂公司股東之原因，解為係因張土火就所付款項係為認購新股、老股或借款之態度反覆，致被告及科頂公司無所適從云云，惟此為張土火所堅決否認，並堅稱所認購之標的為科頂公司103年度現金增資發行新股，非被告個人持有之科頂公司股份等語，且查： ⒈被告於原審準備程序時供稱：104年1月3日與張土火有在咖啡廳商討增資事宜，我們談的時候，他要加入新股東，跟科頂公司股票沒有關係，我們要發行股票給他認購，但一、兩個月後他說要我手上的老股。104年1月5日公司召開董事會說要現金增資的時候，張土火沒有明確表示他是確定要老股還是要新股，所以我在董事會沒有辦法提出這件事情，錢匯進來他口頭上跟我說他要老股，我們一直協調新股或老股，如果是老股，錢是我個人的，如果是新股，就是公司的錢，如果老股確定了，我在董事會就不必提，是我跟他之間的事情等語（見原審卷一第58、59頁）；於原審審理程序時則供稱：當時3,750萬是要跟公司認購300萬新股，增資資本額，他匯錢以後，就在104年1月5日隔一、兩天，他用電話講說不要增資股，他說要買老股，要我的股份等語（見原審卷一第277頁），是被告就張土火究竟是何時說要老股，前後已有不一，所為抗辯是否與真實相符，尚有可疑。 ⒉本案之3,750萬元係由安拓公司名下帳戶匯至科頂公司名下帳戶，且科頂公司就該3,750萬元之收入科目名稱係記載為「預收股款」等情，有匯款申請書（見他卷第5頁）、科頂公司轉帳傳票可憑（見偵卷第129頁）在卷可稽，又觀諸被告與張土火於104年3月22日簽訂之科頂公司認股確認書（備忘錄）內容：「時間：民國104年1月3日地點：美術館路咖啡店研討議題：安拓實業股份有限公司張董事長與科頂科技方總皆為台灣口腔協會會員，共同為台灣口腔發展，共同扶持與成長！方總亦是台灣口腔協會業內最認真的總經理之一。目前科頂科技公司經營需求，有新台幣7000萬的增資需求，科頂科技公司方總經理邀請安拓實業股份有限公司張董事長投資科頂科技公司，方總向張董說因為雙方在口腔業算是口腔兄弟，請張董以每股12.5元的基礎投資新台幣3000萬，並算入民國103年會計帳中！張董與夫人商討後，己於隔日（民國104年01月5日），以每股12.5元的基礎投資，將新台幣3750萬投資款匯入科頂科技公司（匯款單如下）！顯示張董對科頂科技公司的全力支持。亦請科頂科技公司方總經理能於一個月內提供安拓實業股份有限公司張董事長持股科頂科技的公司正式文件，確認並『正名』張董事長在科頂科技的身份與持股數量！」（見他卷第3、4頁）。依上開書面資料，堪認3,750萬元之交易主體為安拓公司、科頂公司，而非張土火或被告個人，及張土火於104年3月22日仍認安拓公司所匯3,750萬元之交易標的為科頂公司之103年度現金增資發行新股，非被告個人持有之科頂公司股份等事實。況104年3月22日距安拓公司匯款3,750萬元之104年1月5日，已有2個半月之久，顯見被告於原審所稱安拓公司於104年1月5日匯款3,750萬元後之一、兩個月或一、兩天後，張土火說他不要新股，要我的老股云云，應與事實不符。遑論被告於104年間所持有之科頂公司股份僅285萬1,999股，有科頂公司變更登記表可憑（見引科二卷第3頁反面），被告個人焉有300萬股可出售？故被告所辯張土火嗣後向其表示欲以3,750萬元向其購買老股之詞，難以採信。至科頂公司非公開發行股票之公司（見公司變更登記表），自無公司法第197條第1項後段規定適用之餘地，故告訴意旨以此法規主張被告出脫持股後即當然解任，所以張土火不可能購買被告個人持有之科頂公司股份，否則將被告無法當董事長，被告亦不可能同意云云，恐有誤會，併此敘明。 ⒊本案之3,750萬元既係由安拓公司匯予科頂公司，且依被告與張土火於104年3月22日簽訂之科頂公司認股確認書（備忘錄）所載內容，及被告所持有之科頂公司股份數，均可認定張土火係為使安拓公司取得科頂公司所發行之103年增資新股，始由安拓公司將3,750萬元匯予科頂公司。然而，科頂公司103年度現金增資發行新股程序已辦理完畢，且於104年1 月5日收受安拓公司所匯之3,750萬元後，猶僅辦理1,281,301股之現金增資發行新股程序，該次所發行之新股股數未及300萬股，認股者復均非安拓公司等情，均如上述，以被告所陳：科頂公司是家族事業，隨時可以召開董事會、發行增資等語（見原審卷一第123頁）之情衡之，縱然科頂公司非因安拓公司認購新股而於104年1月5日召開董事會，被告既知張土火要以3,750萬元認購300萬股增資股並已匯款入帳，被告自應將此重大交易事項向各董事表明，進而調整該次董事會討論之議案，以使安拓公司順利取得所認購之增資股。是被告有能力隨時召開科頂公司董事會以發行新股，而履行其與張土火之約定，被告竟未依約發行新股以使安拓公司成為科頂公司股東，其後再以非事實之安拓公司是科頂公司股東為由向張土火借款，依此歷程足認被告自始無發行新股之意，其所稱讓安拓公司認購300萬股，及安拓公司是科頂公司大股東之詞，均為欺騙張土火以取得資金之手法，被告確有為第三人科頂公司不法所有之詐欺意圖及詐欺犯行，被告辯稱本案係單純投資引起之民事糾紛而無詐欺意圖，難認可採。㈤辯護人雖舉104年4月13日協議書（原審卷被證4）、104年5月 11日借款協議書（原審卷被證5）、臺灣橋頭地方法院108年9月27日橋院秋108司執助英字第1667號執行命令（原審卷被證6），及雙方往來存證信函4件（本院卷㈡上證9至上證12）、300萬股股票簽收收據（本院卷㈡上證18），以證本案係因張土火態度反覆，被告並無詐欺犯意及犯行，惟查： ⒈解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院104年度台上字第1150號民事判決意旨參照）。卷附安拓公司（甲方）、科頂公司（乙方）於104年4月13日簽訂之協議書（見他卷第6頁），其中第3點所載「已發行股份總數中」縱使或與公司法相關條文有所關聯（如第268條），而有舊股之解釋空間，但該協議書中尚有前面2點即：①雙方均承認於民國104年1月3日就甲方投資乙方之事宜達成協議，並於104年3月22日簽訂認股確認書（備忘錄）以資確認；②乙方承認甲方已於104年1月5日以每股12.5元的基礎投資乙方，並已將新台幣3,750萬元投資款匯入乙方帳戶等約定。是上開被告與張土火於104年3月22日簽訂之科頂公司認股確認書（備忘錄）內容並未被推翻，此份協議書更可解為再次確認上開認股確認書（備忘錄）內容；又此份協議書中之主體即甲方、乙方分別為安拓公司、科頂公司，乙方所負義務係使甲方取得乙方已發行股份總數中的300萬股，非使甲方取得被告所持有之科頂公司股票，況證人張土火證稱此份協議書中「已發行股份總數中的300萬股」是指增資股，是新股，沒有談到老股或其他股票來取代等語，已如上述，參以告訴代理人於原審所稱：4月13日提到已發行股份，我們以為已經發行了300萬股，是要他們趕快移轉給我們等語（見原審卷一第129頁），似沒有逸脫契約解釋之範疇。辯護意旨以此份協議書即認張土火於104年4月13日之意係在取得被告所持有之科頂公司股份（即老股），並非可採。 ⒉張土火持有被告所交付之科頂公司實體股票（股東分別為：方世林、方怡清）共300萬股乙情，業據證人張土火證述明確，並提出實體股票供本院核閱屬實影印部分後發還（本院卷第346、387至393頁），至被告交付實體股票時間為何，究竟是在104年4月13日協議書（見他卷第6頁）第3點所載：乙方應於「104年5月31日」前使甲方取得乙方已發行股份總數中的300萬股所定期限之前或之後？雙方各執一詞。嗣經被告提出收據1紙（見本院卷第407頁），以證其係於104年4月23日將科頂公司實體股票共300萬股交予安拓公司，辯護人乃依此收據及上證9之存證信函內容（詳下述），主張被告已然履行104年4月13日協議書（見他卷第6頁）第3點所載事項，張土火確改變心意為購買老股云云。然張土火就其何以取得科頂公司實體股票共300萬股，係證稱：當初我不是用3,750萬元去買實體股票300萬股，我是買增資新股的，拿到這些股票的原因是因為被告沒有照協議書約定在104年5月31日之前讓我取得300萬股的新股，所以我逼被告，他沒辦法就拿出他與他女兒方怡清的股票來放我這邊作為抵押。一直到104年5月31日被告都沒有登記我為科頂公司股東，我一直催他，經過一段時間後，時間多長我忘記了，被告就拿300萬股讓我作為抵押擔保，不是要轉讓給我的股票，我太太有股票簽收單交給被告，在我公司簽收的。拿到的實體股票後面雖有蓋好出讓單卻沒去辦理股東變更為安拓公司是因為股票給我們是質押用的的，不是要賣給我們的。如果我拿的是他們個人的股票，如果是要給我過戶用的話，錢應該給被告個人，但錢卻給科頂公司，所以實體股票的性質作用是做質押用的，我要增資股，公司不可能向私人買賣股票，我是把錢匯款給公司等語（見本院卷㈡第346、347頁，本院卷㈡第 70、71、73頁）。 ⒊本院衡以安拓公司自104年1月5日匯款3,750萬元匯至科頂公司名下帳戶後，遲遲未取得安拓公司為科頂公司股東之證明文件，雙方乃先後於104年3月22日簽訂科頂公司認股確認書（備忘錄）、104年4月13日簽訂協議書，科頂公司負有於104年5月31日前使安拓公司取得科頂公司已發行股份總數中的300萬股之義務，在此之前，張土火為求保障安拓公司權利，乃要求被告提出實體股票以為質押，實為人之常情，亦不違交易之慣例，故依被告所提收據僅得認其係於104年4月23日將科頂公司實體股票共300萬股交予安拓公司，縱張土火就其取得科頂公司實體股票時間已不復記憶，然取得目的係為質押則堅指不移，所述自屬可採，容無因時間記憶落差而認張土火所為不利被告之指證為不可採。又參以其後雙方合意解除3,750萬元之認股契約乙情，有105年1月8日（上證10）、同年2月1日（上證11）存證信函可憑（見本院卷㈡第205 至210頁），被告於雙方解約後之105年5月27自行提出償還款項合約（其上僅蓋有被告及科頂公司印章，見偵卷第39頁），上載條款第3點為「甲方須於欠款償還時返回質押品→乙方負責人方世林君之等額股票」，惟經安拓公司回信拒絕被告方面所擬合約內容等情，亦有105年6月17日（上證12）存證信函可憑（見本院卷㈡第211至213頁），且被告及方怡清收受臺灣橋頭地方法院108年9月27日橋院秋108司執助英字第1667號執行命令後，於108年10月3日具狀向法院陳明其等在科頂公司之股份已經質押予其他債權人，復於108年12月2日具狀向法院陳報其等所有之科頂公司實體股票業已設定質權予第三人安拓公司等情，有臺灣橋頭地方法院108年度司執助字第1667號案卷內第三人陳報或聲明狀（見引司執助卷第5、6頁）、民事陳報狀（見原審卷一第219、220頁）可憑，被告於原審甚至供稱：錢是匯給公司，老股是我的股份，所以帳對不上，我同意給老股還沒有移轉，他又改變成借款了，所以我拿股票給張土火是變成借款的質押等語（見原審卷二第43、44頁），益徵被告及方怡清所交付之科頂公司實體股票係為質押之用，實無從以張土火收下被告及方怡清所交付之科頂公司實體股票共300萬股，即認安拓公司所匯3,750萬元之交易標的為被告個人持有之科頂公司股份，尚難以此採為對被告有利認定之依據。 ⒋卷附104年5月11日借款協議書（見警卷第40頁），其上未蓋有安拓公司、科頂公司及代表人之印章，顯見該份協議書內容並未經雙方達成合意，自難認定雙方就安拓公司所匯3,750萬元合意為借款。又安拓公司於104年12月30日寄予被告之存證信函（上證9，見本院卷㈡第203、204頁），其內容為：「⑴本公司曾就購買台端持有之科頂公司股份300萬股達成協議，並已於104年1月3日（應為3月22日之誤）簽署認股確認書，及於104年4月13日簽屬協議書約定台端應於104年5月1 日前將上開股份移轉本公司。⑵台端雖已將科頂公司股份300 萬股之股票交予本公司，惟迄今均未辦理股權變更登記，本公司仍非科頂公司之登記股東，為此，本公司再次依據民法第254條催告台端辦理上開股權變更登記。」惟此份存證信函之目的係安拓公司催促被告履行先前所簽之104年3月22日科頂公司認股確認書（備忘錄）所載內容，且104年4月13日協議書係為再次確認上開認股確認書（備忘錄）內容，均如上述，故此份存證信函無以證明張土火意在取得被告所持有之科頂公司股份（即老股）。此外，安拓公司所提109年3月9日民事聲明異議狀（見引司執助卷第21、22頁）上雖載明與被告有達成認股協議，被告是因為此認股協議交付300萬股，自可保有此股票，或至少是合法的質權人等旨，惟此是因有他債權人聲請強制執行被告名下之科頂公司股票，安拓公司收到法院執行命令，而安拓公司自始沒有成為科頂公司之股東，被告亦自陳沒有返還任何的金錢等語（見原審卷二第44頁），故安拓公司付出3,750萬元後，僅有科頂公司實體股票共300萬股在手中，自會想要確保自己之合法權利，堪認應屬訴訟上之策略，亦難以此對被告為有利之認定。㈥綜上所述，被告前揭所辯，係臨訟卸責之詞，無從採信。本件事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡罪數 ⒈刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰（最高法院106年度台上字第3467號判決意旨參照）。又如主觀上雖基於相同之目的，客觀上有先後數行為而逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪，自應認係犯意各別，而予以分論併罰（最高法院110年度台上字第1003號判決意旨參照）。 ⒉安拓公司之所以將3,750萬元匯予科頂公司，係因被告向張土火詐以可讓安拓公司認購300萬股之103年度增資新股；安拓公司之所以將100萬元、615萬元匯予科頂公司，則係因被告向張土火詐以安拓公司是科頂公司股東需借錢周轉，可認被告係以不同事由向張土火詐得投資款3,750萬元、借款100萬元、615萬元，且對照安拓公司匯款3,750萬元之時間距匯款100萬元、615萬元之時間超過2個半月之久，足見被告應是逐次對張土火實行詐欺犯行，是被告各次施詐事由及時間明顯可以區隔，依一般社會健全觀念，既時間差距上可以分開，在刑法評價上應各具獨立性。至被告詐得100萬元、615萬元部分，均係以同一事由向張土火施詐，且此2筆款項詐得時間不及1月，可認均係出於同一詐欺犯意，且於密切接近之時間、地點實施，應視為數個舉動之接續行為，屬接續犯，應論以一罪。 ⒊基上，被告就詐得投資款3,750萬元犯行、詐得借款715萬元（100萬元、615萬元）犯行而分別犯詐欺取財罪，共2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所為均應論以接續犯之一罪，告訴意旨則認被告所為應成立三罪，均有誤會。四、對原判決之上訴說明原判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告就詐得投資款3,750萬元犯行、詐得借款715萬元犯行，係分別犯詐欺取財罪，應予分論併罰，原判決就被告所為認成立接續犯之一罪，尚有未合。又科頂公司於本院審理期間已陸續賠償告訴人100萬元、150萬元乙情，業據被告陳明在卷，並有本院電話查詢紀錄單可憑（見本院卷㈡第59至63、6 5、165至169頁），此為原審未及審酌之參與人科頂公司所取得犯罪所得數額已減少，難認原審宣告沒收並追徵本案犯罪所得之數額為適當。㈡被告否認犯罪而提起上訴，參與人科頂公司則否認取得犯罪所得而提起上訴。惟查，原審係依憑被告之供述、證人張土火之證述，參酌告訴人之匯款紀錄、科頂公司董事會會議紀錄、雙方簽訂之認股確認書（備忘錄）、協議書及相關書證等證據資料，經綜合全部卷證資料，據以認定被告有為詐欺取財犯行，且就被告所辯如何不可採信，逐一論駁，復經本院補充認定如上，被告否認犯罪；參與人科頂公司否認取得犯罪所得之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，再為事實上之爭辯，經核均無理由。㈢檢察官循告訴人請求之上訴意旨略以：被告犯後毫無悔意，本件遭詐欺之金額甚巨，足見被告惡性重大，原審僅處有期徒刑2年，尚屬寬縱，而指摘原判決不當。查本件被告詐得款項高達3,750萬元、715萬元，且於告訴人提告後仍未積極賠償損害，依社會常情判斷，其所獲不法利益及告訴人所受損害，未科予較重刑度，顯難收警惕、矯治之效，原審僅判處有期徒刑2年，確嫌過輕。檢察官上訴意旨以原判決量刑過輕，為有理由。㈣本件被告、參與人科頂公司上訴雖無理由，惟檢察官上訴指摘原判決量刑過輕為有理由，且原判決有上開認定罪數之違誤，並未及審酌參與人科頂公司所取得犯罪所得數額減少之未洽，自應由本院將原判決予以撤銷改判。五、科刑㈠法院於量刑時，除依循比例合理、責罰相當等內部界限原則之支配外，尚應權衡各別刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等評比項目之拘束。再依被告之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及被告再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。就被告所為之可責性而言，被告與告訴人代表人張土火本為舊識，被告竟為圖不法利得以解決科頂公司財務危機，破壞張土火對被告之信任而以認購增資股、借款等不同事由向張土火詐財，且被告詐得之金額高達3,750萬元、715萬元，造成告訴人嚴重損失，為反映被告犯行之嚴重性，科刑實不宜輕縱。又就被告犯後態度而言，被告於犯案後迄今，矢口否認犯罪，並將安拓公司無法成為科頂公司此股東之原因歸咎張土火之態度反覆，且被告雖口口聲聲表示願意和解，然被告所提出之和解條件是告訴人多年後始得獲償，無視其犯行距今已近8年，僅侈言科頂公司營運前景看好會提前還款，並未提出任何實質擔保，被告犯後態度自屬惡劣。㈡刑法第57條揭櫫行為人責任為量刑之基礎，並審酌與犯罪、被告有關之一切情狀，作為科刑輕重之依據。被告之犯罪動機、手段及情節可責性甚高，非但未能全部賠償（僅賠償250萬元）或和解，更無法以誠意或態度彌補告訴人之損害，告訴人乃不願原諒被告，並請求從重量刑。本院綜合上述考量，並審酌被告自述教育程度為大學畢業，與配偶同住等一切情狀，為符罪行與刑罰均等原則，就被告詐得投資款3,750萬元犯行部分，認應量處有期徒刑3年2月；詐得借款715萬元犯行部分，認應量處有期徒刑1年。㈢定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。本院審酌被告就本案各次犯行之犯罪時間係於104年1月5日及同年3、4月間，且均為侵害財產法益之犯罪，罪質相同，所為犯行之行為與時間關連性及持續性較為密接，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯2罪所處之刑，定其應執行之刑以有期徒刑3年6 月為適當。六、沒收㈠刑法第2條、第38條之1修正理由明白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。而犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得情形，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第2項第3款、第3項、第5項分別定有明文。㈡被告係因所經營之科頂公司發生財務問題而對張土火施詐，使安拓公司分別匯款3,750萬元、100萬元、615萬元（共計4,465萬元）至科頂公司名下帳戶，上開款項自屬被告所為詐欺犯行之犯罪所得，而此犯罪所得是由參與人科頂公司取得，且若予以沒收或追徵，亦無刑法第38條之2規定有過苛之情事，是經扣除科頂公司已返還安拓公司之250萬元，其餘4,265萬元部分，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第455條之28、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日刑事第九庭審判長法官莊崑山法官惠光霞法官林家聖以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　 111　　年　　11　　月　　23　　日書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第300號

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